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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, noviembre 21, 2013

Dictamen sobre las modificaciones que surgen en el dictamen del Código Civil

Era un buen proyecto de los "técnicos", con algunos problemas. La intervención del sector político resolvió algunos, dejó algunas cosas entre paréntesis, e introdujo algunos otros problemas nuevos. Aquí, PDF del Código en la versión dictaminada hoy, aclarando que el título es en mero señuelo para enfocar de modo muy primario sólo algunas cosas de las que hemos visto discutir estas dos semanas de resurrección del Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial.

Para mejor lectura hemos trozado el material en 4 aps: "Avance sobre la propiedad", "Vida desde la concepción",  "Otras modificaciones" y "Valoración". Hemos posteado aparte el tema "Responsabilidad del Estado" que no está en el Código pero estuvo antes y tal vez debiera estarlo: pueden ver nuestra opinión en este enlace.


Fuente: Paz

1. "Avance sobre la propiedad".

Argumento infantil y que descalificaba técnicamente a todo el que lo emita. Basado en este agregado al art. 15: "La propiedad tiene una función social y, en consecuencia, está sometida a las obligaciones que establece la ley con fines de bien común.”

La verdad es que eso nada cambiaba, en un Código fuertemente patrimonialista y que dedica cientos de artículos a regular contratos, daños contra la propiedad y derechos reales. Cualquier manual de Derecho Constitucional, incluso los que escriben los conservadores, entiende esto como un elemento incorporado al ordenamiento (art. 21 de la Convención Americana) más allá de lo que digan los legisladores y que no implica asumir ninguna visión estalinista ni avala a que la propiedad sea "reasignada" públicamente, sino un principio de armonización de los derechos.

Pero: para curarse en salud y restar ruido ambiente, esa *polémica* frase fue eliminada del proyecto dictaminado. Buu, los fantasmas.


2. "Vida desde la concepción".

"La existencia de la persona humana  comienza con la concepción", es todo lo que dice el artículo 19.  Esto requiere una explicación previa. Se ha perdido la aclaración que tenía el proyecto diciendo que la existencia de la persona comenzaba "con la concepción en la mujer, o con la implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de reproducción humana asistida". Ahora sólo se dice "desde la concepción", lo que plantea cuál es la situación de los embriones no implantados (productos de las técnicas de fertilización asistida)

Mas allá de lo deplorable, es claro que esa aclaración (ahora no explicitada) está -y a nivel jerárquicamente superior- integrada a nuestro derecho a partir de lo sostenidi por la Corte Interamericana en "Artavia Murillo", fallo del año pasado (ver acá) y vinculante para nuestro sistema, donde se dijo que "la concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer" (párrs. 186 y 187) y que conforme al Sistema Interamericano "no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión" (parr. 223). Así, la boutade de que al que se le cae por error una probeta incurre en aborto es llamativa e ingeniosa, pero jurídicamente insostenible.

Por otro lado, la asignación de estatus jurídico al feto no implicó nunca una equiparación plena a la persona, porque el sistema civil desde siempre dejó sus derechos supeditados al efectivo nacimiento con vida, criterio que se mantiene en el art. 21 del Código y aclara que "si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió".

En todo este tema va a ser clave lo que digan -algo tendrán que decir- los diputados en el recinto aunque imagino que (pendulando sobre esa concesión) dirán allí cosas parecidas a la de los párrafos que anteceden.


3. Otras modificaciones.

Se mantienen, claro, los recortes previos sobre algunas innovaciones que tenía el proyecto: la acción de clase o acción colectiva fue descartada (en base al criterio, razonable, de que era un tema procesal) y ahora se excluyen del proyecto los daños punitivos o -en la terminología del Código- "sanciones pecuniarias disuasivas" (escribimos sobre eso acá). No obstante, se mantienen estas sanciones en el art. 52 bis de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (se han aplicado bastante poco).

Sobre la primera ola de reformas (las que el Ejecutivo hizo al Proyecto de la Comisión de Kemelmajer, Highton, Lorenzetti et. al). escribimos este post, que habla de por qué se sacó el derecho al agua, y qué pasó con las sociedades unipersonales.

En cuanto a las obligaciones contraídas en moneda extranjera, después de varias ideas y vueltas, el texto queda con un deudor que se libera "dando el equivalente en moneda de curso legal" y se suprime lo *de conformidad con la cotización oficial* que el Ejecutivo introdujo en alguna versión del proyecto.

