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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, marzo 02, 2015

La Corte frente al Gobierno, 1984-2014.

¿Entre 0 y 100, cuán común es que la Corte falle -o haya fallado- "a favor" o "en contra" del gobierno?

Digresión I (aritmética): la pregunta es incompleta porque no importa sólo el porcentaje, sino también el denominador de la fracción. A un equipo que convierta el 100% de las chances de gol que tiene no le va a ser fácil ganar si genera una chance por partido. Otro puede convertir el 30% de las chances, pero si genera nueve por partido va a ganar casi siempre. Por tal razón no querremos desasociar la "frecuencia" del "número total" de casos.

Digresión II (valorativa): algunos pueden pensar que el valor ideal de la tendencia debería ser cero. Otros piensan que el ideal será el mayor valor posible: una Corte será mejor cuantas más veces falle en contra del gobierno "de turno". Está claro que ambas ideas son falsas. No juzgamos la actuación del línea por cuántos offsides cantó, sino por cuántos offsides cobró mal y cuantos jugadores habilitó bien.

Por eso es que dejamos "entre paréntesis" la valoración, pero no podemos evadir la idea previa a esa valoración: tratar de cuantificar en qué medida las cortes han fallado "a favor" o "en contra". Ver si es verdad la idea de que la Corte de Alfonsín fue una corte independiente, que la de Menem fue una Corte dependiente, que la Corte post 2004 volvió a ser independiente. O preguntarnos, por ejemplo, si la Corte actual está registrando niveles superiores o inferiores con respecto a las tendencias históricas. Es un estudio que no se ha hecho. Aquí lo hicimos tomando fallos desde 1984, y este es un adelanto de algo que ya compilaremos bien en formato paper. Los apurados pueden saltarse los preliminares metodológicos e ir al gráfico que lo resume todo, total igual después van a tener que volver. Por tratarse de un work in progress, se aceptan sugerencias por público y por privado.


Preliminares "metodológicos"

La única forma de hacerlo es con datos agregados, pero su captación es trabajosa y requiere decisiones de interpretación (lo cual no significa que sean decisiones meramente subjetivas). Para verificar la influencia política de un tribunal se necesita determinar un inventario que nos determine:

  • cuáles son los casos políticamente perfilados (en adelante, CPPs) que resolvió. Esto es complejo y admite diversas configuraciones, así que al final nos extendemos un poco sobre el concepto CPP. Está claro que Ley de Medios o Reforma del Consejo de la Magistratura son CPPs. En otros casos la identificación de un CPP es más sutil, y podría dar lugar a discusiones. Contribuye a ello que muchos CPPs no han tenido repercusión mediática (ejemplo reciente: el caso "El Brujo", sobre restricciones a las importaciones, que anotamos favorable al gobierno). Pero las discusiones serían puntuales y aun con discrepancias de asignación no deberían dar lugar a cambios notables en los números que marcan tendencia, ya que nos manejamos con muchos puntos de datos (el estudio tiene pretensión de exhaustividad, no es "muestral").
  • si en esos casos votó "a favor" o "en contra" de la postura del gobierno. Esto suele ser más fácil, aunque en algunos casos puede haber sutilezas. Para simplificar, hemos optado por una tabulación "binaria" (podríamos usar otras, por ejemplo, distinguiendo niveles relativos de favorabilidad o adversidad). Cabe aclarar que a veces el Estado puede haber perdido el juicio, pero eso no impide que se deba considerarlo como un caso fallado a su favor: es lo que hicimos con el fallo de la Corte en "Chocobar", donde básicamente aceptó que debía haber actualización previsional pero dejó en libertad al Gobierno de Menem sobre cuándo y cómo hacerlo.

Concedemos que hay capas de sentido que escapan a la parametrización "a favor" o "en contra". Si la Corte falló en contra de un gobierno, pero le dio largas al asunto, en verdad lo pudo estar beneficiando. Si la Corte falló a favor de un Gobierno, pero le dio largas al asunto sabiendo que habia cautelar en contra, en verdad pudo haberlo perjudicado. O captar casos en que mas allá de haber registrado un fallo puntual adverso, la doctrina de la Corte no fue obstáculo para una política del gobierno. Podríamos citar ejemplos en ambos sentidos. Pero dejamos dicho que nuestro estudio se limita a contar simplemente en modo binario, y dejamos dicho también que esa limitación no impide que el resultado del inventario agregado sea -pensamos- muy relevante y útil para marcar el panorama y contexto en el que se inscribe cada coyuntura.


