saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

domingo, agosto 24, 2014

La Constitución, veinte y veintiún años después.

Se fue Estudiantes. Vázquez, a lo guapo.

La pregunta es qué pensaría alguien si se hubiera dormido el día de la jura de la Constitución y se despierta veinte años después.

Otra pregunta alternativa, pero que debe también hacerse, es qué pensaría alguien que se durmió antes de que el Pacto de Olivos fuera una posibilidad política, y se despierta hoy con una constitución reformada que sustituyó a la de 1853/60.


Escenario 1: el que se durmió el 23 de agosto de 1994

Algunas cosas simplemente salieron mal. Una de ellas es la figura del "Jefe de Gabinete", rara avis de un funcionario Ejecutivo que puede ser echado por el Congreso, al que debe rendirle cuentas con informes periódicos. Prueba de la irrelevancia: ha habido jefes de gabinete más activos y otros menos a lo largo de veinte años, pero es posible que muy pocos puedan hacer la lista (la pongo en comment a este post, nótese que casi todos podríamos hacer de memoria la lista de presidentes). Nada de eso funcionó demasiado bien. No caló en nuestra tradición. Fin del comunicado.

Otras sin salir del todo mal han tenido una influencia práctica algo menor a la que cabría esperar. Pongo en esta lista a la Auditoría General de la Nación y a la figura del Defensor del Pueblo (el organismo se encuentra virtualmente acéfalo y el último Defensor propiamente dicho -no interino- dejó el cargo en 2009).

La Reforma de 1994 trazó una solución de compromiso en el kit de potestades presidenciales, bajo una fórmula que era la de prohibir muchas cosas en principio pero reconociendo al tiempo canaletas abiertas de excepciones para habilitarlas. Ocurre con los Decretos de Necesidad y Urgencia, con la Delegación Legislativa, con la Promulgación Parcial de Leyes. El que se durmió en 1994 se habrá quedado con la duda de si el resultado de todo esto iba a ser limitativo o no. Se puede ensayar algún matiz verrochiano, pero ahorrando trámites narrativos la respuesta más corta y simple es: no. El ex convencional Maqueda lo reconoce acá ("no se logró el objetivo central de atenuar el presidencialismo"). Parece que las tradiciones institucionales se resisten a ser sujetadas por las formalidades jurídicas.

En esa misma dinámica, la apertura a "la gente" del proceso político fue efectivamente reglamentada: nos referimos a la Iniciativa Popular del art. 39 CN y la Consulta Popular del 40 CN, institutos muy celebrados en 1994 que a veinte años vista no registran casos concretos de aplicación (la única consulta popular nacional que hubo sigue siendo la del Beagle de 1984, previa a la reforma).

Podría decirse que la sola posibilidad de que ello ocurra ya oxigena el sistema , pero no sé si el argumento terminará convenciendo. Al menos sirve para marcar una brecha que contrarreste la lectura autoritaria que se construyó a partir de la frase de que "el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes" (vigente en el art. 22 CN) de la cual se extraía el insólito corolario de que el único derecho político de un ciudadano era a votar cada tanto.

Hay una cuestión compleja con el Consejo de la Magistratura de la Nación. Claramente habría que ponerlo en la lista de instituciones que no funcionaron como se supondría que iban a hacerlo. Existe morosidad sostenida en la función de selección (concursos), su función de gobierno del Poder Judicial está de hecho retenida por la Corte Suprema, y no ha habido ejemplaridad en su función disciplinaria (en la que el Consejo es "el filtro" del Jurado de Enjuiciamiento). Su conformación nació con 19 miembros, al cabo de la cual en 2006 se legisló una reducción del número de miembros a 13 (porque el problema era que eran muchos) y luego en 2013 se legisló una ampliación, otra vez a 19 (parece que el problema era que eran pocos) con un mecanismo de elección partidaria.  Como sabemos, esto fue expeditivamente declarado inconstitucional por la Corte en casi todos sus términos y nos quedamos con el Consejo de 13 miembros.

Esta pieza clave se podría mejorar con un rediseño institucional como la que sugeríamos aquí, o algún otro que tarde o temprano debería ocurrir. No imaginamos que todo quede como está, más cuando la propia Corte reconocía que había flexibilidad en la implementación de la cláusula. En este sentido, para ser positivos, cabe señalar como un mérito de la Constituyente no haberse atado a un modelo taxativo de integración, y permitir adaptaciones y reajustes a través de prueba y error. Quedémonos con la parcial buena noticia: no es necesaria una reforma constitucional para corregirlo (y lo anterior al 94 era imposible de empeorar, así que salimos ganando).

