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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, abril 26, 2012

CSN sobre vivienda en QC: control judicial sobre normas jurídicas "de operatividad derivada"


Es posible conocer hoy los hechos del caso a través de lo que dicen los diarios  (vg. "Página 12" por I. Hauser). Como titula el CIJ (nota con link al fallo completo) la Corte "ordenó a la Ciudad" -la de Buenos Aires, ¿que otra "Ciudad" con mayúsculas sería si no?- "poner fin a la situación de calle de una madre y su hijo discapacitado".

Poner fin a la situación de calle, no es exactamente "dar una vivienda" (tengamos en cuenta además que esto no es una sentencia definitiva, sino una cautelar que la Corte mantiene). Pero veamos, aquí, un punteo rápido de lo más importante desde el punto de visto jurídico.

Normas operativas o programáticas 

Una vieja distinción/debate era el distinguir normas "operativas" (las normas "en serio") de otras "programáticas" (cosas que se pueden y deben hacer en algun momento futuro, pero no son reclamables ante los tribunales, normas "no tan en serio"). Hemos escrito algunas veces sobre esto en el post, incluso rescantando del ovido un libro de Pina sobre un fallo del TC Alemán de 1969.

El asedio contra la distinción tuvo dos líneas de ataque. La línea maximalista: todas las normas son "operativas", ergo exigibles. Y una línea minimalista: la de decir que una norma no operativa se podía judicializar en ciertos casos, cuando se adoptaran medidas concretas que fueran en contra del "programático" mandato constitucional (un criterio que podía usarse para atacar normas regresivas, esto es, para evitar que hubiera un "peor derecho", pero no para exigir normas que dieran un "mejor" derecho).

El derecho a la vivienda es, cuando nos poníamos a discernir qué cosas eran más o menos "exigibles", uno de los más complicados. ¿Es deber del Estado dar una "vivienda" a cada uno? ¿Puede solucionarse con programas de vivienda social, con créditos blandos para que la gente acopie ladrillos y construya? ¿Qué cosa es, después de todo una vivienda? ¿Basta un mero "techo", cualquier "solución habitacional"? ¿Podría el Estado establecer campos de concentración para personas en situación de calle cumpliendo con ello con el mandato constitucional? Como se ve, cuando se empieza a hilar fino hay muchas alternativas posibles.

De todas maneras, la llamada Constitución de la Ciudad Autónoma -que la Corte se toma en serio, porque siempre la llamó Constitución y nunca pero nunca "Estatuto Organizativo" como lo hizo la Reformada CN 1994- regula en su art. 31 el derecho a la vivienda.

Pueden leerlo pero no importa tanto, porque la Corte tiene que hacer una interpretación del caso que no descanse en una norma local sino en una norma del bloque de constitucionalidad federal. No señores, no nos paramos tanto en la Convención Americana sino en la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad (un angulo absolutamente prioritario en el voto particular de Argibay) y en el PIDESC, un pacto que marca la próxima frontera del derecho constitucional exigible: los Derechos Económicos Sociales y Culturales (más central en el voto conjunto de mayoría y en el separado, pero de igual sentido, de Petracchi).

Qué hacer con normas que se traducen en exigencias de prestaciones del Estado

El asunto se ancla en definir un esquema para "leer" el derecho de acceso a una vivienda digna y el emparentado deber estatal de dar protección a sectores especialmente vulnerables. El criterio que la Corte adopta en el fallo se desgrana en tres principios:



1. No son meras declaraciones, sino normas "operativas con vocación de efectividad" (como se las llama en el Cons. 10). En ese contexto dice que "garantizar”, significa “mucho más que abstenerse  sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas”, según  indica en su Observación General n° 5 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (órgano de aplicación del PIDESC). Detalle importante: como en el caso del aborto no punible, la Corte entiende que también las observaciones de los comités son "condiciones de vigencia" de los Pactos "incorporados" a la CN.

2. Son normas "de carácter derivado" (bajado al caso: la CS aclara: "no consagran una operatividad directa, en el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por la vía judicial"). Su judiciabilidad está condicionada porque:

su implementación requiere de una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación. Ello es así porque existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y otros, así como los recursos necesarios. En estos supuestos hay una relación compleja entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en definitiva soporta la carga y reclama de otros derechos.
En ese sentido la función de la judicatura es esperar y ver. Hasta ahí -rescato un textual del fallo- "es incuestionable que no es función de la jurisdicción determinar qué planes concretos debe desarrollar el gobierno".