En el camino también cayeron piezas del proyecto como fecundación post-mortem (imagino que se podrá pedir por vía judicial y algún juez la concederá) y maternidad subrogada (nunca hubo consenso para esa cuestión por el alquiler de vientres).

Quedaron las simplificaciones de divorcio, adopción y los (algo limitados) derechos que tienen las parejas en uniones convivenciales. El capítulo de nuevos contratos pasó sin reformas.

Había otros problemas con la cuestión de la propiedad indígena (y uno procedimental y crítico: el Convenio 169 de la OIT exige consultas previas a las comunidades que ni la Comisión ni el proceso de ponencias habilitaron). Ante eso el Congreso optó por dejar meramente "presentado" el tema y derivarlo a una "ley especial" que en algún momento otro Congreso deberá sancionar.

El Código nace entonces parcial, no panóptico (lo cual es también una limitación a que no se puede concentrar todas las decisiones en un solo bocado).

Hay muchas y muy positivas modificaciones sobre el régimen de "Capacidad", que pone un poco más en línea el sistema civil con la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU. Es largo contar todos los detalles pero el Congreso metió mano en muchos artículos ahí, con semántica y con criterios pro homine. Sintetizando groseramente: se deja de aplicar el sistema de muerte civil que es la incapacitación y se profundiza el sistema de "apoyos" para que todas las personas ejerzan sus derechos.

Se lleva a cinco años el régimen de prescripción de deudas impositivas (en la redacción del proyecto prescribían en dos, lo que implicaba una fuerte licuación que preocupó a todos los fiscos y favorecía a los evasores).

También declara imprescriptibles "las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad o de actos asociados al terrorismo de Estado" (pero: conforme al sistema del Código un plazo de prescripción alargado -como este- no puede hacer renacer una obligación extinguida, de manera que no supongo efectos que sean visibles en nuestro país)

En algo también testimonial, se reforma el seminal artículo 1º de "Fuentes" que propiciaba "tener en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso" y ahora manda con espíritu teleológico-originalista "tener en cuenta la finalidad de la norma". Es el legislador mostrándole las jinetas al juez,  sin mucha consecuencia en uno u otro caso, esto es acto menor en la microfísica de la división de poderes, porque es el juez el que retiene el poder para decidir cuál fue la finalidad de la norma y para hacer una interpretación conforme a la Constitución.

Hay más cosas menores, técnicas, o que no cabían en este post, y muchas adecuaciones de terminología, que totalizan 180 cambios sobre el proyecto del PEN.


4. Valoración

Vaso medio vacío. Irónicamente, los "técnicos" en muchos aspectos habrán propuesto un código más progresista del que terminaron sancionando los órganos políticos. Todo el proceso posterior a su versión beta fue un sendero de "recortes", de adecuaciones, algunas de ellas -creo- buenas, pero sin que en la fase de tratamiento parlamentario se haya implantado un proceso creativo o amplificador, o alguna cosa distinta, bien progresista, funcional, interesante. Véase, al respecto, lo que dice el CELS aquí y que comparto.

Vaso medio lleno. Lo que queda es, en líneas generales, un Código moderno, compartimentado con mejor lenguaje y sistemática, que pasa en limpio y compila cosas sueltas, que si se sanciona va traer por el solo hecho de su promulgación el efecto inédito y co lo sal de hacer que miles de abogados y judiciales tengan que volver a estudiar lo que implica una suerte de proceso forzado de reválida académica para todo el sistema judicial. Lo cual es muy bueno.


7 comentarios:

  1. Hola Gustavo, el Artículo 329 Actos sujetos a autorización- delega en el Contador Público el dictamen Técnico de la funcionalidad de un sistema Informático ?

    "La petición que se formule al Registro Público debe contener una adecuada
    descripción del sistema, con dictamen técnico de Contador Público e indicación de los antecedentes de su utilización..."

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    1. Según interpreto del artículo, hay dos pasos, el dictamen técnico del Contador, no vinculante y la autorización que debe conceder el Registro Público del domicilio.

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  2. Gustavo, no coincido con vos. El proyecto CCU no es un buen proyecto,

    1... de paso ¿qué es un buen proyecto de codigo civil y comercial? Napoleón, sus fuentes y comentadores (como sus imitadores Velez y otros) expresaban una idea de vida y de política: el fin del modo de vida feudal y la consagración del modo burgués. Hasta la propiedad no es solo la garantía del burgués dueño de los medios de producción frente al obrero, sino de todos ante la cultura feudal. ¿Cuáles la idea del CCU que Lorenzetti y cia tomaron del proyecto que Rivera hizo para Menem? Misterio: ¿es el neoliberalismo que rezuma el proyecto de Lorenzetti? ¿es la ideología o relato K -que recién lo leyó de apuro cuando el CELS y otros lo hojearon y vieron lo que mandaban?

    Si la discusión se centrara cuál es el modo de vida civil y comercial que la sociedad quiere cambiar con relación a la redacción de Velez y sus modificatorias el debate tendría sentido. Luego, habría que redactar los cambios sobre lo escrito por Vélez y modificatorias.

    Presentar un ladrillo que muy pocos leyeron y casi nadie estudió es solo una competencia de vanidades (y negocios: las notas de Vélez ahora costarán unos 200 U$S, y en lugar de ser por Demolombe, Zachariae, Aubry o Savigny serán por Lorenzetti: cien años después, más caro y más berreta ¿cuántos millones para los autores? Vélez fue mu generoso ¿no?).

    2. Los temas en debate no hacen al conjunto de los códigos. Porque los políticos no saben qué están discutiendo. Si se debate la responsabilidad del Estado por una histeria opositora mezcla de negocio de bogados y letra de Clarín/Nación para pegarle a los K. Porque el proyecto K es muy fuerte contra los funcionarios (por suerte Recalde sacó la responsabilidad por culpa) tanto que admite la acción directa que criticaba Linares y bien leído excluye Velez en el 1112 (ver CS, "Vadell") y es dudoso que haya limitación del lucro cesante contra el funcionario. Es decir: al funcionario ni justicia. Como dice Linares ¿quién honestamente sería funcionario en estas condiciones?

    El tema familia requiere un debate en serio y separado. Como lo fue el matrimonio igualitario. Hablar de alquiler de vientres el estatus del embrión junto con la mora automática o quién es dueño de la indemnización en una expropiación de un inmueble sujeto a usufructo, no es sostener un debate profundo.

    3. Familia. El matrimonio anti Moris: "lo tuyo es mío, lo mío es mio" es neoliberal. ¿Ampliamos derechos? los derechos de los ricos.

    continua..

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  3. 4. Reales. ¿De alli surgen reglas más igualitarias o mayores derechos al propietario, menos limitaciones al domino, etc. y provincialización de algunas facultades que, seguramente, ampliaran los derechos de los prvados ante la comunidad, además de menos cauístitica que deja las soluciones en los jueces, en general más amigos del propietario?
    El derecho real del country también merece una discusión. ¿Es "moderno" o admite prácticas discriminatorias?

    5. Está lleno de inconsistencias. Como que no hubo un redactor (dudo que Lorenzetti lo haya siquiera leído entero dos veces), sino que cada grupo puso lo que quiso, y así salió. Un ej: en familia se limita o impide la subasta del bien asiento del hogar, pero ¿eso obsta al derecho del acreedor hipotecario? La regulación tan pro acreedor que aparece en todo el código es contradictoria con la imposibilidad de ejecutar inmuebles asiento del hogar, que es el patromonio del 90% de la población y su garantía cuando hace negocios civiles o comerciales.

    6. Todas estas inconsistencias como así también la eliminación de la casuísitica de Vélez (salvo en propiedad horizontal ¿porque es tema adorado por una de las redactoras?) llevan a que el juez es el que decide. Por suerte cambiaron el art. 1... porque comparado con las declaraciones preliminares del Codigo de Comercio y el 16 del Código Civil era algo inspólito de parte de un gobierno que reivindica la política y se dice que los jueces no gobiernan (y dejo de lado el mal gusto de que los jueces hagan las leyes... que también aplican, todo lo contrario que proponía Montesquieu).

    7. Los temas tradicionales de la regulación civil y comercial no están en el debate, porque pocos leyeron el texto. Todos saben que si unificás instituciones civiiles y comeriales, las segundas se imponen a las primaras en materia de mora, capitalización de intereses, etc. Como decía Butty, le aplicás al ciudadano el estatuto del comerciante profesional ¿Es eso lo que queremos? No, eso no es ampliar derechos.

    ¿Es cierto que ahora la seña es comienzo de cumplimiento del contrato?

    8. ¿Es razonable el patrimonio de afectación unipersonal? Un problema del crédito en la Argentina es la insolventación de los deudores y la creación de sociedades como negocio indirecto (tema combatido por el primer inspecto de la IGJ de los K). ¿en qué sentido va la reforma?

    9. En fin, creo q este proyecto no es bueno ni tiene sentido. Sí tiene sentido discutir un nuevo modelo de relaciones privadas y luego ver en qué se contradicen con el Código Civil y Comecial actual.

    Decís "moderno". Cada vez que leo a Vélez en obligaciones, reales, sucesiones, etc. digo ¡qué grande! y en general las soluciones que surgen del texto, notas y sus comentadores son muy justas, mucho más "progresistas" que las del proyecto actual, y mucho más estudiadas.

    Disculpame que no coincida en nada, pero me parece que si se sanciona este proyecto va a ser un grave problema para los ciudadanos, además de los abogados. Nadie que escribió o discutió este texto lo hace pensando en el día a día: hay una cultura en la forma de actuar que no se si las regulacions de obligaciones y contratos modifica, ¿alguien lo estudió? en fin, los juristas deben dejar de mirarse el obligo y discutir vanidades como ser el nuevo Vélez. Vélez fue un talentoso jurista y un político mediocre; Lorenzetti es un político cuya ideología desconocemos.

    Saludos

    V.S.

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    Respuestas
    1. VS, no coincido con tus no-coincidencias (y Velez tiene notas que contradicen sus articulos) pero valoro tus comentarios y siempre es interesante leerte.

      Por varias razones (la principal, falta de tiempo) me autoexcluyo de intervenir muy activamente en los comments del blog pero siempre los tenemos en cuenta.

      En otro orden de cosas, y en un punto de otros que acuerdo entre los que señalás, hay una tension entre la idea positiva de que haya un Codigo organico y la imposibilidad cognitiva de discutir todo el masacote junto donde efectivamente se mezclan peras con manzanas.

      Mi solución: el otro día pensaba en la posibilidad de que el Congreso trabajara sobre el Proyecto haciendo tantos tratamientos (y sanciones) como libros tiene el CCU, lo que permitiría racionalizar la discusión. Evidentemente allí surgirán ajustes, pero esta "sanción en cuotas" da la posibilidad adicional de hacer dobles y triples lecturas. Capaz postee esto luego.

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    2. 1. Gracias Gustavo por tu cordial comentario. Creo que una participación más activa tuya haría más divertida la discusión.

      2. La solución no es derogar los códigos (Francia no deroga el Code) sino modificar las partes que para la sociedad-mayoría política son incompatibles con el modo de la vida civil y mercatil. Ahí sabríamos qué queremos y qué no.

      3. Lo que proponés de discutir el proyecto Lorenzetti por partes (así se hizo con el código unificado vetado por Menem) omite la IDEA general.

      ¿Qué modelo de vida social y mercantil?

      La este proyecto es el de Rivera: neoliberal: a) más derechos para la clase alta, b) más propiedad menos estado, c) más facultades para los jueces menos para los óganos políticos representantivos (Congreso y PEN). Los toques K no le quitan la impronta liberal. Esta es tal vez la muestra clara de que la sociedad argentina (su clase dirigente) no pudo definir un modo de sociedad alternativo al modelo neoliberal que nos dejó la dictadura.

      Insito, ante este proyecto... Vélez sigue a la izquierda.

      4. Por ahí alguna nota de Vélez no es del todo coherente con el texto, pero leyó a juristas de un valor notable (cada vez que lees alguna págiuna de Demolombe, Zachariae, Savigny te sorprende su claridad y profundidad), esas notas valen más que las toneladas de hojas que escribió (o hizo escribir y firma) Lorenzetti. Vélez fue un politico mediocre, pero un gran jurista. Reemplazarlo por Lorenzetti sería un síntoma de la poca cultura de nuestra sociedad.

      VS

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  4. Destaco la siguiente frase que decis "el efecto inédito y co lo sal de hacer que miles de abogados y judiciales tengan que volver a estudiar lo que implica una suerte de proceso forzado de reválida académica para todo el sistema judicial."
    Esa es la principal critica que escucho a todo el mundo juridico quejarse bajo el lema: "me van a volver a hacer estudiar, esto es terrible". Desde abogados grandes con años a recien recibidos dicen esa frase. Despues tiran el argumento que es un "Codigo K" cuando en realidad es un codigo que tiene bastante consenso dentro de la mayoria de los bloques legislativos.
    A mi opinion es una buena herramienta para mostrar la careta de muchos abogados o funcionarios judiciales que durante años o desde la aparicion del copy paste se dedicaron a copiar y pegar cambiando nombres y hechos. Incluso por que no ser utopico de mandar a la casa a muchos abogados que estan hartos de ejercer y durante años trabajar en piloto automatico.

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