Entiendo que el Jurado de Enjuiciamiento ha funcionado mucho mejor de lo que se supone, pero lo cierto es que le han llegado pocas causas. Por cierto que es un mecanismo mucho más racional de juzgamiento funcional que el anterior (juicio político vía Senado, con las complicaciones logísticas y decisivas que conllevaba).

Algunas disposiciones aparecen muy minimizadas. Caso patente es el de la autonomía municipal, virtualmente ignorada en su aspecto institucional en más de la mitad del país donde las Municipalidades están sujetas a una Ley Orgánica de talle único.

Algo mejor le fue a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a la que le dieron la mano (un "Estatuto Organizativo") y se tomó el codo (sancionó una autodenominada "Constitución"). Pullas nominalistas aparte, sigue demoradísima la transferencia de competencias del Estado Nacional a la CABA, en un juego raro donde el statu quo parece favorecer a los dos. Aquí escribimos sobre la específica competencia de la transferencia de la Justicia Nacional (la idea de que los jueces que resuelven casos en CABA los designen, los paguen y los destituyan los porteños), cuya demora hace que "la ciudad" tenga un Poder Judicial miniaturizado. Tomando como base de cálculo que se tardó 19 años en transferir el control de los subtes, y que la transferencia judicial sería diez veces más complicada, podemos pronosticar que tal vez se llegue a completar en el año 2184.

Aunque desde siempre se vio a la incorporación de Pactos, Tratados y Convenciones como una GRAN innovación de la reformadora (nos hartamos de leer artículos sobre "la jerarquía", y todavía se siguen escribiendo) es difícil que en 1994 se haya cobrado conciencia de la enorme relevancia que tendrían para la práctica aún veinte años después. A ello ha contribuido además una doctrina de la Corte que en verdad era previa a la Reforma de 1994 (el caso "Ekmekdjian" de 1992). Allí como en otros puntos, la reforma "pasa en limpio" e institucionaliza cosas que estaban en el aire. No debemos dejar de señalar que es una influencia muy positiva.

No viene mal recordar en este punto que la incorporación de los Pactos sufrió una despiadada campaña en contra de parte de cierta prensa influyente (un editorial de la Nación decía: "La Convención, al borde de cercenar libertades fundamentales") que estaba obsesionada con la idea de que era una forma de maniatarla a través del ejercicio compulsivo y masivo del "derecho de réplica" del Pacto de San José de Costa Rica. Veinte años después los hechos hablan por sí solos.

Es por último muy previsible la no-sanción de una nueva Ley de Coparticipación. La madre del problema es que su reforma requiere el acuerdo de todas las jurisdicciones para sustituir el sistema ultra-emparchado que viene de 1988. Este sistema es particularmente adverso a la provincia de Buenos Aires. Corregirlo implica que muchas provincias chicas habrían de aceptar recibir menores porciones de la torta. Esto en abstracto es impensable. Conjeturo que se podría resolver con un sistema de empalme con larga transición, muy progresivo, pero nadie se ha propuesto seriamente hacerlo. No esperen novedades en ese punto.

La reforma también trajo la constitucionalización (y ampliación tutelar) del amparo. Se trata de un cambio positivo, y he aquí un hecho irrefutable: sin rango constitucional el instituto hubiera sido muy vulnerable a las tendencias que en diversos gobiernos y coyunturas abogaron por su acotamiento. El nuevo amparo que tenemos abrió la puerta a las acciones colectivas y a la tutela ambiental y del consumo. El binomio del art. 42 y 43 CN resultan puntos altísimos y sinérgicos de la reforma. Generan ruido judicial y eventuales desvaríos, pero generaron subsistemas donde el Poder Judicial sirvió para descomprimir y corregir políticas públicas (o falta de ellas).


Escenario II: el que se durmió el 23 de agosto de 1993

Este panorama algo deprimente tal vez no haga justicia a muchas innovaciones muy positivas que introdujo la Constitución de 1994 por debajo de su nota más evidente (reelección habilitada y limitada, con reducción del mandato presidencial de 6 a 4 años, elección con ballotage).

