Fallo final de Ley de Medios a primera vista: la sustancia y el contorno

Aclarando que como muchas veces tal vez sea más interesante el contorno y lo que viene, empezamos aquí por la sustancia, todo a cuenta de un post mas exhaustivo y profundo sobre el fallo de Ley de Medios que pueden descargar en este link (PDF).

Fuente: Whitney (la que usa Clarín, tal vez con algún tuneo)

LA SUSTANCIA

No se demostró que la ley fuera inconstitucional. Esto lo dijeron seis de los siete. A la Corte no le convencieron ni los argumentos de la sentencia de Cámara (la comentamos aquí) ni los argumentos un poco más elaborados que Clarín intentó llevar a sus estrados -a los que calificó de meramente "dogmáticos". Veamos, en un orden arbitrario. Primero, no hay agravio a la libertad de expresión. Segundo, Clarín no consiguió demostrar (y a su parte le incumbía) que las restricciones a la multiplicidad de licencias fueran claramente irrazonables. Tercero, los plazos de desinversión (adecuación) no fueron demostrados como irrazonables. Cuarto, Clarín no tiene derecho a que no se le aplique una nueva ley por haber adquirido licencias bajo un régimen derogado (aunque sí, como veremos, podría reclamar compensaciones). Quinto, no hay problema en un tratamiento diferencial con la televisión satelital, en la medida en que la ley regula de modo distinto algo que es por varios vectores también distinto.

Clarín tiene (algunos) derechos. Seis de los siete dijeron esto con matices. Fayt desde ya, con la declaración de inconstitucionalidad. Con diferentes argumentos, Maqueda y Argibay concluían en que más allá de la validez de la ley Clarín tiene derecho a explotar las licencias que le fueron concedidas hasta la finalización de sus plazos (el Plan B que Clarín tenía y que en la práctica le permitía ganar perdiendo). Highton, Lorenzetti y Petracchi dicen que podría reclamar compensación por eventuales afecciones a derechos patrimoniales que surjan de la implementación de la ley. Zaffaroni no dice nada al respecto.

La Corte hace control de constitucionalidad, no control de calidad. Advertencias salteadas en tal sentido: “Su tarea no es la de establecer si la ley se adecua a los avances tecnológicos, si es una ley obsoleta, incompleta o inconveniente o, en otras palabras, si se trata de la mejor ley posible. Todos estos aspectos están vedados al conocimiento de los jueces”.

Decidir no decidir. En varios escenarios habíamos pronosticado que la línea de menor resistencia y el mejor criterio técnico convergían en que la Corte decidiera no decidir algunas cuestiones. Tal vez Clarín tenga razón, pero en este momento no lo podemos saber, dice la Corte, cuando firma eso de que  “algunos planteos que han sido traídos a conocimiento del Tribunal corresponden a la etapa de aplicación de la ley” y por ende explica que no se va a hacer cargo de eso ahora. (Esto se basa en una idea “on its face” vs. “as applied”: la Corte dice que “el examen constitucional debe llevarse a cabo en el ámbito de las previsiones contenidas en las leyes y no sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicación” --- idea que puede tener algunos problemas, adelanto).

Resumen. El fallo está muy bien armado y razonablemente explicado, con notas al pie, argumentos bien hechos, citas estructuradas del arco de jurisprudencia y doctrina que es pertinente (y otras de las que se desmarca), sin peroraciones ni digresiones. Pero si miran un poco al trasluz, verán que la Corte no hace una declaración de constitucionalidad militada o entusiasmada, sino escéptica. Si la ley fuera un reo, el veredicto que la Corte recorta no es el de es innocent, sino un not guilty. Salvo en la declaración de constitucionalidad de Zaffaroni, que sí declara plenamente la inocencia del régimen.


LO QUE VIENE

La alternativa de la "compensación" es malísima noticia para Clarín. Ni cabe considerarla como posibilidad real: es una jugada a muchas bandas y que en cualquier caso no tendría valores de gran significación llegado el caso. 

Pero le otorga un premio consuelo y le da una base para judicializar los actos administrativos en el escenario que se abre ahora al que desde hace un tiempo hemos denominado las demandas de segunda generación, que pueden reabrir procesos y eventuales arbitrajes judiciales a escalas menores. Excluyo de este escenario a las eventuales presentaciones (no apelaciones) en "tribunales internacionales" que no tienen chance alguna de ser admitidas.