3. Las obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada quedan sujetas al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. ¿Bajo qué criterio el Poder Judicial debe hacer ese control? No es un criterio tan laxo como el de la mera auditoría de la arbitrariedad. Es un criterio rawlsiano (de John Rawls) que la CS glosa así:  “desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos" (principio de libertad más principio de diferencia igual a justicia como equidad).

La idea de la Corte es que "sin perjuicio  de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una  persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad". Esta interpretación, dice  "permite hacer compatible la división de poderes, la discrecionalidad política del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mínimas de los sectores más desprotegidos cuando éstos piden el auxilio de los jueces".


Bajando al caso

Esto parece bastante complejo, pero para la Corte el análisis se simplifica bastante encontrar la buscada "frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos". La vara está puesta, en verdad, muy alta: "debe acreditarse una afectación de la garantía, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona". Nada menos que eso.

Así resuelve el asunto (dice: "es difícil imaginar un estado más desesperante: hay un niño discapacitado, con una madre en situación de calle"), deja enunciada la cuña rawlsiana, pero ese baremo está todavía en un rango que deja atrapar una casuística muy pequeña. En la práctica es más de Radbruch (control de la "injusticia extrema") que de Rawls.

(Por cierto, la defensora que llevó el caso a la Corte dice que hay "cientos" de casos análogos en el ámbito de la CABA pero nos preguntamos en qué medida son iguales al de Q. C.).

Análisis cuantitativo vs. cualitativo

La Corte dice algunas cosas sobre cómo ejecutar el análisis de razonabilidad. Entiende que las partidas que destinan los programas habitacionales de la CABA son cuantiosas, pero esa sola medición de la magnitud proporcional de un gasto no basta para eximir al Estado.

Porque en un segundo nivel, toma nota de particularidades que los números ocultan: la ausencia específica de programas destinados dar viviendas definitivas a personas en situación de calle, la falta de voluntad de explorar opciones de bajo coste (el Gobierno terminaba pagando el mismo alquiler por una pieza de 3x3 sin baño que por un departamento de dos ambientes) que le hubiera permitido dar una mayor cobertura al derecho.

En definitiva, el control judicial de políticas públicas no llega a penetrar zonas demasiado discrecionales, pero tampoco se va a resolver -quiere advertir la CS- con una vista superficial de un gráfico de tortas. Como dice en algún párrafo del Cons. 14, se trata no tanto de mirar cuantitativamente un gasto o esfuerzo público, sino de "valorar su calidad en cuanto a la adecuación a las necesidades del caso". Es, pues un análisis cualitativo.

(En este aspecto, el voto de Petracchi hace hincapié en asumir  que en estos casos la carga de la prueba se desplaza hacia el Gobierno, pues "es el Estado quien debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus deberes, y no el afectado que ve sus derechos insatisfechos", entre otras razones porque es el Estado quien tiene y produce la información presupuestaria y de ejecución de sus políticas).

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Lnks

- Gargarella y Maurino escribían una nota con contexto sobre la política de vivienda de la CABA y su enfoque jurídico, acá.

- VTC reportaba la audiencia pública del caso en este post de Todo sobre la Corte.

- El Recurso extraordinario Federal que la Corte consideró en el caso (PDF)

- Un caso emparentado fue resuelto por el STJ de la CABA declarando inconstitucional, por regresiva, una parte de las reformas del Programa de Atención a Familias en situación de calle. Fue en 2010 y lo comentamos acá.

8 comentarios:

  1. La Corte dijo que el derecho a la vivienda como obligación del estado de proveerla no es para todos, sino para casos especiales.
    Un alivio, en realidad, para cualquier gobernante actual o futuro.
    La vivienda, máxime cuando se incorpora a inmigrantes a ese derecho, tiene demanda que tiende a infinito.

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    1. Comentario xenófobo. La corte hablando sobre garantizar las garantías mínimas para que una persona pueda ser considerada como tal, y vos planteas una diferencia de derechos basada en la nacionalidad.
      Los dueños del sentido común, los señores que elijen a quien se le debe o no incorporar un derecho. JA!