Recordemos que la Constitución anterior tenía senadores que duraban ¡9 años! en el cargo y no eran elegidos por el pueblo sino por las legislaturas provinciales (y no había "Senador por minoría").

La excepción a eso se daba en la ciudad de Buenos Aires, pero con el detalle de que "la Ciudad" ni siquiera elegía a su intendente: era puesto por el Presidente.

Presidente que tenía que ser obligatoriamente de la religión católica, apostólica y romana, y tampoco era elegido por el pueblo, sino por un Colegio Electoral (cuya composición subrepresentaba groseramente a las provincias grandes y sobrerepresentaba a los electores de provincias chicas) en cuyo seno podría haberse dado la más espuria de las roscas -y una posibilidad nada despreciable de que sea elegido un candidato que haya perdido la cuenta de votos singulares en voto popular, como el caso de Bush vs. Gore en 2000, cuestiones que con mucho costo puede absorber un sistema institucional muy asentado, pero que hubieran sido muy problemáticas para una democracia todavía joven como la nuestra-.

El período ordinario de sesiones del Congreso iba del 1º de mayo al 30 de septiembre, un acotado lapso inviable en tiempos contemporáneos. El ida y vuelta posible de una ley entre Cámaras podía desdoblarse en cinco sets (después de la reforma esas instancias tienen un máximo de tres). El número de ministros del Ejecutivo, fijo, era de ocho. Casi estamos  en detalles, pero no queremos dejar de señalar que hubo una redención en el mandato "civilizatorio" que presuponía la exclusión de pueblos originarios, que quedó en buena medida subsanado a nivel constitucional con los cambios de 1994.

Todos los jueces federales y nacionales eran propuestos a dedo por el Presidente y elegidos por el Senado. No se requería consenso alguno para poner un juez de la Corte Suprema (hoy se requieren dos tercios del Senado; aclaramos de paso que es -junto con el/la Procurador(a)- la única categoría que no requiere selección por previa el Consejo de la Magistratura).

Quitar de la cuenta de méritos todo esto es una trampa que le viene muy bien al cínico, pero muy mal a la verdad.

Prometo, finalmente, volver sobre este post en el año 2034. Cuatro predicciones: (1) no creo que haya nueva reforma, ni cambios abruptos en el esquema institucional subconstitucional; (2) las innovaciones del derecho constitucional deberían venir más por el lado del derecho público provincial; (3) el país va a estar mejor; (4) Argentina tendrá tres copas del mundo.

----

PD. Para un trayecto constitucional posible, y siguiendo el ejemplo de un libro de Balkin y Siegel en EEUU, la Cátedra Gargarella armó unas Jornadas, y luego un libro, llamado "La Constitución en 2020". Publicado en 2011, ahí aparecen "48 propuestas para una sociedad igualitaria". Aparte de uno nuestro ("Puesta en valor del constitucionalismo provincial") hay ahí muy buenos artículos e ideas de Gullco, Böhmer, Etchichury, Arrimada, Maurino, González Bertomeu, el propio Gargarella, y otros. Versiones preliminares de algunos de esos artículos se encuentran todavía acá.

6 comentarios:

  1. JGMs: Con Menem: Bauzá (95-96); Jorge Rodríguez (96-99). Con De la Rúa: Terragno (99-2000), Christian Colombo (2000-2001). Con Duhalde: Capitanich (2002), Atanasof (2002-2003). Con Kirchners: Alberto Fernandez (2003-2008), Sergio Massa (2008-2009), Aníbal Fernández (2009-2011), Abal Medina (2011-2013), Capitanich (2013-). La crisis nos legó tres JGMs de menos de una semana: Humberto Schiavoni (Presidencia de Ramón Puerta); Luis Lusquiños (con R. Saa); Antonio Cafiero (con Eduardo Camaño).

    ResponderEliminar
  2. Genial articulo.

    ResponderEliminar
  3. Excelente tu artículo como siempre.
    Un defecto de la Constitución es el sistema de reforma. Sería mucho mejor tener un sistema de enmiendas (Uruguay, etc.) que te permite hacer "mini reformas" sin tener el riesgo de un descalabro.

    ResponderEliminar
  4. GA, anoto.

