Glaciares: mirando de cerca una sentencia cautelar

"Suspenden la aplicación de seis artículos de la Ley de Glaciares", dice el CIJ, que nos trae el link para descargar el fallo que vamos a comentar, una cautelar concedida por el juez Miguel Angel Gálvez, titular del Juzgado Federal Nº 1 de San Juan, a pedido de varias Cámaras Mineras y de la Construcción. Versa sobre el Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial, que hace poco votó el Congreso, ley 26.639.

Vamos a ver lo que es la sentencia, sigámosla en cada uno de sus "considerandos".

Considerandos 1 al 4. Dice lo que dijo el actor. Nos basta aquí para insistir con nuestra idea de que fallar inaudita parte tiene sentido si yo le voy a trabar embargo a alguien, si le "doy traslado" antes saca el dinero del banco, hace maniobras elusivas. Pero el Estado no puede esconder una ley que sancionó. Fallar inaudita parte no tiene sentido y es un criterio especialmente errado en un tema tan sensible como el del control de inconstitucionalidad. El Estado tenía mucho que decir al respecto, razones de principio precautorio para defender sus prohibiciones y regulaciones. Ahora lo va a hacer, pero ya con la ley suspendida, que muy probablemente quede así hasta el fin del proceso, hasta el fin de los tiempos.

5. Habla de las cautelares. Sienta la premisa de que los actos legislativos "gozan de un grado elevado de legitimidad que sólo puede ser desvirtuado por razones que imponen una gravedad tal que necesiten de este remedio judicial para evitarla". Correcto, pero hipócrita: el sentenciante lo dijo para empezar pero nunca más se hará cargo de esta premisa.

6. Como no hay agravio ya identificable, recurre a la la doctrina del "control de los actos en ciernes", lo que nos habilita a dictar sentencia sobre cualquier cosa que podría pasar. Es correcto en principio, pero no tan simple.

7. "La verosimilitud del derecho que se invoca se encuentra dada por el posible enfrentamiento con normas de carácter constitucional que a prima faccie (sic) se encuentra acreditado por el propio texto de la ley reprochada". No: verosímilitud del derecho no puede ser reducida a una mera "posibilidad de enfrentamiento". Pasó hace un ratito, y ya nos olvidamos de lo que había dicho la premisa 5.

8. Dice que "los actores se ven afectados en sus derechos al trabajo y a ejercer industrias lícitas, de conformidad a lo estipulado en el art. 14 de la Constitución Nacional". Pero el 14 dice que hay derecho a ejercer la industria, pero no la industria ilícita, y la licitud se define en términos generales según las leyes, el 14 dice que los habitantes gozan de los derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, no en contra de ellas. El argumento este es peligrosísimo: mañana la Cámara Argentina de Sicarios va a pedir la inconstitucionalidad del art. 80 del Código Penal.

9 y 10. Esto es el corazón del fallo: un copy & paste, que se remite a los fundamentos del veto al proyecto de ley que el Congreso había votado el año pasado. Implica darle a los considerandos de un decreto rango de autoridad interpretativa de la Constitución, y efectos ultraactivos al veto (ey, parece que la actual PNA al menos no piensa ahora que esta ley es inconstitucional, si no la hubiera vetado como lo hizo con la anterior). Ridículo.

11. Cita un fallo de la Corte Suprema (causa "Verga") para decir que "corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar
perseguido", etc. Pero lo que decía la Corte en ese fallo era al solo efecto de negar que este tipo de causas pudieran ser de la excepcionalísima "competencia originaria" de la Corte (una competencia que siempre que puede ha ido angostando, lo que nos parece bien). Es decir, con la idea de hacer división de poderes entre tribunales, no para decir que las potestades normativas locales derrotan a los presupuestos mínimos nacionales.

12. Dice que la suspensión "no traería consecuencias dañinas al ambiente protegido, toda vez que existe vigente la ley 8.144 de la Provincia de San Juan que regula dicha protección". Es una pésima manera de aplicar el muy simple criterio del 41 CN: “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas". Esto es, Nación marca el piso, y las provincias pueden elevar el marco de protección, o bien especificarlo, pero no bajarlo. Gráficamente:

mínimos = piso

Atención: yo podría decir intentar argumentar que una ley de Presupuestos Mínimos (Nacional) es inconstitucional porque establece regulaciones o prohibiciones "innecesarias". Lo que de ningún modo se puede decir es interpretar el 41 al revés: como si la "complementariedad" de la regulación provincial consistiera en fijar el "techo" y toda superación de ese límite fuera inconstitucional. Es es la insólita tesis no implícita no sólo de este fallo, sino de todas las provincias mineras que han sancionado leyes mineras propias adelantándose a la más exigente regulación de la Nación.