El gráfico que lo resume todo

Veamos la siguiente serie en la que adoptamos un sistema de promedios móviles bienales para agrupar registros en ciclos de 24 meses y tener referencias temporales mas amplias (de esa forma se evitan "saltos" casuales que veríamos si lo hiciéramos puramente anualizado).


Al reportar promedios móviles bienales, el primer año de la serie es 1985 (agrupando 84-85).
El plano general muestra cómo el delta del río se ensancha hacia ambas orillas a medida que fluye al este.


Algunas lecturas interpretativas

Mis primeras advertencias, muy elementales, sirven para trazar una bisectriz entre dos escenarios extremos. En primer lugar, es cierto que el kirchnerismo fue el más afectado por invalidaciones. Pero cabe poner esto en contexto: la primera fase del kirchnerismo tuvo una Corte relativamente "favorable" (en particular, avalando temas derivados de pesificación, corralito, etc., así como el juzgamiento de delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura). Y aún en la segunda fase hay un reparto híbrido, en plan ducha escocesa, no un tribunal que sea sistemática y monocordemente adverso al momento de fallar CPPs (lo dijimos hace poco al hacer nuestro resumen de fallos de 2014).

Esto se ve en un segundo gráfico: si calculamos el promedio de eventos por año, incluso se da la paradoja de que ninguna Corte le falló "a favor" tanto como lo hizo la Corte actual con CFK, y aún así es la primera presidencia que registra "déficit" operativo en este rubro, el primer gobierno de la historia que recibió más fallos en contra que a favor. 



Lo cual nos remite a algo que exige que levantemos un poco la mirada del infighting político. Si en las épocas contemporáneas crecen tanto los CPPs fallados "a favor" como los fallados "en contra", nuestra explicación se conecta con un doble orden de razones. En primer lugar, se ha venido ampliando considerablemente el espacio de lo justiciable (podría hipotetizar que también confluyen razones técnicas como la constitucionalización del derecho, la influencia de los tratados, y también que el Estado recibe más demandas políticas, que ha emitido más leyes, etc.; todo suma). En segundo lugar, se ha venido ampliando la proporción de casos justiciables que quedan "políticamente perfilados". En esta dinámica importan más las tendencias de largo plazo (especialmente las hipótesis Rosanvallon) que las de corto plazo (como las hipótesis Helmke).

Recién dentro de una década sabremos en qué medida la expansión de lo judiciable que se observa en la última década es un fenómeno puntual o "agonal" (explicado sólo y únicamente por secuencias "de orígen político": la Corte salió a pelear al Gobierno y viceversa) y en qué medida es -como sospecho- un fenómeno más "estructural".


Epílogo: algo más sobre los CPPs

Definición: son casos políticamente perfilados los que tienen relación explícita o implícita con un tema de agenda pública cuya resolución involucra directa o indirectamente al gobierno nacional.

Los casos políticamente perfilados son escasísimos en la agenda de la Corte, dentro de su carga de trabajo, pero son el foco de atención principal en la agenda periodística. Nuestro estudio ha contabilizado 118 casos en 30 años. Pero de todos modos cabe advertir su notable crecimiento: si se suman los eventos registrados en el alfonsinismo, vemos un promedio de 2,50 CPPs resueltos por año, mientras que en el último kirchnerismo esa cifra llega a 6 casos por año.

No toda condena al Estado es un caso "políticamente perfilado". Y muchas veces el Estado no es "parte" en la cuestión, pero puede estar interesado en su resolución. Por ejemplo, se consideran casos políticamente perfilados los que involucraron pesificación de deudas entre particulares, porque se asume que el Gobierno Nacional estaba interesado en la resolución del tema conforme al sistema de pesificación asimétrica. De igual forma, se consideran CPPs los casos que afectan a un aliado del Gobierno, como la denegatoria de la reelección a Reutemann en 1994, o a Zamora en 2014. Hay líneas sutiles para la discusión, como el de considerar si el fallo que favoreció al Bambino Veira era un CPP porque Menem tenía afinidad con el imputado. Al considerar ese caso, se ha decidido que no era un CPP (no era un "tema de agenda" del gobierno la situación procesal de Veira).

Hay muchísimos casos importantes que no encuadran en la categoría de CPP: inconstitucionalidad de la incriminación de tenencia de drogas para tenencia personal, doctrina sobre aborto no punible, casos ambientales, casos de garantías penales, están en la lista de casos importantes (a veces MUY importantes) que no son CPP.

Es posible argumentar que no todos los CPPs deberían "pesar" lo mismo, y que algunos son más importantes que otros (no es lo mismo Ley de Medios que la extradición de Apablaza). Surge entonces la tentación de incluir un "ponderador". Lo he hecho y los valores tendenciales dan resultados muy parecidos a los resultados "puros". Por esa razón, preferí no incluir el "ponderador" que introduce un "ruido" adicional de subjetividad.

A partir de estos datos es posible calcular una suerte de "índice de oficialismo" en los jueces, determinado en función de las votaciones que emitieron en CPPs. Eso está tabulado y graficado en este nuevo post.


14 comentarios:

  1. Excelente aporte, Gustavo. Me genera grandes planteamientos el tema que nominás como "capas de sentido que escapan a la parametrización", por ejemplo, el tema del manejo del tiempo por parte del Tribunal. Si toma una causa, si la duerme, si la resuelve cuando es irrelevante. A veces la muñeca empleada hace que el resultado final sea dificilmente reducible a un esquema binario -a favor/en contra- y, teniendo en cuenta el escaso número de supuestos calificables como CPP me hacen preguntar si el método a emplear no es el cualitativo antes que el cuantitativo. Ojo, no es una conclusión sino solamente una pregunta que me hacía mientras leía tu post.
    Un abrazo,
    Valentín

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    1. Totalmente, mi advertencia va en ese sentido. Dicho esto, la trayectoria que muestra el gráfico (que no sabía como iba a salir hasta que lo hice) me parece bastante consistente con "el relato" de lo que intuitivamente podría surgir de un análisis cualitativo. En otro orden de cosas, obiter dicta traigo prestado algo de otra rama del conocimiento, el pugilismo. Los jurados puntúan cualitativamente en profesionales y cuantitativamente en amateurs (gana el que más pega, así pegue "despacio"). Aún así, en profesionales se hacen estadísticas de golpes fuertes, jabs, landed, etc. (ls hace compubox). En peleas atípicas cuali no tiene que ver con cuanti (gana alguien por KO pegando muy poco). Pero en la mayoría de las peleas revisar las estadísticas suma y puede poner en contexto lo que vimos, las intuiciones, y le dan bases objetivas a cosas que usamos en el factoreo para puntuar. Golovkin le dio una paliza a Murray (termino KOT), pero compubox te cuantifica la paliza.

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  2. Muy interesante el enfoque. Creo, de todos modos, que para sacar alguna conclusión objetiva respecto de la "independencia" u "hostilidad" de la Corte habría que suponer que la conducta ("apego a la legalidad") del gobierno emisor de las normas es constante.
    Lo que yo veo en el gráfico es que el primer gobierno de Menem fue el más respetuoso de la Constitución desde la vuelta a la democracia. El mejor, por eso lo vote.

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    1. Juan Carlos09 marzo, 2015

      Depende de la definición de "respetuoso". Si es mantener el statu quo, solo beneficia - caso del turco - a los que están en la cima de la sociedad. Ya lo vivimos.
      Generar cambios en la sociedad no es irrespetuoso, pero genera - afortunadamente - conflictos que la sociedad debe resolver.
      La Corte es conservadora, por su misma esencia vitalicia, por lo cual es lógico que se oponga a los cambios.
      Lástima que no represente a la sociedad!

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  3. Muy claro tu aporte, Gustavo, mostrando que Cristina tuvo una corte en contra, ya que la mayoria de los fallos fueron en contra de la postura del gobierno. Lo que importa es la probabilidad de que la corte te falle en contra y esta es mayor en el caso de Cristina. Para mi lo estructural es que el gobierno de CFK ha entrado a cambiar la estructura de poder de la Argentina y la CS es naturalmente una pesa que tiende a mantener el status quo. Dada la naturaleza no electiva de la justicia y la extraccion politica retrograda de una buena proporcion de sus miembros es logico que se opongan a las politicas progresistas del gobierno. Sin embargo debo decir que esta tendencia retrograda de la familia judicial es compensada en buena medida por otra porcion de indole mas progresista y de mejor poder argmentativo, como el caso de Zaffaroni.