    1. Lo político, que es relevante en el derecho y más en una constitución. Los grandes perdedores del 94 que son: a) La provincia de Bs As y, en menor medida, las demás agrícolas y con pobreza urbana (Córdoba, Santa Fe, Entre Ríos, etc.) y b) las ideas tradicionales de los partdios populares sobre hidrocarburos.

    Expresaron, por un lado, el símbolo de los '90: el neoliberalismo; y, por otro, la derrota del jefe bonaerense: Duhalde.

    Buenos Aires no logró la coparticipación (solo espejitos) y se quedó con los pobres y las cargas de educación, etc. Es cierto, aumentó su peso en la elección presidencial; pero no remedió su subrepresentación en el Congreso.

    En vez, las provincias menos pobladas ratificaron el dominio sobre las minas (de fuente legal hasta el 94) y lograron el viejo sueño de las multinacionales de provincializar los hidrocarburos, un disparate (profundizado por NK luego) en contra de la tradición irigoyenista y peronista; y de cualquier persona con una mínima idea de Nación.

    El "recurso" de Bs As y las otras agrícolas y pobladas Córdona y Santa Fe, q es el cereal siguió siendo captado por la aduana.

    En este sentido, la reforma del 94 es gorila (o reaccionaria si preferís).

    II. Creo que lo de los tratados y su jerarquía merece elogio por algunos asuntos, pero también reflexión y preocupación. Hay una cesión de decisiones y soberanía muy importante en funcionarios extranjeros que no están sujetos a la voluntad popular para elección y control, y presenta muchos déficits democráticos a resolver.

    III. Lo del hiperpresidencialismo etc. genera también alguna confusión. Los sistemas parlamentarios concentran aun más las decisiones en el premier. Como una vez escuché: en Argentina, mal o bien, hay un problema resuelto: se sabe quién manda. A veces no es poco.

    El JGM fuerte será el que tenga mayoría en el Congreso, pero si tiene tal capacidad electoral para eso... gana las presidenciales.

    VS

    ResponderEliminar
  5. De la componenda del Khrlo y el Alfonso lo único que funcionó bien es la re-eleccion (frustrada segunda re elección del Khrlo, la "ye-ye elección"en el noventa y ocho o noventa y nueve) y la supresión del Colegio Electoral.
    El post nada dijo de la re elección, principal preocupación del Khrlo antes de la componenda olivense (si no hubiese existido el pacto de olivos, el de Ani-iaco ya tenia en marcha el plebiscito para decidir por si o por no a la reforma).

    La posibilidad de que gane alquien a quien nadie votó -por los enjuagues y amañamientos de la eleccion indirecta a través de electores- ha ocurrido, no recuerdo bien si en la elección de Mitre o de Sarmiento, alguno que me corrija.

    Hace veinte años y durante algunos mas fue polémico el tema del artículo perdido de la C.N., que no recuerdó cómo se resolvió.

    En definitiva, lo principal fue la re elección presidencial. Todo lo otro, pura cháchara, las nubes de úbeda, espejitos, vidrios de colores y fuegos de artificio.

    Como ganancia de pescadores en el rio revuelto, y como bien señalaron en comentarios anteriores: las provincias petroleras salieron beneficiadas; los indios -perdon, los pueblos originarios- tambien ganaron alguito y Buenos Aires consolidó lo que recibe a través de la coparticipación, que aunque no le alcance o diga que no le alcance, sigue siendo la parte del León. La porteñada ganó el status de Ciudad Estado, bien por ellos.

    El jefe de gabinete: funcionario que en esencia es cabeza de turco, chivo emisario, director técnico de un equipo que juega mal, portavoz del gobierno, mera figurita decorativa (institucionalización del laburo que Jose Ignacio López hizo para Alfonso y que luego de él no recuerdo que haya habido otro vocero presidencial oficial con tanta presencia, el Khrlo tuvo muchos pero free lance; los de ahora tienene unos cuantos mas, a sueldo bien disimulado)

    A todo lo demás: el gato pardo goza de buena salud.

    ResponderEliminar
  6. Acá también - en el blog de Seba A.- se está discutiendo el tema de la Reforma en razón de una entrevista a Maqueda que le hicieron el Clarín.


    http://www.eldelito.blogspot.com.ar/2014/08/entrevista-al-sr-ministro-de-la-csjn-dr.html

    Saludos
    José

    ResponderEliminar

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |