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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, diciembre 17, 2011

Ley antiterrorista: 41 quinquies reloaded

Lo anteriormente publicado sobre el tema pueden verlo en este post


Tomando nota de las críticas, ahora (gracias Dr. T!) se votó en Diputados una versión de la reforma propuesta que incluye lo que resalto en negrita: 
Artículo 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas Nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.
Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho
Senado mediante, esto es lo que muy posiblemente llegará a ser ley en los próximos días.


(Addenda: el proyecto también asigna competencia federal a los delitos de esta familia. La idea implícita es la de suponer que los jueces federales son más "confiables" que los provinciales. No suscribimos a esa idea.)


¿Es esto suficiente?


Por un lado la versión nueva hace algo que reclamábamos: lo que eran las intenciones amuchadas en los fundamentos del proyecto ahora se encarnan en algo de letra dura.


Pero esto no cambia otro problema de la ley, la virtual inversión de la carga de la prueba: quien deberá probar estar ejerciendo un derecho será el imputado. 


Arguendo podemos suponer, con un poco de buena voluntad y fe en la justicia, que al cabo lo logrará y los jueces le darán la razón: no será condenado. 


Pero hasta que eso suceda, todas los los gobiernos actuales y futuros (¿confiamos, confiaremos en todas ellas?) tendrán una herramienta muy a mano para endosar responsabilidades con el rótulo del terror, y con ello denegar probations, libertades condicionales y excarcelaciones, y además, por supuesto, iniciar acciones comunicativas estigmatizantes contra los presuntos acusados.


Y a quienes les parezca que el encuadre sería una rareza, recordar la práctica y la frase de "le tiré con todo el código" que suelen usar fiscales, querulantes particulares y relatores de juzgados de instrucción cuando redactan las sentencias que sus jueces firman.


Siendo un avance contra el proyecto inicial, la nueva parte final del "quinquies" no siempre será adecuada para contener la deriva punitiva que mezcla promiscuamente "terrorismo" con hechos de petición a las autoridades. Así, la racionalidad de fondo  del proyecto no mejora mucho y se ve clarísimo el plumero de los "estándares internacionales" del GAFI.


Lnk


- En SGar, Leo Filippini sobre el tema

19 comentarios:

  1. Gustavo, parece lògico incriminar el acto de terrorismo, justamente si éste tiene por fin aterrorizar a la poblaciòn (torres gemelas, toma del colegio en Chechenia, etc.), pero no me queda claro cuàl es el sentido de equiparar aquellos actos a los de "obligar" a un gobierno u organizaciòn internacional a hacer o dejar de hacer algo, dictar una ley, dar subsidios, etc. Acaso es ésta tambièn una exigencia del GAFI? Sabás de dónde viene esta exigencia? José

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  2. 1. El párrafo es redundante, pero ayuda.

    2. Gustavo: ¿De dónde sacás lo de la inversión de la carga de la prueba?
    Que yo sepa el principio de inocencia del art. 18 CN sigue vigente y el párrafo no excluye la culpabilidad sino que integra el tipo. Ergo es el Estado el que debe demostrar que desarrollé la conducta típica de atemorizar y que además había dolo de ello sin que estuviera ejerciendo un derecho humano o social.

    3. Entiendo que quedó solo aplicable por jueces federales (Comodoro Py es más garantía que el juez local de Santiago? Buena pregunta !). Pero llegamos más rápido a la CS, eso sí.

    4. Lo de la presión a las autoridades siguie siendo poco comprensible.

    VS

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  3. La inversión de la prueba funciona sobre la agravante de este modo: esto una causal de justificación, el que la prueba es quien la quiera alegar. El Fiscal no tiene que probar nada más que el genérico fin "antigubernamental" de una hipotética acción o protesta.

    Estamos de acuerdo en que esto es algo mejor, pero no subsana el peligro. Abre muchísimo el espectro y sigue siendo vago. Y el hecho de que difícilmente haya condenas no quita que efectivamente habrá casos en los que se intente aplicar la agravante y que nada tienen que ver con el terrorismo.

    La pregunta central, siendo una legislación penal, es la siguiente: ¿estamos seguros de que hacer esto es necesario y conveniente a algún fin?

    De ninguna manera esto va a ser aplicado por jueces federales si no se lo incluye en la reforma al Código Procesal Penal de Nación. Serán jueces comunes.

    Incidentalmente, notamos que el tipo sólo abarca la presión contra autoridades nacionales. Si son provinciales o municipales, no.

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  4. gustavo maurino18 diciembre, 2011

    hola. creo que la formulación (oprobiosa) del terrorismo como asociado a la finalidad de hacer que la autoridad haga o no haga algo apareció por primera vez en la convención sobre financiamiento al terrorismo (1999-2002, por ahí). En las anteriores había fundamentalmente referencias a conductas (secuestrar aeronaves, etc.).
    La finalidad de "aterrorizar a la población" ya es lo suficientemente pésima (piquetero encapuchado con palo...malo, malo, aterrorizar a la población!!! horror). Pero la otra es lisa y llanamente el gobierno autohabilitándose para maximizar la respuesta penal a los disidentes cuando justo los emboquen en una "acción" que podría ser tipificable.
    Finalmente, la acotación de las autoridades protegidas a las internacionales y nacionales -en un estado federal- suena inexpicable en términos de racionalidad legislativa, considerando la supuesta gravedad de lo que se está legislando. quiero decir, si el estado nacional en serio quisiera protegerse de la amenaza de terrorismo, estaría abdicando de sus deberes de garantía a los estados provinciales; y si de lo que se trata es de no habilitarles a ciertos gobernadores una herramienta de criminalización agravada, pues entonces se trata de que la ley tiene funcionalidad como herramienta de ese tipo... pura pérdida

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  5. 1. entiendo que se dio jurisdicción federal. ¿leíste cómo quedó la sanción de Diputados?

    2. CARGA DE LA PRUEBA. Para mi estás equivocado. El dolo es parte del tipo y es obligación del Estado probar que hay dolo de atemorizar y no de ejercer un derecho social o humano.

    3.Y sin estudiarlo mucho, aun si creyeras que es causal de justificación y no parte del tipo (en lo que no coincido porque, itero, el dolo es parte del tipo) el fiscal tiene el deber de actuar con legalidad objetiva, no ser un acusador parcial y, por ello, es su obligación probar la inexistencia de causales de justificación, etc. El art. 18 CN y el principio de inocencia -BASE FILOSÓFICA de nuestro sistema jurpidico- son mucho más poderosos que cualqueir argucia legal represiva.
    4. Lo anterior no quita que la sanción es inexplicable.
    vs

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  6. Una pregunta, supongamos el caso de un piquetero encapuchado y tambien supongamos que esta aterrando a poblaciòn. Bueno, pero esta encapucha en una protesta social que entiendo que es un derecho constitucional. No seria asì, independientemente de los tiempos de la justicia que ese es otro tema que acepto es complicado.

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  7. Cv.

    Efectivamente se reformaría el CPP Nación para darle competencia federal. Actualizamos el post para dar cuenta de ello. También linkeamos un artículo de Leo Filippini al respecto.

    Me parece que tu visión sobre el rol efectivo de los fiscales tiene algo de torre de marfil. En el barro de la historia, por sesgo profesional, un fiscal suele actuar tirando todo el arsenal de punición disponible y que la defensa se ocupe de desmentirlo. Y muchos jueces toman por buenas las teorías del caso del fiscal.

    El atajo a la CS implica igual un retraso que se mide en años.

    Yo creo que difícilmente haya condenados por esta ley. Pero sí va a haber, más temprano que tarde, muchos imputados y procesados que van a tener que responder por la agravante. Ojalá me equivoque.

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  8. Algo bastante peculiar de la inclusión de la cláusula sobre ejercicio de derechos, a mi modo de ver, es que operaría en el marco del 41 CP. Es decir junto a normas, en principio, solo destinadas a determinar la pena.

    Frente ello, discutir llanamente la falta de tipicidad de una conducta, o su justificación o excusa por vía del 34 CP, sigue pareciendo un canal más idóneo. No veo el aporte de la aclaración.

    Y la distinción del agregado entre derechos humanos, sociales o constitucionales, tampoco parece la mejor posible. Por lo menos, me parece innecesario aclarar que los DESC son derechos (humanos y constitucionales).

    Un abrazo, gracias Gustavo, Leo F.

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  9. La finalidad de obligar al gobierno -u organización internacional- a hacer o no hacer algo, es una de las tantas exigencias del GAFI.
    En efecto, ello proviene de la "Nota Interpretativa de la Recomendación Especial II", y de los "Criterios Esenciales" de evaluación de los países, que exigen que los países legislen estos engendros de acuerdo con la Convención Contra el Financiamiento del Terrorismo de la ONU.
    Esta Convención exige, en palabras generales, tipificar al FT de manera tal que albergue la provisión o colecta de fondos para la comisión de "Un acto que constituya un delito comprendido en el ámbito de uno de los tratados enumerados en el anexo..." (que casi todos contemplan actos realizados con esa finalidad de obligar a hacer o no hacer); o bien para cometer "cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza ó contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo"...

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  10. La verdad, no estoy muy al tanto de los pormenores de esta ley. De todos modos, me gustaría decir lo siguiente: en la literatura sobre "terrorismo" ni siquiera existe una definición más o menos canónica, y muchos dudan de que incluso sea posible dar una. Ver, por ejemplo, Tamar Meisels, "Defining Terrorism - A typology," CRISPP, 12(3): 331-351.
    Saludos,
    CV

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  11. Realmente muy esclarecedor, caballero. Me tomé el atrevimiento de copiar parte de estos post.
    Cordialmente,
    Yo.

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  12. Gustavo, hola! Te adjunto la posición de la ADC aquí: http://www.adc.org.ar/sw_contenido.php?id=863
    Pedimos -antes en Diputados, ahora en el Senado-que no se sancione la ley antiterrorista.

    Saludos! Eleonora

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  13. muchas gracias por tomarte el trabajo de escribir tu opinión y pasarnos los originales de los proyectos. muy muy pilas lo tuyo. para los que no tenemos idea de derecho es, además, muy didáctico.

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  14. Gustavo, si mal no entiendo solo habria terrorismo en la comision de un delito penal (homicidio, secuestro, etc). Puesto como mero agravante, no existiria el terrorismo como delito autonomo. El fiscal deberia primero probar el delito penal y luego pedir agravamiento porque entiende que se cometio con finalidad terrorista (aterrorizar, chantajear). Me parece que esta es una neutralizacion sustancial, que elude la pavada que difundir que habra corrida cambiaria es terrorismo.

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  15. ¿Entiendo mal o la Convención de la ONU es más restrictiva, al referirse a "cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona ... cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza ó contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo"? ¿La versión argentina no incluye más actos que los destinados a causar muerte o lesiones?

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  16. Andy, entiendo tb que lo de corrida como terrorismo es una pavada. Pero el problema es que lo dice un funcionario de la Adminsitración que envió el proyecto.

    Ya en un orden más general, para enganchar la agravante probar un delito penal cualquiera es facilísimo, porque el Código da mil puertas de entrada: hurtos, daños (una pintada), daños agravados (una pintada a una pared de un edificio del Estado), lesiones leves, amenazas (cualquier discusión termina con dos tipos amenazándose), usurpación (delito obvio en toma de tierras), corte de daminos (que es un delito en sí mismo). Todo eso que hoy nos parece exagerado o de laboratorio, peude (y muy probablemente "va a") pasar.

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  17. Gustavo, de acuerdo, y el punto es que para la ley el terrorismo no existe per se sino siempre asociado a un delito penal. No creo que sea tan facil demostrar la intencion terrorista. Por cierto, con la misma tecnica legislativa y similar definicion se proceso al fracontirador de Washington http://leg1.state.va.us/cgi-bin/legp504.exe?000+cod+18.2-46.4

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  18. Alejandro Kafka24 diciembre, 2011

    Definitivamente, NO a la Ley Antiterrorista.

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  19. Alejandro Kafka24 diciembre, 2011

    Sancionada la Ley Antiterrorista, ¿qué probabilidades hay de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación la declare inconstitucional?

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