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martes, octubre 29, 2013

Fallo final de Ley de Medios a primera vista: la sustancia y el contorno


Aclarando que como muchas veces tal vez sea más interesante el contorno y lo que viene, empezamos aquí por la sustancia, todo a cuenta de un post mas exhaustivo y profundo sobre el fallo de Ley de Medios que pueden descargar en este link (PDF).


Fuente: Whitney (la que usa Clarín, tal vez con algún tuneo)

LA SUSTANCIA

No se demostró que la ley fuera inconstitucional. Esto lo dijeron seis de los siete. A la Corte no le convencieron ni los argumentos de la sentencia de Cámara (la comentamos aquí) ni los argumentos un poco más elaborados que Clarín intentó llevar a sus estrados -a los que calificó de meramente "dogmáticos". Veamos, en un orden arbitrario. Primero, no hay agravio a la libertad de expresión. Segundo, Clarín no consiguió demostrar (y a su parte le incumbía) que las restricciones a la multiplicidad de licencias fueran claramente irrazonables. Tercero, los plazos de desinversión (adecuación) no fueron demostrados como irrazonables. Cuarto, Clarín no tiene derecho a que no se le aplique una nueva ley por haber adquirido licencias bajo un régimen derogado (aunque sí, como veremos, podría reclamar compensaciones). Quinto, no hay problema en un tratamiento diferencial con la televisión satelital, en la medida en que la ley regula de modo distinto algo que es por varios vectores también distinto.

Clarín tiene (algunos) derechos. Seis de los siete dijeron esto con matices. Fayt desde ya, con la declaración de inconstitucionalidad. Con diferentes argumentos, Maqueda y Argibay concluían en que más allá de la validez de la ley Clarín tiene derecho a explotar las licencias que le fueron concedidas hasta la finalización de sus plazos (el Plan B que Clarín tenía y que en la práctica le permitía ganar perdiendo). Highton, Lorenzetti y Petracchi dicen que podría reclamar compensación por eventuales afecciones a derechos patrimoniales que surjan de la implementación de la ley. Zaffaroni no dice nada al respecto.

La Corte hace control de constitucionalidad, no control de calidad. Advertencias salteadas en tal sentido: “Su tarea no es la de establecer si la ley se adecua a los avances tecnológicos, si es una ley obsoleta, incompleta o inconveniente o, en otras palabras, si se trata de la mejor ley posible. Todos estos aspectos están vedados al conocimiento de los jueces”.

Decidir no decidir. En varios escenarios habíamos pronosticado que la línea de menor resistencia y el mejor criterio técnico convergían en que la Corte decidiera no decidir algunas cuestiones. Tal vez Clarín tenga razón, pero en este momento no lo podemos saber, dice la Corte, cuando firma eso de que  “algunos planteos que han sido traídos a conocimiento del Tribunal corresponden a la etapa de aplicación de la ley” y por ende explica que no se va a hacer cargo de eso ahora. (Esto se basa en una idea “on its face” vs. “as applied”: la Corte dice que “el examen constitucional debe llevarse a cabo en el ámbito de las previsiones contenidas en las leyes y no sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicación” --- idea que puede tener algunos problemas, adelanto).

Resumen. El fallo está muy bien armado y razonablemente explicado, con notas al pie, argumentos bien hechos, citas estructuradas del arco de jurisprudencia y doctrina que es pertinente (y otras de las que se desmarca), sin peroraciones ni digresiones. Pero si miran un poco al trasluz, verán que la Corte no hace una declaración de constitucionalidad militada o entusiasmada, sino escéptica. Si la ley fuera un reo, el veredicto que la Corte recorta no es el de es innocent, sino un not guilty. Salvo en la declaración de constitucionalidad de Zaffaroni, que sí declara plenamente la inocencia del régimen.