13. Elige y señala con el dedo los seis artículos que quedan en capilla. No viene al caso y la doctrina no lo ha tratado pero yo pienso esto: del mismo modo que un presidente tiene limitado el veto parcial por el art. 80 CN, tal vez no está bien que un juez decida mantener cuerpos normativos mutilados a pulso de inconstitucionalidades "parciales", que evidentemente alteran el espíritu y la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. El caso del 161 de la Ley de Medios tal vez sea una muestra: permite la subsitencia de actores que quedan ajenos al marco normativo general al que tendrán que atenerse todos los demás.

14. Dice que no se requiere "el examen de la certeza sobre la existencia de derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud". De vuelta, ese criterio olvida la prevención del considerando 5, que compartimos.

15. Dice que "el peligro en la demora se advierte en forma objetiva si se consideran los diversos efectos que podría provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas". Asumimos que se refiere a lo que los actores decían en su planteo. El juzgamiento en la dimensión cautelar es así: basta con decir algo para que eso demuestre la entidad de lo dicho. Si yo digo que me va afectar un acto en ciernes, el juez dirá que hay peligro en la demora. En forma objetiva, claro.

16. Lo peor de todo. Va a acotar los efectos de la cautelar:

Con relación al alcance que comprende la suspensión ordenada, considero prudente, en virtud de mi competencia, delimitarla a la jurisdicción territorial de la provincia de San Juan, y tomando en cuenta los argumentos esgrimidos por los actores que consideran que la ley 26.639 avasalla la autonomía provincial de San Juan.

Empezamos por el final: ya dijimos que estas cuestiones no deben nunca ser resueltas comparando una ley nacional con una local, porque por el 41 la local siempre pierde.

Pero lo peor es que el juez suponga que el puede "expandir" el efecto de todo su pronunciamiento a todo el alcance territorial de su jurisdicción. ¡No es así! La lección del reto de la Corte a la Cámara de Mendoza por las cautelar Thomas de la Ley de Medios no es que no puede haber medidas de alcance "nacional": es que no puede haber medidas generales. Decía allí la Corte: la suspensión cautelar de la vigencia de una norma dispuesta por un tribunal presupone que éste se atribuye la competencia para sentenciar en definitiva con idéntico poder. Si sabemos eso, entendemos que el Juez Federal de San Juan no tiene competencia para sentenciar en definitiva sobre la validez de una ley nacional en toda esa provincia, como tampoco la tiene ningún juez para que, a pedido de un litigante, decrete suspensiones o inconstitucionalidades válidas para toda su jurisdicción. Así no funciona el control de constitucionalidad.

Y eso es todo. Seis páginas y cuatro renglones derrotan un proceso legislativo de dos años que debió levantar un veto presidencial.

---

Posdata: No me acuerdo si lo dije o no alguna vez. Necesitamos un "Llerena" para las cautelares suspensivas (Recordatorio: en ese fallo, la Corte Suprema dijo que quien resolvía sobre actos de la investigación penal no podía luego actuar como órgano de juicio, porque evidentemente estaba contaminado por su actuación anterior, había un "temor de parcialidad"). Análogamente quien decretó una suspensión cautelar -o la denegó, para el caso es lo mismo- luego muy difícilmente vaya a cambiar su parecer. ¿Ustedes qué piensan que va a decir Carbone?


Aclaración: No es la peor cautelar que he visto, hay mucho peores que estas. Alguna vez tratamos de mostrar matices en nuestra opinión sobre "las polémicas cautelares", pero no desconocemos que hay un lío aquí. Lío que es independiente de lo que pensemos sobre la ley de Glaciares. O los jueces levantan la puntería con el análisis y la fundamentación de las cautelares, o vamos a tener un problema serio, corriendo el riesgo de que cundan proyectos legislativos restrictivos idóneos para arrojar el agua sucia con el niño dentro.