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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, marzo 02, 2011

Publicidad oficial: el caso de Perfil contra el Gobierno Nacional

El fallo se estructura sobre un voto base de Lorenzetti que dice básicamente tres cosas importantes:



  • "No existe un derecho subjetivo por parte de los medios a obtener publicidad ofi­cial”, pero sí “un derecho contra la asignación arbitra­ria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos”


  • Esto no implica que deba seguirse un criterio "distributivo" obligatorio para todos los casos, sino que debe haber alguna clasificación razonable y clara para la asignación de la pauta.


  • Probada la interrupción o la no-asignación de publicidad, no es necesario probar intenciones ni tampoco la trascendencia o la asfixia económica de la publicidad que no se pauta.



  • §

    No hablamos del fallo de hoy sobre Perfil, sino del caso de la Editorial Río Negro contra la Provincia del Neuquén, que la Corte resolvió en 2007 y que nosotros analizamos aquí. Cualquier observador avisado tenía por cierto que algo parecido iba a pasar con la demanda del Estado Nacional y no hubo sorpresas sobre ese pronóstico.

    §

    En aquel caso, después la provincia presentó una propuesta de cumplimiento que la Corte observó: señaló que no era más que "una serie de consignas y un conjunto de buenos propósitos, cuya extrema generalidad no permite referirlos con un grado mínimo de precisión con respecto a los términos y principios sentados en la sentencia condenatoria" (aquí nuestro post al respecto). Luego la provincia presentó una mejor propuesta que finalmente la Corte dio por buena.

    §
    Sin embargo en el caso de Editorial Perfil con Gobierno Nacional hay una condena más acotada: un mandato para que en el término de 15 días proceda a "distribuir la publicidad oficial en las distintas publicaciones de la editorial ... respetando en equilibrio razonable con aquellas de similares características". Esto da para un amplio espectro de posibilidades que el Gobierno Nacional puede esgrimir, en una secuencia de implementación que va a tener sus idas y vueltas como el del caso de Neuquén. Como el caso no es una acción de clase, esto no implica que el Estado tenga que distribuir según el mismo criterio toda su publicidad, sino que la cuestión sólo concierne a los productos de la Editorial Perfil, y a las infintas posibilidades de lo que es su equilibrio razonable con "el resto del mundo" periodístico. En el límite, lo que puede hacer la justicia es evitar las muy fácilmente demostrables "exclusiones" de asignación que afectan a medios relevantes y notorios del mercado (los de la Editorial Perfil lo son) y no mucho más que eso.

    §

    Algunos productos de la editorial Perfil están notoriamente subpautados: tienen mucha menos publicidad que (lo que deberían tener por) circulación. Razón principal que intuyo: presiones de los medios más grandes a los anunciantes en forma de acuerdo de "exclusividad". No está claro si este tema es judiciable o un juego propio de reglas del mercado: sobre ese tema no hay jurisprudencia. Por cierto, el Gobierno tiene una obligación de no ser arbitrario en la distribución, cosa que un Ricardo Fort en principio no tiene (salvo que afecte la libre competencia y se lo podamos probar). Por razones procesales, la Corte no podía decidir mucho más que esto. Si podía decir algo más, pero por otras razones no procesales prefirió optar por la pura y dura remisión a un precedente que tuvo sus muy buenas razones. Si algo funciona, no trates de arreglarlo.
     
    Lnks

    - Nota del CIJ, con el fallo completo en PDF para descargar

    12 comentarios:

    1. Que implicancias economicas puede tener este fallo para el gobierno? Es decir.. se podria demandar por un daño? por lo que dejo de ganar?
      Un daño a la imagen?
      Me gustaria ver que curso sigue todo esto.-

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    2. Daño a la imagen: no hay.

      Lucro cesante: no fue planteado en esos términos y el gobierno no estaba incumpliendo ninguna ley específica, el mandato vincula desde que la sentencia queda firme. Ergo, tampoco.

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    3. Si no se reconoce un derecho subjetivo a obtener publicidad oficial...¿cuál es el efecto del reconocimiento de un derecho a no ser objeto de una asignación arbitraria?

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    4. Que el Estado tiene discrecionalidad para la decisión de base (publicidad si o no) pero no puede ejercerla arbitrariamente. La sentencia bien podría cumplirse si el Estado retira la publicidad oficial de TODOS los medios, de modo que en ese caso nadie podría alegar discriminación. Pero como sabemos que eso no va a pasar y el Estado va a seguir pautando, la obligación es la que se haga en condiciones razonables de igualdad.

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    5. En fin, flojita la sentencia.

      Dice lo "públicamente correcto": está mal no repartir la publicidad oficial "razonablemente".

      Pero, ¿cuál es la regla constitucional que dice que el Estado está obligado a dsitribuir de otro modo que su discreción la publicidad oficial si no hay ley o decreto que así lo fijen? Y, por otro lado: ¿Es correcto suponer que la publicidad oficial es un subsidio encubierto a los medios de comuniación y no un modo de que el Gobierno haga conocer sus actos? (Solo así puede entederse que haya afectación de la libertad de expresión por esa vía).

      Pero como no encontró en el derecho positivo esas reglas que estaeblecieran qué es "razonable", le pide al PEN que regle su propia atribución. Si el Congreso le aprobó el presupuesto de publicidad sin fijarle reglas. ¿De dónde surge la obligación del PEN de hacerlo?

      Lo positivo: al menos acá se privó de legislar emitiendo las reglas de razonabilidad.

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    6. Juan Pablo03 marzo, 2011

      Gustavo, hay algun texto que explique o comente los parámetros usados para determinar la publicidad oficial? de dónde puedo obtener información sobre ese tema?

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    7. Anónimo, me parece que tenés fiaca de leer. ¿Por qué no mirás las sentencias a las que remite el fallo, "Río Negro" y la disidencia de "Emisiones Platenses" en uno de los votos? Ya en esta última se explicaba bien el fundamento constitucional de la obligación positiva en cabeza del Estado en materia de publicidad oficial.
      Por otra parte, tu concepto de discrecionalidad atrasa 50 años por lo menos. La carga de justificar la razonabilidad de la decisión en el contexto de una atribución parcialmente discrecional corre por cuenta del Poder Ejecutivo, no del particular afectado. Hasta la ley de procedimientos administrativos, dictada en un gobierno militar y siguiendo doctrinarios bastante reaccionarios, exige que los actos administrativos tengan motivación y que las medidas que instrumentan sean proporcionales.

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    8. Juan Pablo, creo que hay unas reglas propuestas por la ADC que las encontrarás en su página.

      Saludos,

      AB

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    9. hernán, no te enojes, reeleo y vuelvo, mientras dejame hacer una reflexión de puro fiaca: 1. no señalás cuál es la norma constitucional que hace de la publicidad estatal una obligación de subsidio a los medios, 2. si existiera, nada indica q deberían recibir más los medios más populares. 3. creo q sería posible reglar esa función por el Congreso o aun el PEN, pero mientras no lo haga -lo que explica una voluntad de la mayoría- el PEN tiene discresión y los parámetros de "razonabilidad" que use (preferir medios que histporicamente apoyaron los ds. hs y no dictaduras, promover los medios menos difundidos, expresiones cooperativas o religisas, aquellas que a criterio del gobierno no contrbuyen a la paz social, etc. o lo que te parezca) serán tan legítimos como los que supone la CS incumplidos (savo incumplir un contrato o una conducta previa como creo que es el caso de Neuquén), por lo que la condena "distribuya razonablemente" a favor de Perfil me parece poco clara: si implica que Perfil tiene derecho a que le den más pauta debería establecer claramente cuáles son las normas que le dan derecho confomre a la situación fáctica en que está. 4. Si hay derecho subjetivo a que no haya distribución arbitraria (q no es lo mismo que discresional) y no hay reglas previas, tendrían derecho todas las publicaciones, aún las que no publicaron el nro 0. 5. No defiendo lo que hace el PEN, critico a la CS.

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    10. Los sistemas deberían ser amplios. Por ej. un estudio que pudiese establecer que los lectores de una revista X, son mayoritariamente lectores de los diarios Y, W, Z, transforma en superflua la inversión en la revista X.

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    11. ¿Cuáles serían entonces las condiciones razonables de pautar publicidad sin caer en la arbitrariedad lesiva? ¿Sólo la tirada en los medios gráficos, la audiencia en los radiales o el raiting en los televisivos?

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    12. Anónimo:
      Creo que estás maliterpretando el núcleo de la cuestión. Vos te preguntás "¿cuál es la regla constitucional que dice que el Estado está obligado a dsitribuir de otro modo que su discreción la publicidad oficial si no hay ley o decreto que así lo fijen?". Lo cierto es que esa pregunta sería razonable en el ámbito de reserva relativo al derecho privado. En relación a Derecho Público la cosa funciona distinta: aquí rige la legalidad y razonabilidad en primeros términos. Actividad discrecional no quiere decir que la Administración pueda hacer lo que quiera. Hay ciertos aspectos de discrecionalidad; pero, al menos, la competencia del órgano y la finalidad del acto están siempre reglados. La competencia del órgano debe estar dada exclusivamente por ley del Congreso y la finalidad no puede ser otra que el bien público.

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