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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, noviembre 05, 2013

Memo para Wall Street: derechos de propiedad, seguridad jurídica y el fallo de la Corte en Ley de Medios (siete cosas y dos posdatas)



Fuente: PW Scratchy

1. En primer lugar, la sentencia establece el carácter de derechos efectivos de los licenciatarios, y en ese sentido hace una corrección a la teoría que el Estado había presentado y que hubiera generado una inseguridad jurídica para otros concesionarios y regulados.

2. También evita el problema serio de aceptar la postura de Clarín, según el cual los licenciatarios o regulados incumbentes tienen derecho indefinido a futuro para permanecer amparados en reglas que se dieron en un momento anterior, lo cual en la práctica generaría sistemas asimétricos (los anteriores quedan regulados por legislación previa, los nuevos con la nueva) y por ende inequitativos. 

3. Esa idea arrojaba además como consecuencia mediata una rigidez reguladora que sería muy mala para el funcionamiento de los mercados, perjudicando la competitividad, y obturando posibles soluciones desreguladoras cuando fuera necesario implementarlas.

4. La Corte da en este sentido una solución práctica y adecuada a los problemas que genera la necesidad de introducir regulaciones nuevas en mercados que van mutando, y reconoce la viabilidad de salidas transicionales negociadas (vía desinversión).

5. Es económicamente racional y políticamente sensato que la Corte se autoexcluya del examen de "optimalidad" de la ley. El criterio contrario hubiera supuesto una grave incertidumbre ya que alentaría la judicialización de todo el amplio universo de regulaciones subóptimas. Que son todas. Reducir el ámbito de lo judiciable es también reducir el ámbito de la incertidumbre.

6. Un mercado nacional sin un enclave específico y estratégico alambrado por un dominante (con sus consecuencias en materia de agenda pública, influencia en mercado publicitario y consumos, etc.) es un mercado que debería funcionar mejor, no solo para los que producen o consumen contenidos, sino también para los que producen y consumen galletitas.

7. Considerando 51 in fine, del primer voto del fallo. Dice: "Es atribución del Congreso determinar si se va a adoptar una política represiva o preventiva respecto del abuso de posición dominante".  Así cae la posición de "la actora" de que las regulaciones sólo puede atender al estadio "ex post" de una posición dominante (un argumento que discurre: la posición dominante en sí no es buena o mala, únicamente habría que preocuparse de su abuso configurado y comprobado). Para el funciomiento de los mercados, de nuevo, es mejor un sistema que evite que algo suceda, frente a otro que esté corriendo de atrás a las consecuencias, de modo casi siempre tardío e imperfecto.

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Posdata. Nótese que ante el atisbo de una hipotética pérdida de rentabilidad hubo cautelares prestamente despachadas y acabadamente sostenidas en el tiempo (a pesar de ostensibles presiones políticas), en un proceso judicial exhaustivo y público, resuelto con explícitas advertencias que desautorizan manejos discrecionales o arbitrarios de parte de la autoridad reguladora. Difícil conciliar eso con el relato apocalíptico de la anorexia institucional. No parece ser tan mala "señal" para holdings concernidos. Más cuando todo esto, lo dijo Eliot de una vez y para siempre, no termina con un bang expropiatorio, caducatorio o intervencionista, sino con un piff, una propuesta de adecuación, una desinversión hilvanada por grandes estudios, siguiendo reglas del arte cuidadosamente pensadas, que con idas y vueltas terminará aprobándose tarde o temprano.

Posdata 2. El fallo tiene otros problemas (que no son propios de ahora, sino que nosotros ya veníamos detectando cuando escribimos sobre el fallo "Rodríguez Pereyra" el año pasado este post) en cuanto presunciones y estándares de prueba en el control de constitucionalidad. Tengo para escribir un post cuya idea -excluyendo matices- sería así: "Lo que la Corte dice está mal, pero la primera buena noticia es que en verdad no hace lo que dice, y la segunda buena noticia es que lo que termina haciendo no está tan mal". Sepan entender las complejidades del asunto.

4 comentarios:

  1. la postdata 2, especialmente, es espectacular

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  2. Control de ortografia por aca "presiones" no "preciones" en la postdata 1
    Contenido del comentario impecable

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    1. verdat, ahi corregimos previo flagelamiento, vaya a saber que paso

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  3. Interesante punteo.
    El problema del punto 2 es la contradicción de la Corte con su propia jurisprudencia, que en otras ocasiones ha dicho: "Ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en este caso el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la ley suprema" (por ej. Fallos 317:218). Y si pensamos que ese fue el criterio que sustentó hace no mucho en Cerro Vanguardia con respecto del régimen de estabilidad fiscal de las mineras, no se entiende el porqué de la versión mucho más laxa del derecho de propiedad que ha sostenido en Grupo Clarín. En este caso, también existía una norma de rango legal que contemplaba una determinada estabilidad para los derechos de los licenciatarios -el DNU de prórroga de las licencias ratificado por el Congreso-.
    Por otro lado, aun aceptando el principio de que nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de una legislación determinada, me parece un recaudo de validez la exigencia de indemnización previa o más o menos inmediata. Decirle al afectado que vaya y haga una demanda por responsabilidad del Estado por actividad lícita, que todos sabemos que va a cobrar en bonos dentro de 20 años, es el colmo del cinismo.
    Veo otro problema en el punto 7. Si bien es cierto que el Congreso puede optar por una política preventiva o represiva en materia de defensa de la competencia, me parece que la justicia debería ser más exigente en el juicio de razonabilidad respecto de la primera.
    Me gustó la segunda posdata y hago un aporte en ese sentido. En el caso "Turner Broadcasting" de 1994 la SCOTUS dijo que debía seguirse un escrutinio "intermedio" para analizar la validez constitucional restricciones de la legislación del cable cuando son neutrales respecto del contenido -lo cual es discutible en el caso argentino, al menos en lo que hace a las restricciones verticales sobre las señales-. La validez constitucional de la regulación depende de que se persiga "an important or substantial governmental interest; if the governmental interest is unrelated to the suppression of free expression; and if the incidental restriction on alleged First Amendment freedoms is no greater than is essential to the furtherance of that interest". Si no traduzco mal, debe existir 1) un interés importante o sustancial del Estado; 2) ese interés no tiene que vincularse con la supresión de la expresión libre; y 3) la resitrcción incidental sobre la LdE no es mayor que lo que requiere la concreción de ese interés estatal.

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