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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, mayo 22, 2012

Clarín y las cautelares con fecha de vencimiento





Qué fecha

Fallo del día (unánime y en pleno, con un voto de Petracchi rarísimo, que dice estar de acuerdo pero no compartir "todo" lo que dijo la mayoría) de la Corte Suprema: el día 7 de diciembre de 2012 regirá (también para el grupo Clarín) la cláusula de "desinversión" de la Ley de Medios, que fija un plazo de un años para adecuarse a los límites de licencias que aparecen en el nuevo régimen legal (y que implicarían para el Grupo devolver más de doscientas licencias de medios que actualmente maneja).

Fuente: RBNo2

[Actualización] En la primera versión de este post deducíamos que, oficialmente, el Día D para ajustarse a la ley sería el 7/12/2013. Corregimos: una segunda lectura -instada por un comentario- del crucial punto III de la sentencia nos trae de vuelta al año del fin del mundo, 2012: La Corte recuerda que la AFSCA reglamentó los mecanismos de transición y el dia D genérico (para todos menos para Clarín) ya sucedió el 7/12/2011, con lo que la desinversión se haría inmediatamente aplicable con el levantamiento de la cautelar.

En uno u otro caso, descontamos que habrá muchas demandas de segunda y tercera generación en el camino de implementación de la ley, lo cual estirará el horizonte de transición bastante más tiempo.


¿Por qué el 7 de diciembre de 2012? 

Es porque allí se cumplen los tres añitos desde la fecha en que Clarín demandó al Estado y a la Corte le parece razonable el plazo de duración de 36 meses que había fijado la Cámara en mayo de 2011.

Recordemos que en el juicio el Estado también discutía ese plazo porque le parecía excesivo. La Corte no le ve mucha miga a ese agravio porque, constata, "la propia autoridad de арlіcación по se ha mostrado demasiado apresurada еп e1 proceso de іmрlеmепtаción de lа normativa еп cuеstióп у ha prorrogado los plazos у suspendido 1as licitaciones, lo cual contradice еп gran medida la afectacióп quе dice sufrir" (cierto es que en buena medida esto se explica con una lógica de equidad: sería injusto avanzar con la ley a los pequeños mientras un jugador central del sistema tiene cautelares a su favor).

En conscecuencia, son 36 meses, pero la Corte sí corrige a la Cámara en el modo de contar ese plazo y le recorta un año al tiempo adicionado.



Los plazos en cautelares se cuentan desde que rigen las medidas

La Cámara había dicho que el plazo se debía contar desde la notificación de la demanda.

Otra cosa dirá la Corte: analiza el caso y advierte que una vez obtenida la cautelar, Clarín se sentó sobre el no innovar que tenía a su favor: "entre el dictado de la medida precautoria y la notificación de la demanda transcurrió un ano, por la sola voluntad de las peticionarias, lo cual resultaría demostrativo de un interés más centrado en lo provisional que en la resolución definitiva del pleito".

Esta doctrina, entonces, vale para Clarín pero también para muchos otros objetos procesales de la galaxia cautelar:


"Es importante senalar que tanto  los jueces como los litigantes deben perseguir la resolución definitiva de la controversia y que en ese proceso el instituto de las medidas cautelares aparece como un media idóneo para asegurar el cumplimiento de un eventual pronunciamiento definitivo. Sin embargo, no es posible tolerar que, a partir de la obtención de tales medidas -que pueden en ocasiones agotar o suplir el contenido de la pretensión principal-, una de las partes pueda desentenderse de la marcha del proceso principal o prolongar artificialmente su duración, ya que ello constituye un supuesto de ejercicio contrario a los fines que la ley tuvo en miras al reconocer este tipo de medidas" (subrayados nuestro)
El problema de la cautelar no es la mayor o menor libertad de criterio con el que se la concede, sino el peligro de su ordinarización. La teoría, recuerda, es que las cautelares sean resoluciones jurisdiccionales "precarias, nunca definitivas". Y la realidad es que

