Democratización de la Justicia: lo de ayer

Lo de ayer no trajo demasiadas novedades y en buena medida este post reescribe lo que ya dijimos en ocasión de hacerse el anuncio en el discurso de apertura de sesiones del Congreso (aquí). Aún preliminar y necesariamente superficial, esto es largo así que va divido en subcapítulos para comodidad de la dama y el caballero.
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Update. Me pasan versiones completas de los proyectos que difundo con links a sendos PDFs en el orden en que se tratan en el post: Reformas al Consejo de la Magistratura, Medidas cautelares contra (y a favor del) Estado, Ingreso Democrático al Poder Judicial, Publicidad de actos del Poder Judicial, Creación de Cámaras de Casación, Declaraciones Jurada. Lo que sigue fue escrito antes, sobre la base del anuncio del acto, y sin tener la referencia, mucho más nutritiva e ilustradora, de ese material en bruto.
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Fuente: Ventography

Anticipando algo que le caerá mal a todo el mundo conocido ya practicamente dividido en apocalípticos e integrados, mi sensación global es que no hay nada especial o definitivamente malo (aunque si hay cosas malas y con problemas de constitucionalidad) ni especialmente virtuoso dentro de los paràmetros de lo esperable (aunque si hay cosas útiles y buenas y algunas tan buenas que propiciaremos su generalización).

Pero no quiero salir por la fácil esclusa de "hacer promedio" porque esta sensación de medianía no la veo tolerable cuando hay tanto para hacer -y legislar- sobre simplificación de procesos, acceso a la justicia, ética judicial (escribimos aquí sobre eso), capacitación (nada de nada aparece en el debate visible hoy sobre esos dos ultimos ítems) y tanto mas. Por eso, y vale marginalmente decirlo en este contexto, vemos muy positiva la idea de mantener en la agenda la preocupación sobre el derecho de fondo (y en particular los "Códigos"). Y vemos muy peligroso que la agenda de democratización se de por saldada con esta serie de seis, siete, ocho medidas que desde hoy estarán a debate en el Congreso.


6. Consejo de la Magistratura

Parche de parche, aquí se reforma sobre la reforma. Porque la del Consejo de la Magistratura ya fue ejecutada hace relativamente poco por las mayorías políticas que ahora asumen su inadecuación y propician su restyling. Esto ocurrió en 2008 cuando -en el cambio más tangible- pasó el número de 19 a 13 (y se eliminó la previsión de que el Consejo fuera integrado por un ministro de la Corte Suprema como miembro nato). Ahora se vuelve al punto de partida (pero sin juez de la Corte en el staff). Recordemos que en la versión actual (aqui ley) son tres jueces, seis legisladores, un representante del Ejecutivo, dos abogados y un académico.

El Consejo "nuevo" incorporará ahora un abogado más (serán tres en total) y cinco académicos más (serán seis) quedando entonces siete "políticos" (igual que antes) y doce "no políticos" (pero propuestos por partidos, así que la comilla tiene un sentido doble).

Se sabe además que en el proyecto se prevé un régimen de transición por el cual se respetarán los mandatos de los consejeros ya designados y se fija una regla para que el Consejo tome todas sus decisiones por simple mayoría absoluta (evitando las actuales mayorías especiales que apuntan a tener mayores niveles de consenso, con la contrapartida de que generan mayores posibilidades de bloqueos)

Y, por supuesto, que los no políticos serían elegidos en elecciones. Funcionalmente me parece una forma interesante de que exista algún medio institucional de participación popular en la gestión de la justicia. Es consistente con esa idea, valorable, la de que los académicos puedan venir de cualquier disciplina y no ser necesariamente abogados. Conceptualmente no me veo llamado a la alarma ni a la conmoción porque esto se someta a comicios. Hasta es una forma de transparentar todo en el contexto de un debate público y que no ocurran elecciones de consejeros en roscas y conciliábulos.

Dicho esto, vamos a un adverbio clave: qué pasa "constitucionalmente". Esto dice la CN en su parte pertinente:

El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. 

Para mi es claro que este artículo no impide que la designación de las "personas del ámbito académico y científico" (la segunda oración) esté sujeta a un sistema electoral. Si entiendo que hay un problema en otros rubros, porque cuando la primera oracion habla de abogados, de jueces y de "órganos políticos", lo hace en términos específicos de "representación" y no como condición de elegibilidad o de postulación.