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    2. No es xenófobo. Pero claramente hay que determinar cuando nos referimos a "vivienda para todos" o "vivienda gratis para todos" a que "todos" nos referimos. Argentina tiene una política de puertas abiertas para inmigración, y esta bien. El inmigrante tiene derecho a buscarse un trabajo, lo que se da en muy pocos lugares del mundo. Justamente en los lugares donde se garantizan más derechos a los habitantes, es donde menos inmigración se permite, y donde más se los discrimina en lo que respecta a prestaciones sociales (como el seguro de desempleo).
      O sea que hay que elegir. No hay estado alguno que garantice, ni lo habrá jamás, en forma SIMULTANEA los siguientes derechos 1) Libre entrada al inmigrante 2) no discriminación en ninguna prestación social 3) Prestaciones sociales para los habitantes amplísimas que impliquen, por ejemplo, derecho a vivienda, comida educación y salud.
      A lo sumo podrás conseguir 2 de 3.
      En la Argentina sabemos que la 3, de existir nominalmente, es virtual. Sino el problema sería inmanejable.
      Solo en Africa hay 3,5 millones de seres humanos refugiados o desplazados, viviendo la mayoría hacinados en campos especiales.
      La ACNUR solo tendría que pagarles el pasaje a Argentina, el resto correría por cuenta de nuestra normativa.

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  2. Gustavo es una sentencia definitiva, no es cautelar.

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  3. Tiene razón Anónimo Apr 26, 2012 03:10 PM, ni la decisión apelada ni la dictada por la Corte son cautelares. La confusión puede provenir porque el TSJ, al resolver, no dictó un sentencia definitiva, es decir, no puso "fin al pleito", sino que dispuso un reenvío a la Cámara. Es por eso que la Corte en el consid. 6° parr. 2° tuvo que "equiparar" a definitiva la decisión apelada para conceder la Queja (por lo menos, así-lo-veo-yo).
    En cuanto al fondo, creo que la Corte fue prudente y decidió con "equidad". Ahora, sería lindo ver como este principio humanitario, que la Corte considera anclado en CN y Tratados (y con vigencia federal) se aplique con "igualdad" todas las provincias (incluyendo las gobernadas por oficialistas, no?). Porque hasta donde yo se, los casos más aberrantes de falta de acceso a condiciones de vida digna (vivienda et al.), no se dan precisamente en la Ciudad.

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  4. gustavo maurino27 abril, 2012

    Por si a alguien le interesa. Pueden ver aquí un documento que socializa información y evaluación sobre el fallo, la doctrina de la Corte y las políticas de vivienda de la Ciudad.
    Saludos! (no estuvo mal discutir este tema en aquel taller, no?)
    http://acij.org.ar/wp-content/uploads/2012/04/ACIJ-DOCUMENTO-P%C3%9ABLICO-abril2012.pdf

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    Respuestas
    1. Buenísimo, el otro día estuve con varios de los talleristas y es para ellos toda una revelación haber tenido el caso en la cabeza antes de que la Corte lo saque. El documento está super, lo agrego a los links del post y lo recomiendo en el tw. Abrazó!

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  5. Claramente hay muchísimos casos de personas en situación de calle, con vulnerabilidad altísima o extrema, para queines contar con un techo podría importar una morigeración en su padecer. Pero cada caso es distinto al otro.
    Para los más extremos, parecería necesario una solución como la que manda la CSJN: Un techo definitivo ya. Para otro grupo mayor, la solución habitacional podría constituir en una techo hasta que aclare; para otro grupo aún mayor, su inclusión en los planes de vivienda de la Ciudad, incluso con preferencia -según el caso- por sobre los ya inscriptos; para otro grupo aún mayor, facilidades crediticias para dejar de alquilar departamentos o pensiones y acceder al techo propio; etc. No habría afrenta de la igualdad en estos casos, pues en verdad las urgencias y la gravedad de la vulneración de sus derechos se muestran diversas.
    También habría que contemplar, frente a la situación de calle, en cada caso, si es necesariamente la Ciudad la obligada al restablecimiento de los derechos vulnerados. Si estamos frente a personas oriundas de la Ciudad o de otros lugares u otros países, en cuyo caso podría darse un tratamiento distinto respecto de la ubicación de su nuevo domicilio (con obligaciones concurrentes entre Ciudad, Provincias y Nación, según el caso).

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