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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, noviembre 21, 2013

Responsabilidad del Estado: sobre el proyecto y sus críticas


El Ejecutivo decidió sacar este tema del Código Civil y dejarlo en una ley especial (para una visión del dictamen de hoy sobre el Código mismo y sus cambios, ver este post) y por las cargas técnicas del asunto nosotros seguimos el criterio y le dedicamos entrada separada.


Fuente: bolígrafo

El malentendido y los errores

Existe una idea que se buscó instalar de que al sacar la Responsabilidad del Estado del articulado del Código el Gobierno buscaba eximirse de toda consecuencia patrimonial de sus actos.

Así expuesto eso es falso. El Estado adhirió a la teoría (ciertamente existente) de que un Código Civil está llamado a regir derecho "entre particulares" y por tanto no debe incluir normas que reglamenten reparaciones del Estado.

Esta teoría es para mí incorrecta ya que una relación jurídica debe enfocarse lógicamente a partir de las causas y no de las consecuencias. En un daño extracontractual la causa es un particular que ha sufrido (o alega) un daño, y es impropio gobernar el supuesto a partir de su hipotética consecuencia: la naturaleza jurídica del sujeto obligado no puede alterar la esencia del daño que generó.

La alternativa que se adoptó -concedo que es una carta de nuestro mazo teórico- fue proyectar una ley de Responsabilidad del Estado (breve texto, última versión aquí), el cual invita a las provincias a que adhieran.

Imagino que muchas o todas adherirán, pero luego no faltarán las que cedan a la tentación de limitar de diversos modos la responsabilidad estatal, con lo cual se abre la puerta para una regresiva diversidad de sistemas de reparación que -adelanto- serán declarados inconstitucionales. Recordamos que el año pasado en "Rodríguez Pereyra" (hablamos del caso en este post) la Corte pareció sentar un criterio de que aunque el dañador fuera el Estado procedía siempre un derecho a la reparación integral.


Los principios y los problemas

Volviendo al malentendido: vemos que la regulación propuesta no genera grosso modo un cambio drástico del mapa de la responsabilidad del Estado tal como la conocemos, aunque tenemos que formular las prevenciones que siguen debajo.

Lo básico: hay responsabilidad objetiva (no se necesita acreditar culpa o dolo, sólo daño más causalidad), por "falta de servicio" en actuar ilegítimo (art. 3º) y por "sacrificio especial" en caso de actuar legítimo del Estado (art. 4º). Ilustro ejemplo de manual de actuar legítimo del Estado: ante una crecida el Estado decide desviar las aguas de un río para que lleguen a una ciudad, inundando un campo. El actuar del Estado es legítimo pero el dueño del campo debe recibir una indemnización. Sobre esto aparece la primer apostilla técnica que vemos ahora.

"Lucro cesante". El proyecto sigue líneas de la Corte incluyendo la limitación de no dar "lucro cesante" en caso de responsabilidad por actuar legítimo (vale decir: el criterio de "Motor Once", dando por cerrado el debate que la Corte había reabierto testimonialmente en "Juncalán Forestal" y en "El Jacarandá"). En ese sentido aparece como una acotación a la extensión de la responsabilidad que los proyectistas habían contemplado para incluir "inversiones no amortizadas".

De todos modos entiendo que inversiones no amortizadas o bien tienen su valor en precio (reparable), o encuadran en "sacrificio especial" si no valen nada luego del daño (y lo mismo puede suceder con otros supuestos como el de indemnizaciones de personal). Conjeturo que el concepto de "sacrificio especial" va a ser visto expansivamente por la jurisprudencia, lo cual -si sucede- es congruente con mi tesis de que esta ley no tendría mayores cambios en el ecosistema reparatorio.