Esto es, no se requiere meramente una persona que "sea" abogado (o juez) sino una que los "represente" y en esa idea veo implícita la de que los mecanismos de elección deben estar circunscriptos a la agregación de voluntades precisamente de quienes por ellos serían "representados". En la medida en que esto no sea así, no calza con el artículo de la Constitución, porque va de suyo que los representes son elegidos por los representados -y si no, no serían representantes-.

Es posible que cuando se conozca el proyecto haya mucho que decir sobre esto (y siempre, más letra chica, incluso de la buena: aparece mencionada una razonable equiparación de judiciales a no judiciales al momento de valorar antecedentes en los procesos de selección). Mas allá de eso, así como el problema del "primer" consejo no era el número -lo que quedó demostrado con la fallida reforma de 2008- creo que el problema tampoco es la forma de elección ni las reglas de mayoría. Optar por el control de esas variables es facilista e implica renunciar a afrontar reingenierías más profundas como, por ejemplo, la regionalización que propiciábamos en este post.

De hecho si democratizar es politizar el experimento natural más extremo ya fue hecho y salió horrible: el sistema de designación directa de jueces por el Senado y sin concursos, que dio los peores resultados posibles en términos de performance (y ni hablar de transparencia) y fue reemplazado en la Reforma Constitucional de 1994. Siento la necesidad de decir esto porque existe una retórica que menosprecia el rol del Consejo y frente a ello hay que bancarlo como una institución que superó el nivel de lo previamente existente aún con sus problemas conocidos.


5. Limitación de las cautelares

Hay ejemplos macro y ejemplos micro. Sofisticados mecanismos de ingeniería procesal, forum shopping y rústica picaresca. Para sintetizar, digamos: existe abuso de las cautelares. Como existe, por ejemplo, abuso con las licencias por enfermedad. Ahora, no por esto vamos a limitar las licencias por enfermedad a seis meses. Que es lo que se propone con las cautelares.

Mas allá de la temporal existe una limitación "temática": independientemente de cuan "verosímil" sea el derecho la idea es que no se concedan cautelares sobre temas patrimoniales porque el Estado finalmente en algún momento pagará. Ponele. De modo tal que las cautelares contra el Estado -se propone- sólo pueden prosperar si se denuncian afecciones a la "vida, seguridad, medio ambiente o libertad de una persona".

Nota intermedia: un estándar de "irreparabilidad" puede llevarse al absurdo demasiado fácil. Urge distinguir entre "indemnizabilidad" (un mecanismo de cuantificación del daño que viene a "traducir" algo en dinero y lo hace necesariamente en base a convenciones, fórmulas y ficciones jurídicas) y "reparabilidad". Una muerte es indemnizable, pero no reparable. Hay que tener Asperger para no darse cuenta de en qué sentido hablamos de un "valor vida": no es que efectivamente pensemos que las vidan cotizan tantos pesos.

Y, de vuelta, aquí dudas sobre su constitucionalidad. Yo lo veo más inaplicable que inconstitucional. Porque antes de declarar inconstitucional algo yo debo buscar si existe una alternativa "interpretativa" que permita preservar la norma asignándole un sentido no conflictivo con la Constitución. Si encuentro esa solución, puedo optar por la tercera vía: decir que tal norma es constitucional en la medida en que sea interpretada de cierto modo. En la limitación temporal, la idea es que si subsisten las condiciones de gravedad, nada impide que a la culminación del plazo de una medida de seis meses se dicte una nueva medida cautelar por ese plazo. En la práctica, esa limitación puede decodificarse como una obligación judicial de reconsiderar y revisar cautelares obligatoriamente cada tanto tiempo, lo cual no me parece irrazonable.

En este orden de ideas asumo que en la práctica las nuevas limitaciones deberían ser tomadas como una presunción ("iuris tantum", y no "iuris et de iure") que la ley establece en orden a la viabilidad de las cautelares, lo que no impide que haya particulares pruebas en contrario. Una vez que se hagan las cuentas y se lo interprete sistemáticamente del modo en que pronostico sucederá, la restricción a las cautelares implicará efectivamente una carga adicional de prueba y justificación -porque ahora se parte de la base de que los daños conceptualmente son reparables, y el litigante deberá probar lo contrario en cada caso- pero no la extinción de las cautelares.

En el medio habrá mucho "derecho jurisprudencial" interpretativo, tanto en estos aspectos como en otros colaterales y sobre los que debemos también poner el foco.