... esta afirmación, que esta ampliamente reconocida por la doctrina y por la jurisprudencia dominantes en el terreno del deber ser, se relativiza en el âmbito del derecho vivo que emerge del ejercicio jurisdiccional -en el campo del ser- pues las medidas cautelares tienden a ordinarizarse, es decir, a caer ellas mismas presas del fenómeno que procuran remediar, esto es, que el paso del tiempo convierta en tardia e inutil la decisi6n cognitiva.
(...) 
El reemplazo del derecho de fondo al que se llega por la via de una cognici6n plasmada en sentencia firme, por un derecho precario establecido en funci6n de medidas cautelares, constituye una lesi6n al objetivo de afianzar la justicia sefialado en el propio Preambulo de la Constitución Nacional 

Como detalle, la Corte tampoco da por "cerrado" su propio criterio, advirtiendo en el punto II dispositivo que "podrá ser revisado en caso de que se verificasen conductas procesales orientadas a obstaculizar el normal avance del pleito".




Cautelares con doble estándar


Entre los parámetros para evaluar el lapso de vigencia de cautelares, la Corte repite algunas cosas que ya había dicho antes.

Primero, no es un fallo "anticautelar", reconoce que "la protección de los derechos fundamentales está inescindiblemente unida a la tutela oportuna, la cual requiere de procedimientos cautelares o urgentes, y de medidas conservativas o innovativas" (el subrayado es nuestro).

Pero sí dice: no todas las cautelares son lo mismo:
"las medidas cautelares deberían ser  cuidadosamente limitadas en el tiempo, mediante plazos razonables, adecuados a las características particulares de cada supuesto, atendiendo en especial al gravamen que la medida pueda  causar a su sujeto pasivo, a la naturaleza del proceso o acción en que se la impetra, al alcance de la prolongación excesiva del proceso en comparaci6n con la pretensi6n de fondo, etc."
Y en particular asume que la regla "requiere ser ponderada en los casos en que se trata de cuestiones de naturaleza patrimonial" sobre todo "en las que no está en cuestión la solvencia porque el Estado es demandado" (si, lo estudiamos en administrativo y debe ser verdad: "el Estado es siempre solvente" *le hace comillas con los dedos al interlocutor*).

Esto es interesante, porque tal como la ve la Corte, el reclamo de Clarín es exclusivamente un tema patrimonial, y al fin y al cabo (sólo) ...




... estamos hablando de plata



La Corte encuadra el caso en los propios términos en que lo plantea Clarín. Visto desde afuera, uno ve un sorprendente error técnico de la estrategia "judicial" de Clarín, que -a diferencia de la estrategia "comunicacional"- no ubicó el reclamo por la cláusula de desinversión como un simultáneo agravio a la "libertad de expresión". Mi hipótesis del error: el sesgo ideológico patrimonialista que nubla el criterio de muchos abogados corporativos.

Dice la Corte que "en la causa no hay mas que una mención al tema" y "ningun elemento probatorio que demuestre de que modo resultaria afectada esa libertad".  (No digo que ese encuadre actoral hubiera prosperado, pero sorprende que no se haya intentado al menos una introducción más documentada y robusta del agravio)


Obiter dicta: el derecho comparado regulador de medios y el campo de lo litigable

En una apostilla sugestiva, la Corte da un paso más: dice que las normas de desinversiones son necesarias, recordando que "en todo el derecho comparado existen normas de organización  del mercado en el campo de los medios de comunicación, sin que su constitucionalidad haya sido cuestionada de modo genérico".

No de modo genérico, tal vez sí de un modo específico. La frase está redactada para que se evite decir que hay un prejuzgamiento, pero a la vez liquida en una oración varias resmas de artículos que hemos visto escritos desde 2009 y encuadra el asunto como un tema "de mercado".

Recuerden que esta demanda nació con un objeto abortivo, antes de que la ley fuera ley, como un juicio que Clarín promovió para que la Justicia ordenara al Congreso suspender el tratamiento del proyecto (esto fue desestimado, incluso por Carbone). Luego mutó como una demanda que buscaba nulificar la ley in totum, lo que evidentemente no prosperará.

Lo que ahora está en discusión (y seguirá judicialmente tramitándose, incluso con cautelar levantada) es el planteo por los derechos adquiridos (que en muchos casos, no serán estrictamente "adquiridos" porque el Grupo cuenta con licencias que compró pero no regularizó ante el ex COMFER bajo la vigencia de la ley anterior).



No surprise 

¿Esto es una "sorpresa" para un observador de la Corte? No tanto, la Corte había dado señales muy explícitas de que iba para ese lado.

Por empezar, la confirmación de la cautelar en octubre de 2010 había sido -lo dijimos aquí- una libertad bajo palabra: se dio con la advertencia de que las cautelares no pueden durar toda la vida. La despreocupada y poco responsable respuesta de Carbone (que nosotros sintetizamos como un sine die no problem) era muy poco sostenible ante la Corte, que obviamente revoca este fallo y le pone fecha cierta.

Ya más cercano en el tiempo, recuerden cuando revisamos el discurso inaugural de Lorenzetti este año y esas palabras de que la tarea de la justicia como un controlador de "límites al poder" vale tanto para el poder del Estado como al de los "poderes fácticos", y luego la idea de que está mal que siempre (incluso desde la justicia) intentemos resolver las cosas "de modo provisorio" asumiendo que "lo definitivo tardará demasiado".

En suma, ahora todo parece obvio, como siempre que pasa con las cosas que suceden.


Jurisprudencia que citará a la presente

Más allá de su visibilidad pública, este nuevo criterio de la Corte no termina acá. Por eso, quienes tengan cautelares añejadas donde "se esté hablando de plata" y tengan algún problemita de papeles con la diligencia procesal deberán poner sus barbas en remojo. No va a ser el último fallo de la Corte que resuelva levantar cautelares vintage.


Links 

- Nota del CIJ con enlace para descargar el fallo completo

- Nota de Martín Becerra en LN: "Un fallo con pistas claras sobre el futuro"

- Post de Todo sobre la Corte: "Clarín: suenan las trompetas".

- Nota de Wainfeld (con cita al blog) en P12: "No hay plazo que no se cumpla".

- Reportaje de Irina Hauser a Gustavo López: "El fallo genera un impulso impresionante". (hipótesis de cómo el gobierno imagina lo que se viene). Más sobre este tema en esta nota de Mariano Obarrio en La Nación: "El gobierno intima a los grupos de medios para que desinviertan" y en Perfil "Ventas en cambios societarios para que los medios se ajusten a la nueva ley".

- Nota de José Cretaz en LN: "El gobierno no les exige a otros medios el cumplimiento de la norma" (con una infografía descriptiva del mapa de medios en cuestión)

11 comentarios:

  1. Muy claro como siempre, Gustavo. Una sola duda, que mencionás de pasada al principio pero que me parece central: ¿Quiere decir que NO es que, con este fallo en mano, Afsca puede empezar a intimar para que el 7 de diciembre de 2012 se concrete la adecuación? ¿Es correcto afirmar en cambio que el 7/12 sólo vence la cautelar y entonces (¿bajo qué criterio? ¿el del propio 161?) Afsca empieza a computar el plazo de un año para la mal llamada "desinversión"?