Rsponsabilidad del funcionario. Se critica que se haya limitado la configuración de la responsabilidad del funcionario al supuesto de "dolo" (quien lo hizo "a propósito") excluyendo el factor "culpa" (quien lo hizo por negligencia, incompetencia, etc.).  Esto es tan simple como lo que sigue: si puedo demandar al Director de Vialidad Provincial por un bache en la ruta que me hizo chocar. Permitirlo a través de la "culpa" implicaba que la respuesta era siempre "si" (en algún grado de su cadena se podría endosarle responsabilidad por no designar y controlar a alguien que gestionara adecuadamente el tapar los baches de la ruta que pasa por Villa Rumipal), y exponía a cualquier funcionario (político o de carrera) a un nivel de litigiosidad que paralizaría toda gestión.

Está claro que esto no implica que la persona que chocó por el bache se quede sin reparación, ya que puede demandar al Estado, y no tiene otra cosa que probar que el daño (el choque) y la relación de causalidad (que el bache en la ruta, no señalizado, condujo a la dinámica del hecho) sin necesidad de endosarle culpa ni negligencia ni dolo a nadie.

Contratistas y concesionarios. Otra crítica a este proyecto apunta que el Estado "no debe responder, ni aún en forma subsidiaria" (art. 6º) por daños causados por concesionarios o contratistas de servicios públicos. El criterio busca evitar que el Estado sea socio de las pérdidas de los concesionarios y es en principio correcto. Es, por otra parte, una cláusula universalmente extendida en los contratos de concesión.

En mi interpretación esto no impide que el Estado pueda ser demandado por las víctimas en caso de que se demuestre inobservancia del deber de control (hipótesis captada en el art. 3º del proyecto) y su relación específica con el daño causado.

Actividad judicial. "Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho e indemnización", dice el art. 5º in fine. Es, efectivamente, lo que hoy sucede en la realidad jurisprudencial y más o menos se da por sentado. Pensemos en casos de personas encarceladas durante tiempos prolongados con ulterior declaración de inocencia en juicio. La regla del artículo citado es el criterio de "Balda" de la Corte del noventa, fallo dividido y de dudosa constitucionalidad, superado por el fallo "Arisnabarreta" de la Corte actual en 2009 (aunque aclaremos: fue rara avis), una regla restrictiva que llegado el caso debería acarrear responsabilidad internacional del Estado Argentino.

10 comentarios:

  1. Estimado Gustavo, comparto tu análisis de los institutos analizados, a excepción de la Responsabilidad del funcionario. Tal como se encuentra escrito en el dictamen del FPV, extrae la presunción de culpa sobre el funcionario o agente público para poner la pesada carga probatoria del "dolo" (prueba diabólica) en cabeza de quien alegue una actividad o inactividad irregular de tales sujetos responsables que produzca daño. Por supuesto que en caso de un litigio, las dos conductas se tienen que probar. Quien alegue una conducta dolosa, tendrá que demostrar que en efecto lo fue, y quien alegue que no fue una conducta dolosa sino negligente, pues también tendrá que probarlo, y el resultado en muchos casos depende de las circunstancias en que haya sucedido el hecho, circunstancias que lamentablemente pueden ser controladas desde antes de la ocurrencia de la conducta en discusión, y es allí donde está la dificultad para probar una conducta eminentemente dolosa, puesto que al ser dolosa, el autor lo sabe y lo hace a conciencia y por supuesto que hará lo posible para que la circunstancias que rodean la conducta lleven a concluir que no fue dolosa.El factor de atribución subjetivo a mi entender debe ser tanto por dolo o culpa, caso contrario la balanza se inclina para quien tiene a su favor la prerrogativa exorbitante como es la presunción de legitimidad de sus decisiones o actos. La estadística sobre demandabilidad del funcionario puede ser alta, pero tengo conocimiento cierto sobre la muy baja por no decir totalmente escasa estadísticas de sentencias que les endilgue responsabilidad personal por los daños que causen, lo cual expreso mi respetuoso disenso con el criterio de que mantener el factor de atribución de responsabilidad por culpa generaría un nivel de litigiosidad que paralizaría toda gestión. A mi pensar, extraer la "culpa" habilitaría silenciosamente al funcionario o agente más allá de los límites establecidos pretoriamente para ejercer las discutidas facultades discrecionales, siendo ello un alto riesgo para los particulares o terceros tal como se proyecta la regulación. Saludos cordiales

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  2. Gustavo;:

    Comparto parte con vos y parte con Franco G.
    La verdad es que como siempre hay una trampa.
    Hay trampa porque se van en el 2015 y la preescripción (la querían hacer de 2 años) quedó de 3 años. Hay trampa porque ahora se sanciona recién después de la ley de medios. Hay trampa porque Lorezentti (no quedan dudas, tranzó) se llenará de (más) millones por el Código Civil. Hay trampa porque hay intelectuales que quieren tapar la verdad y mezclan opiniones técnicas con posiciones kirchneristas. Claramente que el como dijo mi preopinante se debe poder atribuir tanto por dolo como por culpa (o ser negligente e imprudente no conlleva responsabilidad del funcionario? es joda esto?) más allá de que haya muchos juicios! Nadie te obliga a la función pública y para ello no solo tenes que ser idóneo, sino responsable de todo lo que acarrea tus actos de gobierno.

    Una verguenza es
    Más de la destrucción de la república, es una pre-república.
    Seguro tu opinión saldrá en los medios gráficos gustavo y te felicito pero lamento que estes a favor de algunas posturas que, creo, son una trampa

    Héctor

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  3. aporto que estás equivocado en cuanto a la eliminación de la repsonsabilidad por culpa del funcionario. El artículo 9º del proyecto de responsabilidad del estado dice claramente: "la actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en CULPA O DOLO, las obligaciones legales que le están impuestas" estaría bueno que lo corrigieras, para evitar malos entendidos. abrazo

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    1. Cierto pero eso era asi en el proyecto que mandó el PEN. Luego "Dolo o culpa" quedó nomás en dolo por iniciativa de Recalde creo. Hubo otro par de cambios (paso a tres anios la prescrpcion) y una aclaracion de que las disposiciones de la ley no son aplicables al Estado en su carácter de empleador. En el post está linkeado el texto de la última versión.

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  4. Buen análisis.

    1. No coincido con la responsabilidad del funcionario. Me parece un grave error admitir la acción directa. Creo como Linares que debe responder frente al Estado cuando este repite.

    Exponer al funcionario (que si es honesto cobra un sueldo a veces pésimo, otras mediocre) a la amenza de demandas aun injustificadas o extorsivas de cualquier empresa cuyos intereses son o pueden ser afectados por sus decisiones, es buscar burócratas eunucos y corruptos, o héroes. Así, no tendremos un buen Estado nunca.

    Porque, ¿quién se banca no digo veinte, sino dos o tres demandas por daños y perijuicios de una gran empresa por varios millones de pesos patrocinadas por abogados profesores amigotes o familiares o cónyuges de los jueces, etc. etc.? Aunque las ganen diez años después... ¿quién las aguanta? A la empresa no le importa perder las costas, y ahora hasta le sirve para recusar al funcionario que lo molesta durante le juicio (¿diez años?).

    Al funcionario hay que formarlo, protegerlo, y exigirle. Si los exponemos a los cascotazos aun injustos, solo van a aceptar el cargo los chantas y los corruptos.

    Además produce algunos preguntas. Si la CS dice desde Vadell que la responsabilidad del Estado surge directa y principal del 1112 y no del 1113, entonces no es claro de dónde surge personal del funcionario, y en tal caso: ¿responden solidariamente? ¿hay deudor principal? ¿la causa es la misma?

    Tengamos presente que, cuando decimos "funcionarios", NO incluimos al presidente, vice, ministros y jueces porque tienen la inmundad temporaria del ante juicio por estar sometidos a juicio político. Es decir, que el "funcionario" que garpa es el subordinado de menor jerarquía, no el jefe.

    2. Responsablidad del Estado.

    Sorprende la vocación por considerar justo y progresista: a) que el Estado pague todo en forma objetiva por falta de servicio y b) que el funcionario responda hasta por negligencia. Y aclaremos que esto no es en caso de delito (tragedia de Once, gatillo fácil, brutalidad policial, corrupción comprobada penalmente, etc.) porque la fuente de la obligación es otra.

    No tienen en cuenta que: a) El Estado somos todos, no el político que conduce y decide y que, en general, no está en el cargo cuando llega la sentencia; b) Los juicios contra el Estado los hacen en el 99,99 % de los casos las empresas que hacen negocios contra el Estado (recuerdo que excluyo delitos), con abogados que, respecto de los del Estado, son mucho más combativos, cobran mejor, son más amigos de los jueces, y "crean" las doctrinas y las enseñan, aplauden a los jueces en su notas arretistas, y hasta corporativamente se preocupan más por sus designaciones que los propios políticos que solo quieren que sean "su" amigo (no del Estado).

    ¿Dónde está la justicia y el progresismo de que el Estado pague a tontas y locas?

    VS

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    1. VS interesante tu comentario, aunque no comparto casi nada. A contramano de lo decís al final, en mi experiencia de más de diez años en los dos fueros federales de la ciudad que tratan gran parte de los casos te puedo decir 90 de cada 100 acciones de responsabilidad estatal son iniciadas por personas físicas, no por empresas -esa ratio es más alta en civil y comercial federal y más baja contencioso-. En muchos de esos casos los demandantes son los propios agentes que sufren daños en ejercicio u ocasión de la función estatal encomendada -policías, gendarmes, suboficiales de las FFAA, etc.-. Esto no lo digo para tirarte ninguna chapa, simplemente es un dato que va a contramano de una creencia generalizada.
      Tampoco diría que el Estado paga a tontas y locas. Los abogados deberían hacer un posgrado obligatorio de cómo cobrar una condena judicial al Estado... cuando cobran. Preguntale a tipos que tienen que cobrar diferencias salariales de principios de los 90 lo lindo que es recibir un bono basura, con 1% de interés entre la fecha corte y 2010, sin ajuste por CER y a cobrar en el 2024. O que un funcionario administrativo que nadie sabe quien es licue una condena firme aplicando una fórmula mágica que nadie maneja -precio técnico-. O que te discutan en tres instancias una y otra vez temas de ejecución con el solo afán de dilatar los trámites -vgr. en qué ejercicio presupuestario corresponde pagar una sentencia-.

      Respecto al funcionario empiezo por una pregunta: ¿Cuántos casos de acciones directas contra funcionarios conocés? Yo creo que vi dos juicios en los que había policías codemandados junto al Estado -que obviamente fue quien pagó las condenas-. Sí hay demandas de mala praxis contra hospitales públicos que a veces incluyen a los médicos y que tramitan en el fuero civil ordinario por una jurisprudencia vetusta de la Corte -no son tantas, de todos modos-.
      No me parece para nada descabellada la posibilidad de accionar directamente contra el funcionario, en Francia se admite hace 100 años -arret Lemmonier creo, donde el CdE acumuló la falta en el servicio con la falta personal del agente- y no veo que se haya paralizado la administración pública. El tema de la solidaridad/concurrencia/simple mancomunación dependerá, claro está, de la causa de la/s obligaciones involucradas.
      Por otro lado, la propia ley de administración financiera prevé una acción especial del Estado en contra de los funcionarios por los daños que le ocasionen por dolo, culpa o negligencia (arts. 130 y 131). O sea el Estado condenado en un juicio de responsabilidad ya tiene la vía para repetir en contra del funcionario, tema que el proyecto no trata.
      Finalmente, es el propio Estado el que en cada contestación de demanda de una acción de daños descarga su responsabilidad en el agente, alegando su falta personal -aunque solo una vez vi que pidiera su citación al pleito como litisconsorte o tercero obligado-.
      Saludos,
      Hernán

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    2. Me gustó la crítica de Balbín...
      http://www.clarin.com/cartas_al_pais/Vamos-responsable_0_1034296648.html

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    3. Hernán, gracias x comentar mi texto.

      a) Debí aclarar que excluyo la responsabilidad del funcionario cuando la causa es un delito (lesiones culposas de una mala praxis, gatillo fácil, etc.). En realidad sigo la idea de Linares, no inventé nada.

      b) Luego, lo que referís son reclamos "laborales" o de la relación de empleo administrativo, tema diferente del que charlamos.

      c) Tenés razón en que cobrar al estado es una tortura (consolidación Menem, De la Rua, etc.)... pero para la gilada. Los nros grandes salen por otro lado. Con los funcionarios que no miden igual al ciudadano de a pie que la gran empresa.

      d) Es cierto que hay poca jurisprudencia de responsabilidad del funcionario, porque el Estado es el solvente y a él demandan. Pero si buscás vas a ver algunas demandas recientes de un grupo muy grande enfrentado al gobierno. No quiero hacer nombres propios. Sería el Comodoro Py civil no? Igual es notable que Linares lo marcara en los 70.