Primero, es correcto acabar con el sistema de cautelares dictadas "inaudita parte" contra el Estado. Que permiten y fomentan la trapisonda de darles largas a la notificación cuando la cautelar está concedida. Y también hace a la transparencia estatal la posibilidad de que -en el contexto de un sistema abierto de información como el que veremos más adelante- todos sepamos cuántas cautelares tiene dictadas en su contra el Estado y quienes las obtuvieron. Lo cual colateralmente abre todo un filón de fuente de información pública sobre lo que el Estado hace. Lo cual está bien. En algunos casos se asume la posibilidad de que las cautelares sean dictadas sin audiencia prueba, algo que la norma razonablemente anticipa y a la vez limita a un número de casos. Que tal vez se amplíen por analogía vía jurisprudencia, en función del criterio de interpretación constitucional que propende a evitar declaraciones de inconstitucionalidad.

Poco se ha observado que el recurso de apelación tendría ahora en principio efecto suspensivo contra cautelares que suspenden leyes o decretos de necesidad y urgencia. Esto implica que no habría sentencia cautelar, en el mejor de los casos, hasta que no exista sentencia confirmatoria de los camarones de casación. Como todo esto tarda tiempo, lo más probable es que las únicas cautelares que lleguen a confirmarse sean las de medidas tomadas en mandatos de gobiernos anteriores. Hay excepciones a esta severa limitación ya embebidas en la norma positiva y posiblemente algunas más que aparezcan por interpretación también aquí. 

En definitiva, seguirá habiendo cautelares. Y capaz haya más todavía, otras nuevas.

Porque rescatando un textual del discurso, escucho la propuesta de implementar la "facultad del Estado de interponer remedios urgentes frente a hechos actos, hechos u omisiones que amenacen, entorpezcan o interrumpan regularidad o continuidad de servicios publicos o la ejecucion de actividades de interes publico o perturban la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos".

Aparentemente puede referirse a una especie de cautelar que puede pedir el Estado a su favor. Lo que revelaría el hecho de que lo que nos molesta no son las cautelares en sí sino si son a favor o en contra. Tal como surge en la norma los conceptos son muy amplios y habrá que ver en qué contexto aparecen, porque la larguísima enumeración permitiría al Estado "interponer remedios urgentes" contra cualquier acto. Y surge la duda de si se puede dar el escenario de que el Estado obtenga cautelares contra cautelares. Veremos.

Mi sensación es que la pulsión de regular cautelares tarde o temprano iba a suceder. Creo efectivamente que no es lo mismo una cautelar contra el Estado que un embargo de una cuenta bancaria que hacemos para evitar que un particular diluya su patrimonio cediéndolo a testaferros y no haya nada que cobrarle cuando tengamos sentencia a favor.  También creo que no es lo mismo una cautelar que simplemente se dicta como consecuencia de leyes existentes que la que detiene una ley. No digo que esto último no se pueda hacer, digo que requiere mayores cargas argumentativas, y que no es impensable que el legislador le pueda fijar un régimen procesal específico, más completo que el par de artículos que usamos para decidir al voleo cosas que terminan durando tanto tiempo. Y esta necesidad tal vez exceda el segmento de cautelares "contra el Estado" porque también hay otras que afectan a particulares pero que también, por sus efectos agregados, percuten disfuncionalmente sobre el sistema.


4. Ingresos, ascensos y subrogantes 

A favor del sistema de ingresos y ascensos por concursos. Hay que decir que muchos poderes judiciales del interior tienen ingresos generales por concursos con sistemas que no implican el sorteo, sino la fijación de un orden de mérito. Hemos dicho también que era correcto oxigenar la incorporación previendo que los cargos intermedios se concursen y que el rol del Secretario se jerarquice como un funcionario con investidura propia y no como un delegado seleccionado por casting del juez. También creo que hay muchísimo por decir en la letra fina de esto, desde cómo compatibilizar esto con otras políticas públicas (cupo para discapacitados) hasta entender que existen diversos perfiles para la incorporación (el Poder Judicial necesita choferes, electricistas, procuradores, etc., y me parece irrazonable un sistema de puerta única que me exija saber simultáneamente de notificaciones, diferenciales y disyuntores).

Bien el sistema de concursos previos para minimizar la necesidad de recurrir a subrogantes (el concurso se hace antes de que la vacante ocurra, de modo que el recambio sea inmediato). Es congruente que la designación de subrogantes sea hecha por el Consejo y no por las Cámaras de Apelaciones, que deben resolver causas y no designar jueces. También es justo y necesario que los subrogantes estén sujetos a régimen disciplinario porque si no juegan gratis como en el rugby .