LO QUE VIENE

La alternativa de la "compensación" es malísima noticia para Clarín. Ni cabe considerarla como posibilidad real: es una jugada a muchas bandas y que en cualquier caso no tendría valores de gran significación llegado el caso. 

Pero le otorga un premio consuelo y le da una base para judicializar los actos administrativos en el escenario que se abre ahora al que desde hace un tiempo hemos denominado las demandas de segunda generación, que pueden reabrir procesos y eventuales arbitrajes judiciales a escalas menores. Excluyo de este escenario a las eventuales presentaciones (no apelaciones) en "tribunales internacionales" que no tienen chance alguna de ser admitidas.

La principal incógnita es qué va a pasar con el período de presentación del plan de adecuación que para la AFSCA está vencido. Leyendo entre línea: la Corte sabe que el AFSCA tiene ese criterio y si no dijo algo distinto es que tácitamente lo avaló. Tal vez Clarín intente presentar adecuación ahora alegando que la cuestión estuvo litigada hasta hoy, pero su mejor escenario hoy es hacer algo que nunca quiso hacer: adecuarse.

Luego la AFSCA lo podrá evaluar con mayor o menor flexibilidad (hubo algunas "señales" amistosas a otros presentantes anteriores, y Clarín podría reclamar algún tipo de igualdad de trato). En todo caso el camino que queda es largo, no plano, y no recto.


EL CONTORNO

Las advertencias. "Con fuertes críticas al gobierno, la Corte declaró la constitucionalidad de la Ley de Medios". Jugando a hacer cabezales de la Revista Barcelona, imaginábamos ese oximoron, y algo de eso hubo. ¿Que hay en eso? Un poco de muñeca compensatoria (propia de jueces y árbitros de cualquier fuero y disciplina), bastante de razón profunda, testimonialidad por ahora y advertencia de que no haya picaresca en la implementación.

¿Influencia de las audiencias? El Estado llegó a la Corte apelando y Clarín con fallo a favor y pelota dominada. Hemos escrito sobre las audiencias aquí. Hubo un round de estudio con amicus y asaltos más sustantivos con preguntas a las partes, donde Clarín -en una presentación mal coordinada y poco lucida- llevó claramente la peor parte (una anomalía dado que siempre se supone que los privados son más eficientes y profesionales). Mi más firme presuncion es que si al Estado le hubiera ido mal la ventana de posibilidad de un fallo favorable se le cerraba. Habiéndole ido mejor en términos relativos, planteo otra algo menos firme: esos dos días (que tantos opinadores desdeñaban como una puesta en escena meramente dilatoria) cambiaron las cosas, marcaron la cancha de lo que captaron los votos, y en buena medida el sentido de la decisión de la Corte, y buena parte de la cuota parte de ese cambio de sentido puede y debe personalizarse en los ochenta y pico minutos de exposición de Graciana Peñafort.

¿El fallo más importante de todos los tiempos? Disputable. Por efectos macroeconómicos la saga de los fallos de pesificación (con vaivenes varios, hasta concluir en el central de todos ellos, el convalidatorio "Bustos") podría ser más importante. El matiz es que era un fallo que buscaba decidir en retrospectiva, sobre un hecho consumado, mientras que Ley de Medios tiene efectos a futuro, y no sólo en radiodifusión, sino que también puede marcar pautas para futuros patrones de regulación estatal y libertad de expresión. Queda mano a mano entonces con Bustos, ex aequo.

El macrotiming. Concuren causalidades que no vamos a recordar aquí, pero que este plazo haya durado cuatro años es un montón (aclaremos: suele haber procesos largos en leyes controvertidas, como el Plan de Salud de la Administración Obama, o en España el Estatut de Catalnuya o el Matrimonio entre personas del mismo sexo, avalado por el Tribunal Constitucional siete años después). Habiendo dicho esto, cuatro años es montón de tiempo también para hacer un Plan Técnico, que no estaba cautelado por tribunales, y el AFSCA no lo tiene.

El microtiming. La Corte deliberadamente evitó que el fallo intersectara con la campaña, primero en las PASO y luego en las finales. Alguien del gobierno podría renegar por ello, diciendo que con eso se privaron de darle una buena noticia antes del 27O. Ahora bien: ¿les hubiera "servido" electoralmente? Difícil, hasta hubiera podido traccionarles en contra. Así que tal vez les hicieron un favor porque lo que necesitaban es una "buena noticia" después del 27O, que virtualmente cortó la vuelta olímpica de Massa.

El nanotiming. Lo de hoy al mediodía: el fallo quedó prolijamente embargado hasta que salió primero por el CIJ. Esta espera igualitaria es también punto para la Corte: no hay filtración ni medio privilegiado con "primicia" del fallo completo.


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Mas tijeras, habiendo tanta tela para cortar. Entre muchos otros, interesantes análisis pueden verse en las cuenta de Martín Becerra (ver su storify y su balance de cuatro años de vigencia de la ley), de Lucas Arrimada, de Santiago Maríno, de Sebastián Lacunza, y en la de Eleonora Rabinovich.

18 comentarios:

  1. Pregunta: "Clarín tiene (algunos) derechos", con respecto a 1) el derecho a las licencias hasta que se cumpla el plazo o 2) la indemnización, ¿esto será decidido ante cada acto administrativo de la AFSCA? ¿La desinversión quedará sujeta a los reflejos del estudio de abogados de Clarín y no al objetivo de la ley, remarcado y justificado por la Corte?

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  2. el que escribió esto sabe, visto que sabe, que se puede generar un artículo igualmente "fundado", demostrando lo contrario. esta ley es un disfraz, un acto de fuerza generado desde el gobierno con fines completamente ajenos a la "justicia", y si fruto de la manifiesta y reiterada voluntad de ampliar infinitamente su espacio de poder.

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    1. Todo acto del estado en ejercicio de su imperio, implica administración de poder, y eso de por si no lo hace ajeno a la justicia. Los países que llamamos "serios" tienen todos leyes antimonopólicas, nadie oyó a Bill gates llorando por tener que desinvertir, la ley es ley y se debe cumplir, no queda otra si pretendemos mejorar como sociedad.

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    2. Escribí el artículo, Luciano, o pegá un link a uno con fundamentos sólidos como este. Si decís que se puede generar, y visto que hay muchos abogados pro Clarín, seguramente debe haber alguno. Lo espero ansiosamente.

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  3. Hola, podrías explicar que significa "Declarar procedentes los recursos extraordinarios y admisibles las quejas, con el alcance establecido en la presente"? qué recursos extraordinarios, quejas y de quién?
    Gracias! Muy bueno el blog.

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  4. Lo que es muy notorio es la arbitrariedad con la que la corte cambia sus argumentos de un fallo a otro. En este caso, como usted bien dice, la corte dice que hace control de constitucionalidad y no de calidad. Argumento correcto si los hay. Lastima que con las leyes de democratizacion de la justicia se dedico, precisamente, a hacer control de calidad porque las leyes le parecian malas. Ejemplos mas de como la corte hace que se ajuste todo a sus caprichos, segun su conveniencia hoy puede estar bien A y mañana A ser lo peor, y ambos argumentados muy floridamente. La realidad es que se creen una especie de reyes por encima de toda razon, capaces de decidir lo que es mejor para el pueblo porque ellos son mas sabios, en lugar de lo que marca la constitucion misma.

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  5. Gustavo, buen post, como siempre, aunque en esta ocasión tengo algunas disidencias. Creo que el primer voto está bastante mal argumentado y, aunque no puedo entrar en eso por razones de espacio, la idea de que Clarín tiene un derecho de propiedad sobre las licencias, pero que basta con que haya algún tipo de compensación (el px, para RLL y EHN) para que el art. 17 CN esté cumplido, parece bastante problemática. La propiedad se caracteriza por brindar justamente lo que la mayoría niega: lo que ellos llaman, muy modernamente, "tutela inhibitoria". Es Calabresi-Melamed básico, como bien marcan los disidentes (Maqueda, por ejemplo). Por otro lado, ERZ sí dice que podría haber compensación bajo los criteriores de responsabilidad del Estado por acto lícito. Si no recuerdo mal, es por eso que dice, como los otros votos que concurren en el resultado, que la propiedad está a salvo. Me convencen más los disidentes parciales, en especial Argibay, y debo pensar más lo de Fayt. Última discrepancia, sobre la importancia del fallo. A mi juicio, es mucho menos importante que, por ejemplo, "Rizzo". Por otro lado, "Bustos" tuvo muchísima menos relevancia que la que vos le asignás. No pudo ser repetido por la CS (por los patéticos fundamentos de aquella desprolija pluralidad, y por el rechazo casi unánime que recibió), los inferiores se le mataron de risa y hasta le pegaron a la CS (recuerdo, entre muchos, un caso de la CFed de La Plata, donde Schiffrin no se privó de nada al criticar -con bastante razón- a la Corte de "Bustos"), y el único efecto que tuvo, además de perjudicar a los 4 co-actores de ese caso, fue darle aire político al gobierno para negociar la deuda afuera y seguir peleando en el CIADI. Nada más. Un abrazo.

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  6. Hola, podrías explicar por qué el Grupo Clarin no tiene "chances en los tribunales internacionales". Gracias

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  7. Estimado Gustavo. Antes que nada debo aclararte que no soy abogado. Sin embargo, sigo el blog porque tus post y los comentarios posteriores me han servido siempre para entender temas legales controvertidos, dado que (como en este caso) aparecen distintas visiones que hacen al entendimiento del todo.
    Después de los elogios, algunas dudas.

    La primera es la que plantea Ezequiel más arriba. Yo también me pregunté porqué afirmás tan contundentemente que no hay chances en tribunales internacionales.

    Segundo ¿cómo hay que interpretar las declaraciones posteriores de Lorenzetti y Zaffaroni?.

    Entiendo que el primero se refirió al "foquismo" (como llama Martín Becerra), o sea los planteos legales relacionados con la implementación de la Ley. Pero el segundo dijo que no está claro si el plazo de adecuación está vencido. ¿No debería haber resuelto la Corte ese tema?. Me parece que el fallo debería haber llegado para disipar dudas y no para dejar tantos cabos sueltos.

    Saludos y Gracias

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  8. Ando medio ocupado para contestar in extenso y cuando me haga un claro veo si contesto acá o por nuevo post. Solo tema "tribunales internacionales". No hay tal cosa a la que se pueda acceder de modo *directo*, sino que se tiene que hacer presentación a la Comisión Interamericana de la OEA, que es un "filtro" del sistema Interamericano (cuyo organo "judicial" es la Corte Interamericana de Derechos Humanos de Costa Rica). Recibe muchos casos por año, de los cuales solo escoge muy pocos, generalmente muy graves y sensibles. No es el perfil de casos que la Comisión toma. Aún si lo hiciera, no tiene potestades jurisdiccionales sino que le debe dar traslado al Estado Argentino, iniciando un proceso muy largo y paralelo que no intersecta ni interrumpe el judicial. Luego hay algunos problemas con la legitimación de sociedades (tendrían que ir accionistas), pero no hay aqui "cuartas instancias".

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    1. Gracias Gustavo.
      Acá

      http://bastiondigital.com/notas/por-qu%C3%A9-clar%C3%ADn-tiene-pocas-chances-en-los-tribunales-internacionales

      Leonardo Limanski trata extensamente el tema de los tribunales internacionales.

      Saludos

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  9. Es tremendo el voto de Fayt.- Fue mucho más allá que la propia Cámara Federal.- Le dio la razón en todo a Clarín y hasta le impuso las costas al Estado.- El derecho de propiedad absoluto versión siglo XIX.- El Juez que se autoarroga el derecho de revisar la razonabilidad de las leyes y de declararlas inconstitucionales si a él no le gustan.- Más allá de sus 95 años de edad, lo que realmente me preocupa de este señor es su soberbia y su totalitarismo.- Si le parece que puede redactar mejores leyes que el Congreso de la Nación, que renuncie como Juez, se presente a elecciones como diputado y veamos que es lo que es capaz de redactar.- Francamente, espero que el Sr. Fayt deje pronto la CSJN y se dedique a la calma de su hogar por el tiempo que le queda.- Saludos.- Capitán Medibacha

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  10. Gustavo, te felicito en general por la cobertura del caso, ha sido muy ilustrativa.

    Consulto lo siguiente, para un comment o un post futuro. Con respecto a las demandas de segunda generación, parece que lo más obvio a corto plazo será la cuestión de plazo vencido o no para el Art. 161. Al respecto, el resumen del CIJ dice que "El artículo 161, cuyo plazo de encuentra vencido, es constitucional." (http://www.cij.gov.ar/nota-12394-La-Corte-Suprema-declar--la-constitucionalidad-de-la-Ley-de-Medios.html). No he buscado el texto literal en el fallo.

    Sobre este tema, ¿cuáles son las posibilidades de Clarín para dilatar por un buen tiempo el proceso de desinversión? Me imagino que sería por vía cauteral. En ese sentido, ¿deberíamos esperar años de parálisis hasta la casi segura intervención nuevamente de la CSJN, esta vez no en la norma en sí sino en su aplicación, hasta que las nuevas mayorías parlamentarias garanticen legislación más "amigable" al Grupo? Por lo tanto, y teniendo en cuenta todos estos temas, ¿es de esperar que se aplique en algún momento la ley?

    Saludos.

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  11. Una consulta.
    Ante rumores, el gobierno de la CABA (y luego el de Córdoba), dictaron sendos DNU (luego ratificados por Ley, o bien salió una ley al respecto), estableciendo una especie de “fuero mediático” que impediría la ejecución de actos que desapoderaran de sus bienes a las empresas de medios en esas jurisdicciones.
    Sin perjuicio de lo mamarracho de ambas normas ¿Qué chicana puede usar Clarín para embarrar la cancha, en base a las mismas? Porque dudo que hayan sido dictadas en abstracto. Tienen nombre y apellido y muy probablemente un abogado del grupo Clarín las redactó (al menos la de la CABA). Es decir, abrieron un paraguas protector para cuando saliera el fallo de la Corte.

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    1. Posibilidad cero. Está claramente establecido en la jurisprudencia de la Corte que radiodifusión es material federal y la potestad del Congreso para legislar eso es excluyente de la local.

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  12. Este control de constitucionalidad que exige apenas "razonabilidad" de la ley en cuestión es demasiado laxo considerando que la Ley de Medios expresamente restringe la capacidad de las personas de utilizar y/o acceder a medios de comunicación masiva. La ley en punto acota un derecho fundamental de las personas y por ende debería ser sujeta a un escrutinio estricto revirtiendo la carga de prueba en contra del estado.

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  13. Este comentario ha sido eliminado por el autor.

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  14. Ojo que parecería que acá escriben muchos "amigos del gobierno" consultando cuestiones, aprovechando el conocimiento y buena voluntad de G.A, para después trasmitir asesoramiento.

    El gobierno, salvo alguna excepción, no tienen estrategia, menos la tiene el AFSCA que estuvo sin hacer nada hasta el fallo del martes.

    Saludos
    Adrian

    PD: no soy del grupo Clarín! no lo defiendo, me importa poco esté o no esté. Ah tampoco soy del Campo, ni facho, ni vivo de una empresa privada amiga de Magnetto. Nací en democracia. NO violé DD.HH. Ah, tampoco voté a massa.

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