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  2. Todavía no terminé de digerir el fallo, que merece una lectura más detenida.
    Sólo marco un dato importante de cara al futuro: el juzgado que tiene el trámite de la acción está vacante hace meses desde que Carbone se fue -tenía más de 80 y ya estaba jubilado-. Y la Corte ha rechazado los pedidos de la Cámara para que se designe un secretario como subrogante, lo que sí fue aceptado en otros juzgados, incluso del mismo fuero. Además, no hay magistrados jubilados dispuestos a tomar el fierro caliente, con lo cual el expediente se va a sortear entre los demás jueces de primera instancia cuando esté para sentencia. Una lotería y hasta un verdadero problema, sobre todo si es cierto que hubo prueba producida. Carbone tenía varios defectos pero quienes conocen el fuero siempre le reconocieron dos virtudes: 1) tomaba personalmente todas las audiencias del art. 360 y tenía una actitud bastante activa a la hora de fijar los hechos conducentes y la prueba a producir; y 2) hacía personalmente todas las sentencias definitivas de su juzgado, que estaba al día.

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  3. Es así Fede. El 7 de diciembre de 2012 empieza a computar el plazo de un año (porque los "mecanismos de transición" ya fueron dados por la AFSCA). A partir de entonces hay un año de período ventana para hacer la implementación (pero habrá demandas y estrategias de segunda generación, no un desfile resignado de Clarín).

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    Respuestas
    1. Gustavo, pero la parte de decisión, en el punto 2) establece que la cautelar vence el 7/12/2012. Luego el punto 3) remarca que el plazo de un año para hacer la desinversion YA VENCIO el 28/12/2011.
      y entonces el punto 4 dice que, estando vencido el plazo legal, el 7/12/2012 cesa la suspensión del artículo 161 para la actora.

      Es decir, lo que yo interpreto es que la corte YA DA POR VENCIDO el plazo legal, y por lo tanto al cesar la cautelar, y ya vencido el plazo legal, debe haberse procedido a la desinversión.

      Es decir, lo que no entiendo es de dónde sale la conclusion de que recien ahi empezaria a contar el plazo de un año, si la corte es muy clara en su afirmacion de que ese plazo ya vencio, y me parece a mi que lo que está diciendo es precisamente, que lo que la cautelar está impidiendo es que se exija el cumplimiento efectivo de la clausula de desinversión, por lo que al cesar la cautelar, se aplica plenamente el articulo 161, con su plazo (ya vencido) y por lo tanto en el mismo momento de cese de la cautelar deberia estar ajustada a derecho, es decir, haber desinvertido de acuerdo a la ley.

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  4. Leandro, me había concentrado en la "doctrina" del fallo y no vi el crucial punto 3. Corrijo el post con eso y le agrego una referencia al voto especial de Petracchi.

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  5. Muy bien analizado y muy agradablemente escrito, como siempre. Abrazo

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  6. Gracias por la claridad. Me parece que limitar la cuestión al aspecto patrimonial era inevitable para Clarín, porque si centraba el reclamo en la libertad de informar o de expresión debía probar de qué modo concreto la concentración de medios en sus manos la garantiza y la desinversión la afecta, lo que parece un absurdo, más allá de consideraciones políticas. Debía probar, por ejemplo, que sus licencias iban a pasar a manos que no garantizaran la libre circulación de contenidos, y me parece imposible hacerlo ex ante en el marco del amparo. Saludos

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  7. Yo no estoy tan seguro que en diciembre de este año, al vencer el plazo de la cautelar, Clarín se va enfrentar con el plazo cumplido del art. 161. Reconozco que es un lectura posible de la parte dispositiva del fallo, pero contradice la esencia de la medida: la suspensión de todo el art. y no solamente de los medios de coerción que tiene el Estado para forzar la venta de licencias al vencerse el plazo de un año. Ergo, levantada ipso iure la cautelar, empieza a jugar todo el art. 161 -incluyendo el plazo de un año que nunca corrió para la actora por efecto de la cautelar- y no sólo la parte final.
    Creo que es una opción plausible y no se sorprendan que sea la que siguen en las instancias inferiores. Salvo, claro está, que haya pedido de aclaratoria de alguna de las partes.

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  8. Me llama la atención varias cosas del fallo.

    1. Para la CSJN la libertad de expresión involucra derechos fundamentales mientras que "meras cuestiones patrimoniales", no. Hola Art. 17 de la Constitución Nacional.

    2. No fue materia de apelación por Clarín. Pero esto de ponerle plazo de caducidad a las cautelares me parece peligroso. La CSJN no dice que hayan cambiado las circunstancias que justificaron su otorgamiento. Tampoco dice que en 36 meses sucederá eso.

    3. El análisis que hace del expediente la Corte tiene poca calle. En un caso complejo le parece "excesivo" el plazo de 11 meses corridos (con ferias incluidas) para presentar demanda, ampliarla y correr traslado. También podría haber tenido en cuenta que si bien el impulso está en cabeza del actor nada impide al estado, también parte del proceso, apurarlo, notificándose y contestando demanda.

    4. Ahora la Corte fija incentivos bastante desleales. Me imagino que el estado será ahora quien intente cualquier chicana para que la causa avance.

    5. Si para la Corte 36 meses es un plazo más que razonable para resolver un pleito entonces ellos y todos los funcionarios judiciales del país tienen que renunciar: En Tucumán, por ejemplo los juzgados federales tardan 2 años en dictar sentencia en juicios ejecutivos desde que los autos están a despacho para resolver, o por lo menos eso sucedía la última vez que averigüe.

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  9. 1. Lo de petracchi es disidencia parcial. Vota diferente. Y es el más inteligente.
    2. La vigencia de la desinversión es confusa: puede haber una aclaratoria que es probable que la CS deje confusa al rechazarla.
    3. No creo que haya ninguna doctrina nueva. El fallo es político si los hay. La sumatoria de palabrerío sobre las cautelares etc. es todo conocido y simpático, pero llevado al caso no resuelve nada y hasta es contradictorio o muestra el esfuerzo por generar un texto que firmen todos. Un ej., las referencias a que se discute plata y el Estado es siempre solvente es inconsistente con mantener la cautelar. Otro vinculado a este: si lo que pide Clarín (pretensión de la demanda -acción declarativa, no de condena-, diferente de lo cautelado) es que no rija el límite de licencias, es patrimonial pero no susceptible de ser reemplazado por una suma de dinero por lo que la solvecia es irrelevante y contradictoria su mención. Otro, el párrafo sobre que no hay afectación prima facie de la libertad de expresión no tiene sentido... menos si confirma la cautelar...
    En fin, la ratio decidendi (lo relevante de un precedente) es que 36 es justo porque 35 es poco y 37 mucho y eso no es ninguna doctrina (y no digamos que es el dies a quo la doctrina si no hay fundamentos para el plazo).
    4. Muy llamativo es lo que se describe de la causa pero que no es tratado al fallar: que (a) La cautelar fue pedida para NO desinvertir; pero (b) la demanda fue para que NO SE LE APLIQUE A CLARIN el límite de licencias; es decir, la cautelar original protege algo DIFERENTE.
    5. Y, lo más importante: nada dice (ni el Estado demandado) que la pretensión de la demandada NO ES SUCEPTIBLE DE SER PRONUNCIADA POR UN JUEZ, esto es, que no se aplique a Clarín el régimen general de desinversión. Porque sería una ley ad hoc para Clarín y el juez sustituiría al Congreso. Si un régimen general afecta el patrimonio de alguien se lo indemniza, pero el juez no dicta una ley especial o deroga parcialmente la vigente.
    6. La CS hizo cintura política, pateó para adelante y dejó a todos contentos... podía decirlo con una carilla; escribió mucho más para dar una sensación de sentencia importante y conciliar la pluma de cada uno de los jueces. Nada grave, hasta podríamos decir que fue razonable... tal vez escribir poco hubiera sido de más autoridad.

    V.S.

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  10. Estamos un poco ocupados para hacer respuestas puntuales a los comments pero agradecemos a todos (y todas). Sepan que agregamos al post original un popurrí de notas que salieron hoy sobre el tema.

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