      Ojo, tampoco abundaron en las últimas décadas funcionarios que le paran el carro a las grandes empresas... más bien laburan para ellas en muchos casos; de enero a enero pocas grandes empresas no se hicieron grandes sino de la teta del Estado o viven de la teta del Estado.

      En definitiva, si el que paga es el Estado que puede repetir del funcionario venal, ¿no es mejor no exponerlo a que la empresa te lo presione? hasta porque como decís no es una práctica extendida, sino selectiva de algunas grupos. Y recordá que cuando hay delito la causa de la responsabilidad civil es otra.

      saludos

      VS.

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    4. VS, como siempre un gusto el intercambio.
      Una aclaración, cuando mencioné las causas de los agentes de las fuerzas de seguridad -o sus familiares-. Se trata de demandas que buscan una reparación de derecho común frente a lesiones en ejercicio u ocasión de servicios. Allí las leyes especiales de cada fuerza prevén indemnizaciones tasadas o pensiones cuando se incapacitan. Se trata de juicios de daños que no van a laboral -generalmente tramitan en civily comercial federal- y en donde se aplican las normas del Código Civil. La Corte ha dado más vueltas que una calesita abriendo y cerrando caminos, los cambios de criterios son desconcertantes: Günther, Valenzuela, Mengual, Azzetti, Aragón, García, Rodríguez Pereyra -no, sí, depende del grado de incapacidad, sí cuando es accidental y no cuando se trata del cumplimiento de una misión específica, etc.-. Bien vistos, son todos casos de responsabilidad del Estado que la ley debería contemplar porque cuantitativamente son muchos y la tómbola judicial es preocupante.
      Después recordé algunos casos más en los que se demandó a funcionarios. Recuerdo un fallo de contencioso donde se responsabilizó solidariamente al Estado y a un secretario de Juzgado por la pérdida de un documento importante en un proceso judicial (pagaré o testamento). Está en curso una demanda contra el Estado y contra funcionarios del gobierno de De la Rúa por las muertes del 20/21 de diciembre de 2001. Algunas demandas de Cromañón también incluyen a funcionarios de la ciudad. Y hay una que es una perla: Clarín demandó por daños a miembros de la CNDC, causa que está en plena etapa probatoria.
      Saludos.

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  5. Muy bueno el post. Coincido con el amigo Franco que no fue una buena idea eliminar la idea de culpa como factor de atribución del funcionario. En general me da la sensación de que la Ley no es de la mejores, ni tiene la mejor técnica legislativa, ni recepta la ultima jurisprudencia de la CSJN en la materia, da la sensación que para esto nos quedábamos con el 1112 y dos o tres fallos recientes.
    La Ley comienza diciendo que el C.C no es aplicable ni directa ni subsidiaria, para después darnos una clase de Derecho Civil que atrasa dos siglos, por lo menos!
    Ciertamente la regulación que hace de la responsabilidad legitima es preocupante, ¿una responsabilidad excepcional? A la que le pone tantos requisitos – mensurable en dinero, derecho adquirido, etc – que siguiendo tu ejemplo, solo podría reclamar el dueño del campo al que no le avisaron, se lo inundaron con todas la vacas adentro!....ah y no le vamos a pagar ni un peso más de lo para nosotros valga el campo y la vacas!
    Hubiera sido una buena oportunidad, para si se quería sacar la responsabilidad del Estado de la órbita civil, de hacer una ley más acorde a las mejores ideas del derecho público actual. Saludos. Pedro.

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