La principal incógnita es qué va a pasar con el período de presentación del plan de adecuación que para la AFSCA está vencido. Leyendo entre línea: la Corte sabe que el AFSCA tiene ese criterio y si no dijo algo distinto es que tácitamente lo avaló. Tal vez Clarín intente presentar adecuación ahora alegando que la cuestión estuvo litigada hasta hoy, pero su mejor escenario hoy es hacer algo que nunca quiso hacer: adecuarse.

Luego la AFSCA lo podrá evaluar con mayor o menor flexibilidad (hubo algunas "señales" amistosas a otros presentantes anteriores, y Clarín podría reclamar algún tipo de igualdad de trato). En todo caso el camino que queda es largo, no plano, y no recto.


EL CONTORNO

Las advertencias. "Con fuertes críticas al gobierno, la Corte declaró la constitucionalidad de la Ley de Medios". Jugando a hacer cabezales de la Revista Barcelona, imaginábamos ese oximoron, y algo de eso hubo. ¿Que hay en eso? Un poco de muñeca compensatoria (propia de jueces y árbitros de cualquier fuero y disciplina), bastante de razón profunda, testimonialidad por ahora y advertencia de que no haya picaresca en la implementación.

¿Influencia de las audiencias? El Estado llegó a la Corte apelando y Clarín con fallo a favor y pelota dominada. Hemos escrito sobre las audiencias aquí. Hubo un round de estudio con amicus y asaltos más sustantivos con preguntas a las partes, donde Clarín -en una presentación mal coordinada y poco lucida- llevó claramente la peor parte (una anomalía dado que siempre se supone que los privados son más eficientes y profesionales). Mi más firme presuncion es que si al Estado le hubiera ido mal la ventana de posibilidad de un fallo favorable se le cerraba. Habiéndole ido mejor en términos relativos, planteo otra algo menos firme: esos dos días (que tantos opinadores desdeñaban como una puesta en escena meramente dilatoria) cambiaron las cosas, marcaron la cancha de lo que captaron los votos, y en buena medida el sentido de la decisión de la Corte, y buena parte de la cuota parte de ese cambio de sentido puede y debe personalizarse en los ochenta y pico minutos de exposición de Graciana Peñafort.

¿El fallo más importante de todos los tiempos? Disputable. Por efectos macroeconómicos la saga de los fallos de pesificación (con vaivenes varios, hasta concluir en el central de todos ellos, el convalidatorio "Bustos") podría ser más importante. El matiz es que era un fallo que buscaba decidir en retrospectiva, sobre un hecho consumado, mientras que Ley de Medios tiene efectos a futuro, y no sólo en radiodifusión, sino que también puede marcar pautas para futuros patrones de regulación estatal y libertad de expresión. Queda mano a mano entonces con Bustos, ex aequo.

El macrotiming. Concuren causalidades que no vamos a recordar aquí, pero que este plazo haya durado cuatro años es un montón (aclaremos: suele haber procesos largos en leyes controvertidas, como el Plan de Salud de la Administración Obama, o en España el Estatut de Catalnuya o el Matrimonio entre personas del mismo sexo, avalado por el Tribunal Constitucional siete años después). Habiendo dicho esto, cuatro años es montón de tiempo también para hacer un Plan Técnico, que no estaba cautelado por tribunales, y el AFSCA no lo tiene.

El microtiming. La Corte deliberadamente evitó que el fallo intersectara con la campaña, primero en las PASO y luego en las finales. Alguien del gobierno podría renegar por ello, diciendo que con eso se privaron de darle una buena noticia antes del 27O. Ahora bien: ¿les hubiera "servido" electoralmente? Difícil, hasta hubiera podido traccionarles en contra. Así que tal vez les hicieron un favor porque lo que necesitaban es una "buena noticia" después del 27O, que virtualmente cortó la vuelta olímpica de Massa.

El nanotiming. Lo de hoy al mediodía: el fallo quedó prolijamente embargado hasta que salió primero por el CIJ. Esta espera igualitaria es también punto para la Corte: no hay filtración ni medio privilegiado con "primicia" del fallo completo.


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Mas tijeras, habiendo tanta tela para cortar. Entre muchos otros, interesantes análisis pueden verse en las cuenta de Martín Becerra (ver su storify y su balance de cuatro años de vigencia de la ley), de Lucas Arrimada, de Santiago Maríno, de Sebastián Lacunza, y en la de Eleonora Rabinovich.