3. Publicidad de los actos del Poder Judicial

En verdad incluye dos medidas. Una primera es una megabase de expedientes judiciales. No me parece mal, y no creo que a nadie debiera preocuparle. Yo querría mas, y tal vez se pueda hacer con un plus: un agregado de estadísticas por juzgado, automatizado. Esto tendría que implicar también auditorias y la implementación de un protocolo uniforme de aplicación y seguimiento para evitar maquillajes o contabilidad creativa.

La segunda es una megabase de sentencias y resoluciones judiciales. En cuanto a lo primero la Corte tiene una línea doctrinaria fijada sobre el principio constitucional de publicidad, en el caso Kook W. de 2005 que tratamos aquí. En cuanto a lo segundo implica darle publicidad a contrataciones y medidas de trámite interno, y en este tema la Corte también pregona una política de "Gobierno Abierto" (creo que el tag es ese) de modo que no sería sino una generalización de lo existente.

Detalle en este rubro: el proyecto de publicidad establece que la Corte debe publicar cinco días antes las cuestiones que va a dirimir en los acuerdos (tengo una vaga idea de que esto viene de aquellos documentos transversales de "Una Corte para la democracia").


2. Camarones o metacámaras 

Amplia a tres fueros (Civil y Comercial, Contencioso Administrativo y Previsional, dos de ellos más adversos al gobierno y uno más afin, en términos históricos y no del ultimo lustro) el "filtro" intermedio antes de llegar a la Corte que existe ya en el fuero penal con la CNCP. Pensándolo en perspectiva, creo que esto en algún momento ocurriría y si no lo hacía este gobierno, lo iba a hacer algún otro.

Es posible que la pancamarización tengo cierto efecto unificador de la jurisprudencia (yo creo que eso es algo bueno) y le permita a la Corte limitarse a tratar cuestiones de constitucionalidad más "puras" y no vulgares y pedestres controversias de interpretación o de valoración de la prueba.

Es irrefutable que esto hará hará muchas veces mas largo el camino a una sentencia definitiva porque le agrega una parada al via crucis judicial en el fuero federal, y que proporcionalmente este camino joroborá más a quienes litigan contra el Estado porque el Estado es más propenso a seguir las apelaciones hasta la última instancia posible (los particulares muchas veces se quedan antes sin plata o sin paciencia para seguir apelando).

Algunos habrá que se queden en el camino, y en esa medida (que no podremos cuantificar seriamente) se verá reducida la carga de trabajo de la Corte, que además -como dijimos antes- tendrá mas tendencia a concentrarse en cuestiones constitucionales.

Como nota técnica, estas Cámaras van a filtrar sólo a los tribunales federales, y no a los Superiores Tribunales de Provincia. De paso, ese escenario de "cuatro instancias" es el que se da en las provincias, donde se sigue la línea primera instancia, cámara, superior tribunal, corte suprema nación.

Ahora, un tip de management, en orden a la celeridad pregonada. Si yo quiero que en mi fábrica salgan los bulones más rápido en la línea de montaje, tengo que instalar más buloneras y no más supervisores. Lo que estoy queriendo decir es que hay que crear más juzgados y que el número de unidades funcionales (no linealmente, porque hay mejoras por productividad a través de incorporación de tecnologías y de protocolos de gestión) debe acompañar el crecimiento vegetativo de la población y el crecimiento exponencial de la litigiosidad. Lo cual colateralmente va a acortar el tiempo de tramite de procesos y minimizar cautelares que es lo que tanto nos preocupa.


1. Declaraciones juradas patrimoniales

Es un "intruso" en esta lista porque no concierne exclusivamente al Poder Judicial sino que se proyecta a todos los poderes públicos. Nos parece correcto y está bien esa proyección. De hecho, la lógica es más que propiciable para extender también a los otros poderes el sistema de ingreso por concursos. Hay nichos donde eso funciona razonablemente bien (ISEN, CONICET) y en otros círculos estatales si no conocés a nadie no se puede entrar ni disfrazado de mono.

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El discurso completo puede verse (es mas importante eso que leerlo) en este link. Rescato que a mi juicio el discurso es institucional y en última instancia orgánico: hay una mirada respetuosa de la justicia como un poder necesario y no un relato antijudicialista como el que hemos visto tantas veces -y sobre todo en los últimos tiempos- enunciado con frivolidad y berretez.