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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, diciembre 12, 2011

Sobre el proyecto de ley "Antiterrorista"


El derecho vigente

En el Código Penal actual no hay un agravante genérica por el fin "terrorista" de un acto. Está prevista la asociación ilícita terrorista (213 ter) y la financiación de asociaciones terroristas (213 quater).

Aclaración: para el CP vigente "asociación ilícita terrorista" no es cualquier cosa: se necesita: a) Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político; b) Estar organizada en redes operativas internacionales; y c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un número indeterminado de personas".

El proyecto del Ejecutivo

El proyecto original que envió el Ejecutivo pueden verlo acá (PDF). Lo que hace es introducir una agravante genérica en estos términos:


Artículo 41 quinquies. Cuando algunos de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población, la escala penal se incrementará en el doble del mínimo y del máximo. Si la finalidad fuese la de obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, se aplicará la misma escala, siempre y cuando no se trate del ejercicio de un derecho constitucional.
De los requisitos exigentes del 213 ter actual pasamos a la finalidad según la cual entran en la agravante tanto "la finalidad de aterrorizar a la población" como la de "obligar a las autoridades a realizar un acto o abstenerse de hacerlo".

Posibles consecuencias

Varias ONGs y personas han suscripto una declaración contra este proyecto que se puede ver acá. Extraigo cuatro puntos principales

  • El hecho de utilizar conceptos tan abiertos e imprecisos hacen posible la aplicación de estos agravantes a la gama de figuras penales típicamente utilizadas para la criminalización de la protesta social: en la persecución de resistencias a desalojos, cortes de vías de circulación o simples actos de protesta en el espacio público.
  • Actualmente la pena prevista por una usurpación es de 6 meses a 3 años, pero según este proyecto pasaría a ser de 1 a 6 años si se considera que tiene finalidad terrorista, introduciendo así el riesgo de la prisión efectiva. Además, este proyecto implicaría nuevas desproporciones en la escala penal: por ejemplo, quien cometiera un hurto en el contexto de una conmoción pública podría recibir una condena mayor que la que corresponde a un policía que ocasionara torturas.
  • Si bien el proyecto establece que el agravante no se aplicaría en los casos en que se trate del ejercicio de un derecho constitucional, este criterio no garantiza que líderes sociales no sean perseguidos y sometidos a proceso bajo estas nuevas figuras ligadas al terrorismo, lo que de por sí implicaría someterlos a una fuerte presión para abandonar su reclamo. Dada la amplitud e imprecisión de los términos, se invierte la carga de la prueba y serán ellos los que deberán probar, en el marco de los procesos penales, que no son terroristas. 
  • Este tipo de reformas legislativas son exigidas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) como condición para considerar a nuestro país como un destino seguro de Inversiones Externas Directas. Observamos con profunda preocupación que, a fin de cumplir con las exigencias de organismos internacionales, se dispongan medidas de carácter penal que puedan vulnerar derechos fundamentales.
  • La reforma implicaría, además, graves riesgos para las organizaciones que presten apoyo a los movimientos sociales, ya que podrían ser consideradas como autoras del delito de financiamiento al terrorismo, en caso de que reciban, recolecten o entreguen dinero para solventar actividades de organizaciones sociales cuyas protestas sean consideradas acciones terroristas. 

La exculpante: "siempre y cuando no se trate del ejercicio de un derecho constitucional".

Esta acotación era por empezar innecesaria porque de hecho el art. 34 inc. 4º siempre exime de pena a quien obra en el legítimo ejercicio de un derecho. Los fundamentos del proyecto son mas explícitos, progresistas, y pregonan que
"en ningún caso podrán ser aplicados a aquellos hechos que no configuren actos de terrorismo conforme los describen las convenciones internacionales. De igual modo queda terminantemente prohibido de cualquier interpretación criminalizante los hechos de protesta social toda vez que estos estén dirigidos a reclamar por derechos individuales o colectivos, y en el supuesto que puedan transgredir la ley penal  conforme a la redacción propuesta y en virtud de la tradición normativa y jurisprudencial nacional, no dejarían de constituir el ejercicio de un derecho constitucional.”


Yo creo que esto no es suficiente. La idea principal del por qué es esa de que esto genera una inversión de la carga de la prueba para los acusados. Y pienso cuatro cosas más a propósito de ese párrafo.


En primer lugar, ese "queda terminantemente prohibido" es impropio de figurar en el mensaje de elevación de un proyecto. Si al proponente le parecía relevante, tenía que ponerlo en esos mismos y enfáticos términos en el cuerpo de la ley, en su parte dispositiva, en la que es estructura y no literatura. Porque sabemos que una vez que se sanciona una ley, lo que rige es eso solo y no su etimología, y que nadie podrá acusar por prevaricato a un juez por obviar el sentido de los antecedentes parlamentarios. 

En segundo lugar, y del mismo modo, si el parámetro de referencia es el de la "descripción" de las convenciones internacionales, eso tenía que estar en la letra del artículo que organiza la agravante.

En tercer lugar, apelar a "la tradición normativa y jurisprudencial nacional" es equívoco porque la tradición normativa nacional no es tan benévola, registra notorios casos donde efectivamente se ha optado por criminalizar a la protesta social (incluso, insólitamente, citando a su favor doctrina que está en las antípodas de la idea).

Y cuarto, y del mismo modo, yo no puedo confiar en que se siga una "tradición normativa" cuando estoy cambiando, ampliando, la normativa relevante. De hecho, salvo que presumamos ilogicidad en el operador judicial, lo normal es que ante un cambio normativo también cambie la jurisprudencia.


Mi idea de esto

En su mejor luz, esto no sería otra cosa que un esfuerzo sutil para buscar la win win situation, sancionar una ley ancha y profunda "para cumplir" con el GAFI y el G20 mientras el libreto implícito que se les da a los jueces sigue la astuta linea del virreinato, "se acata pero no se cumple" para evitar criminalizar la protesta. El primer problema es qué hacemos si los jueces no leen la tinta limón, el segundo problema es que la sola ley puede tener efectos indeseables sobre el sistema todo, incluso independientemente de que exista un condenado por ella, y el tercer problema es que no está bueno acostumbrarse a la esquizofrenia.


Update
Con una reforma al proyecto que comentamos aquí, con nuevo texto y cláusula protectora ad hoc, salió dictamen y media sanción. 

19 comentarios:

  1. Me tranquiliza saber que desde diversos ambitos somos varios los que nos sentimos un tanto "incomodos" frente a la formulación de este proyecto. Al parecer, compartimos inquietudes (http://bit.ly/vH2VqV). Desconozco si el proyecto que salio de las comisiones es el mismo o tiene lguna modificación. En el ultimo caso, espero que tengan en cuenta alguna de estas observaciones.

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  2. Me parece interesante la referencia que en la declaración del blog de Gargarella reproducida acá se hace a que "Observamos con profunda preocupación que, a fin de cumplir con las exigencias de organismos internacionales, se dispongan medidas de carácter penal que puedan vulnerar derechos fundamentales.". Obviamente nadie pensó que ello era tan grave cuando se decidió adscribir a los tratados que disponen la imprescriptibilidad de los delitos considerados de lesa humanidad, violentando los sacrosantos principios penales de prescripción, cosa juzgada y ley penal más benigna. Por supuesto que las motivaciones y las justificaciones que se pueden esgrimir serán variadas y (como todo en la vida) relativas, sólo quería mencionar que llegamos al mismo resultado: violar principios y garantías del derecho penal que considerábamos inviolables un minuto antes. Más aún con la jurisprudencia tuerta que campea hoy en día y que considera delitos de lesa humanidad los cometidos por militares (y ahora aparentemente, también algunos civiles) y no los de los, curiosamente, terroristas.

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  3. No entiendo bien tanto barullo en este tema. Hay tanto temor a una definicion de terrorismo, cuando ella va a ser aplicada por un Estado democratico... La cuestion le da algo de entidad a quienes dicen que hay temor a una nueva revision del pasado violento nuestro.

    Algunos podran decir que en interior profundo esto puede usarse para reprimir el disenso y favorecer multiples reelecciones. Pero en ese caso, no falla el standard, sino el control de parte del EN del respeto a la Constitucion en todas las provincias.

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  4. Salio nomas.

    Alguien en un comentario al post de Gargarella dijo algo parecido a lo mio: si un juez usa esto para encerrar a un manifestante o piquetero, no esta aplicando la ley, sino que esta haciendo abuso de autoridad. Y para abusar y perpetrar atropellos no hace falta que exista ninguna ley, al contrario!

    Mas me convenzo de mi escepticismo cuando se escuchan temores de que esta ley permita encarcelar a vecinos de Berazategui que protesten contra la Municipalidad.

    La redaccion es floja, pero eso lo pienso de practicamente todas las leyes que han salido en los ultimos doce anios.

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  5. Es obvio que el tipo penal es vago e innecesario en un cod penal que ya prevé las figuras.

    Ahora decís "... que nadie podrá acusar por prevaricato a un juez por obviar el sentido de los antecedentes parlamentarios..."

    No es tan cierto. Lo que dice el miembro informante y el autor (máxime cuando es el PEN que la promlgará) es la interpretación más relevante de la voluntad política que da origen a la norma. El juez que omite eso y tergiversa a sabiendas la voluntad pollítica expresada en la norma al darle una interpretación contraria a las garantías constitucionales y la voluntad del legislador claramente no aplica el derecho vigente. Y roza el mal desempeño (lo de prevaricar es más complejo).

    vs

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  6. gustavo maurino16 diciembre, 2011

    saludos. comparto las observaciones críticas del post (y tendría otras para añadir, será en otro momento). viendo las interesantes respuestas, me temo que depositar las esperanzas de que la fase judicial de concreción interpretativa de una ley penal tán mala provea un marco interpretativo consistente con los derechos humanos y libertades constitucionales es en sí misma la admisión de la derrota jurídica para los der humanos y las lib. constitucionales. El daño ya está hecho. Y pensar que la "intención del legislador" nos va a salvar es errado por ingenuo desde el punto de la sociología de la interpretación y errado por mal método desde la filosofía de la intepretación
    Lo peor, creo, es que me parece ver que se atenúa la crítica directa y severa a la ley pues se mira su posible impacto bajo el presupuesto de que hoy tenemos un gobierno que no tiene interés en reprimir la protesta, y es amigable con los movimientos de protesta (social, ambiental, etc.). No voy a controvertir el punto, pero esa mirada pierde de vista (y no debería) que la ley va a durar en el tiempo más allá de este gobierno, y que se aplicará incluso ahora en el espacio allí donde este gobierno no tiene capacidad para (porque no quiere o no puede) disciplinar al poder judicial y al ministerio público. Los riesgos de que un fiscal perdido en una provincia minera, o un juez perdido en el conourbano tipifiquen un acto de protesta con estas figuras son ciertas, y sólo existirán si la ley inconstitucional en curso de tratamiento se aprueba. Amenaza cierta y presente a los derehos, avanzada por el congreso, siguiendo compromisos asumidos por negociadores no representativos en ámbitos internacionales. Una suma de errores no forzados que amenazan la construcción de una cultura social de derechos humanos. una pena grande.

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  7. El problema de estos tipos penales -por lo menos el mas urgente- es que son aplicados directamente por las fuerzas de seguridad. Yo vivo y trabajo en el norte -DPO- y les puedo asegurar que el juez solo es un escribano de lo que la GN y la PF hacen.
    Con la ley de trata uno ve lo siguiente:personas de escasisimos recursos, en general bolivianos o peruanos que viajan con niños sin autorizacion escrita -existe autorizacion verbal- muchas veces huyendo de la pobreza son detenidos varios meses hasta que se aclara el asunto y para esto se requiere que los padres del menor viajen y gasten lo poco que tiene -ademas de esperar que les tomen la declaracion durante varias dias- en aclarar el asunto.
    Todo tipo penal da lugar a una criminalizacion selectiva y por mas que ultimamente la venga pifiando, ahi el Zaffa hizo pleno.Con esta ley va a pasar lo mismo, va a ser na excusa para masacrar pobres y lo digo literalmente.

    Abrazo

    Nico desde el norte

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  8. Soy un lector amigable del blog y de proteger el derecho a la protesta pero no logro entender esta afirmación consignada en la carta: "Si bien el proyecto establece que el agravante no se aplicaría en los casos en que se trate del ejercicio de un derecho constitucional, este criterio no garantiza que líderes sociales no sean perseguidos y sometidos a proceso bajo estas nuevas figuras ligadas al terrorismo, lo que de por sí implicaría someterlos a una fuerte presión para abandonar su reclamo. Dada la amplitud e imprecisión de los términos, se invierte la carga de la prueba y serán ellos los que deberán probar, en el marco de los procesos penales, que no son terroristas."

    Da la impresión de que lo más relevante es la inversión de la carga de la prueba. Si fuera auto-evidente qué constituye el ejercicio de un derecho constitucional, no habría riesgo de que se utilizara el nuevo artículo para reprimir la protesta social. Como no es el caso, existe margen para disuadir o coaccionar a movimientos legítimos de protesta. Me pregunto, con todo, si este artículo altera el statu quo de manera sustancial. La protesta social ha sido reprimida, en ocasiones de forma inclusive violenta, en base a otro tipo de mecanismos de criminalización vinculados con la propiedad privada, el derecho a la circulación, etc. Si es correcto mi razonamiento, el punto sería que la nueva normativa agrava las penas? No sugiero que sea poco y la oposición se encuentra más que justificada. Pero quiero resaltar que desde el punto de vista del alcance de la criminalización, no habría ningún cambio.

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  9. gustavo maurino, descarto que la reforma es innecesaria, redundante, etc. pero creo que se hace demasiado escándalo innecesario.
    si es por criminalizar un corte de ruta quemando gomas pidiendo algo al gobierno, el CP actual alcanza y sobra para hacerlo. Ergo, ayer y hoy estamos en manos de los criterios judiciales que, como siempre, son sensibles a los humores políticos.

    Dos puntos:

    1) la ley no puede ser insconstitucional desde que, redundantemente, aclara que no son típicos los actos realizados en ejercicio de un derecho constitucional. Al menos en este aspecto.

    2) tu crítica a la relevancia de la voluntad política que dio origen a la norma. No la entiendo ni creo que sea mala "filosolfía de interpretación". No hablamos como en la crítica de Dworkin de los valores originarios de hace 200 años, sino de la decisión reciente con clara explicación de la finalidad. Un intepretación que tome el texto deslindado de una expresión de voluntad inmediata es insostenible en cualquier visión filosífica del derecho.

    vs

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  10. parece que solo jueces federales aplicarán esta ley penal

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  11. El problema básico es que no existe el delito de terrorismo. No es tipificamos. Para algunos el terrorista será un freeedon vigente según el color de la ideología.
    Estimo que lo que corresponde es aplicar los convenios Ginebra de 1949 para los conflcitos internacionales y el articulo 4 común de los convenios de Ginebra cuando el conflicto es no internacional. Cuando el uso de la violencia es contarlo al ius in bello estaremos ante un crimen de guerra.
    Acaso no genera terror un ataque aéreo. Acaso el soldado iraqui en una trinchera que atacado por toda la tecnología norteamericana no sintió terror.
    Sáenz Peña en el Congreso de Derecho Internacional de Montenvideo a fines del siglo XIX al tratar del asilo para los delitos políticos decía que este correspondía cuando alguien habiendo luchado lealmente había tenido la suerte adversa de las armas. Y que es luchar lealmente que hacerlo conforme el ius in bello

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  12. En mi opinión no existe el delito de terrorismo, sino que conforme los convenios de Ginebra de 1949 para conflictos internacionales y el art. 4 común para los intenso el uso de la fuerza contrario al ius in bello será un crimen de guerra. Como señalara Saenz Peña en el Congreso de Derecho Internacional de Montevideo al referirse al asilo político, ya entonces afirmaba que solo correspondía el asilo a quien habiendo combatido lealmente había tenido la suerte adversa de las armas. Y que significa combatir lealmente? Cumplir con el derecho internacional humanitario es decir el ius in bello el uso de la fuerza solo contra el combatiente y no contra el no combatiente o el hora de combat.

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  13. Esta ley va claramente en contra del principio de legalidad consagrado en el art. 19 de nuestra CN. De el se desprende que la ley tiene que ser estricta, previa, escrita y CIERTA. Esto ultimo se refiere a que se tienen que excluir las clausulas generales como por ej. el famoso "todo aquello que ofenda el sano sentimiento del pueblo aleman" en las epocas del Fuhrer.

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  14. Hay algún cambio en el proyecto, poniendo en el 41 quinquies la exculpante de un modo más explícito.

    ¿Es esto suficiente?

    Sobre eso escribí este post

    http://www.saberderecho.com/2011/12/ley-antiterrorista-41-quinquies.html

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  15. Quisiera hacer un pedido, ¿podrian cambiar el color de la letra por negra?, me saco los ojos leer este gris! Perdon soy corta de vista... y no me quiero perder post y comentario de aquí! Todo me encanta...

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  16. Pedido concedido! tenías razón. Empezamos por ahí y vemos si podemos hacer un lavado de cara a la página en los próximos días.

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  17. gustavo maurino18 diciembre, 2011

    saludos, anónimo: creo que la ley es inconstitucional porque la vaguedad de la caracterización del terrorismo es incompatible con el tipo de exigencia constitucional del principio de ley previa. El término utilizado es inoperacionalizable fuera de su alcance textual más estricto (eso de obtener un cambio en una decisión, etc.) y en su texto más estricto, es inconstitucional que la motivación perfectamente política y legítima (eso de obtener un cambio en uan decisión, etc.) sea una agravante al doble de la pena...es una clara penalización de la actividad política en cuyo contexto se comete un delito.
    En ese sentido es -groseramente- inconstitucional. Romper un vidrio es un delito, ok, romperlo para que la presidenta cambie uan política es un delito con el doble de pena! inconstitucional!.

    Sobre lo segundo: En todo caso, aclaro lo que puedo: la teoría interpretativa de la "intención del legislador" es ININTELIGIBLE. La intención de quíen vamos a tomar, de cristina, de rossi, de sabatella, "del proyecto", del gafi?. Sólo para empezar. Y luego, además de inteligible, es SUBDETERMINADA, a quién le vamos a preguntar cuál era su intención cuando aparezca el caso que no "no previó explícitamente el discurso público registrado en las taquigráficas de quien quieras tomar como voz relevante"?. Si lo que vamos a hacer es comenzar a ejercitar juicios contrafácticos sobre lo que es racional tomar como la intención de "X" aunque "X" no lo haya dicho, etc. etc. pues es falso que tomamos como criterio la intención; lo que hacemos es un juicio de racionalidad...y ahí estamos en otro lado. Por eso digo que el criterio es malo en todas las dimensiones.
    Aprovecho para conversar sobre la salvaguarda: Es un insulto a los derechos sociales (diferenciados de los derechos humanos!! NO LO PUEDO CREER, NO LO PUEDO CREER). Es ininteligible, pues dado que la pretensión de que una autoridad cambie una decisión es parte del núcleo respetable del derecho de peticionar a las autoridades, de la libertad de conciencia, o bien la excepción es total y hace imposible la agravante (con lo cual es absurda) o; como no se debe tomar una interpretación que conduce al absurdo....la excepción no protege lo que debe proteger (que no se agrave un delito por ser cometido con finalidad de influencia política).
    Puede entenderse que en ciertos casos, la finalidad o intención más profunda del sujeto (más profunda con respecto a su mera intención de realizar la conducta típica, quiero decir) pueda contar como agravante (ejemplo, los crímenes de odio discriminatorio), pero incluir esas tipificaciones demanda ants que nada que dicha intención sea inequívocamente disvaliosa en términos constitucionales (como pre-requisito, diría) y en el caso de la intención de hacer que un funcionario cambie una política eso no ocurre bajo ningún concepto.

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  18. ¿Y si empezamos por preguntarnos en qué va a cambiar la situación "terrorista" internacional solo porque se doble el castigo?

    Creo que alguien que decide hacer un acto de este tipo ha sido expuesto por suficiente tiempo a una cultura u organización que privilegia al beneficio del conjunto antes que al castigo del autor.

    Y partiendo de eso hacia otras causas menores del derecho penal, ¿No les parece que históricamente el castigo carcelario y la coerción no son motivo suficiente para que el que decide cometer un delito no lo cometa? Antes había pena de muerte para los ladrones, y se seguía robando.

    A ustedes que saben de derecho les propongo que dejemos de discutir sobre casos y normas específicos y nos centremos en los verdaderos resultados de estas leyes, con una mirada más abarcativa del asunto.

    Si soy un "terrorista" (con toda la vaguedad del término) y me dan 30 años o 60, poco va a cambiar mi voluntad de realizar lo que me hayan ordenado. Si soy alguien que protesta por algo legítimo y se me aplica el doble de pena va a ser tan injusto como que se me aplique un castigo en primer lugar.

    Estamos hablando sobre hipótesis de casos en los que se podría dar doble de pena en situaciones injustas cuando desde el vamos es la ley lo que no tiene sentido ni su absurda amenaza de más años de prisión a quien actúa en una organización terrorista.

    (Sin pensar en cuánto un "terrorista" organizado le puede enseñar a un pobre pibe adentro de la cárcel. Y con la nueva ley, el doble)

    www.miraestedocumental.com.ar

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