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    1. Posiblemente sea una corte menos adversa que lo que supone cierto relato, y posiblemente Cristina no tenga que tomárselo personal (si es que, como creemos, hay explicaciones estructurales que trascienden el infighting) así que yo sospecho que la judiciabilidad alta va a trascender al kirchnerismo (en una década veremos). Dicho esto, asumo que estaras de acuerdo con el anónimo anterior que el gobierno actual hace del prise-de-risque un culto, juega más veces al borde del offside, así que no es de sorprender que se lo cobren más veces. En el post de votos tal vez haya para ti una sorpresa, acaso una decepción: con números en la mano (y con las limitaciones de los números) Zaffaroni no sale en la foto tan oficialista como casi todos suponen.

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    2. Gracias por tu respuesta. Podrias explayarte respecto a cuales son esas explicaciones estructurales que llevan al aumento en la judiciabilidad? La misma de todos modos resultó en un incremento de los fallos en contra. Es interesante lo que decis de Zaffaroni, lo cual concuerda con el hecho de que solia fallar mas en concordancia con los demas supremos. Mi hipotesis para explicar la discordancia entre lo percibido (que Zaffaroni es favorable al gobierno) y los frios datos es la siguiente: Zaffaroni no va a dudar en cobrarle off-side al gobierno que a veces puede haber sido desprolijo, pero en los fallos mas politicos probablemente se incline hacia una postura mas favorable. Que dice tu analisis al respecto?

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    3. Lo digo en el post: el derecho no es "el mismo" de 1984, es mas exigente; incorporación de tratados, vinculatoriedad jurisprudencia de tribunales internacionales, reducción del ámbito de las "cuestiones políticas no judiciables", elevamiento del nivel de escritunio en el control de constitucionalidad, apertura a la legitimación. Todo esto "técnico" sinergiza y es respuesta a otras tesis de dinámica "política" pero no coyuntural, sino estructural (ver "La contrademocracia" de Rosanvallon, citado frecuentemente tanto por Wainfeld como por Lorenzetti). Nótese que el incremento de la judiciabilidad también trajo un incremento de fallos a favor, sólo que menos pronunciado.

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  4. Qué cosa, los votantes de Menem siempre son anónimos.
    Supongo que con una Corte Automática no hace falta apegarte a la legalidad, o podés decidir cuál es la legalidad que más te gusta.
    Como dice TSLC, faltan las "capas", y como Gustavo, hay que esperar una década.
    Anónimo, seguí participando.

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  5. Estoy de acuerdo con eso de que esta estadística no califica tanto a la Corte como al gobierno, que juega en el límite de la legalidad o constitucionalidad muchas mas veces que los anteriores.
    Eso se va a acrecentar por las medidas arbitrarias de los últimos dos años.

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    1. Tanto en ese punto, como el que hizo el anónimo alfonsinista, hay un error en suponer que el "metro patrón" con que la Corte mide las inconstitucionalidades permanece constante. Yo creo que es distinto, más exigente (dato) y que eso es conceptualmente bueno (opinión). Como dije en mi segunda respuesta a Moffat, hay factores estructurales que hacen subir la marea. Tengo una cierta forma de probar esta hipótesis, que postearé en algún momento, que implica "depurar" los datos del escenario de enfrentamiento Corte-Gobierno Nacional. Mi tesis doctoral se basa en mirar qué pasó con inconstitucionalidades de leyes locales. Y allí, donde está más aislado el factor político (muy pocos de esos casos son CPPs) uno ve que los gobiernos "pierden" mucho en el último lustro. Es cierto que todos los gobiernos se pusieron a hacer cosas que antes no hacían, y también es cierto que los judiciales se pusieron a controlar cosas que antes no controlaban. Por esa razón, a Macri le declaran más inconstitucionalidades que a Suárez Lastra (no es un fenómeno "K" el que describimos) y por esa razón a Obama le declaran más inconstitucionalidades que a Nixon (no es un fenómeno puramente "argentino" el que describimos).

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    2. Perdón, me autocorrijo: hablo del "anónimo alfonsinista" porque al leer ese comentario de apurado interpreté que su "gobierno más respetuoso" era el de Alfonsín. Veo que era el de Menem.

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  6. Gustavo, me encantan estos post y las metáforas deportivas estan genialmente utilizadas. Desburrame (sin ponerme en evidencia) sobre un aspecto de los Casos Politicamente Perfilados. ¿Cuanto incide la atención política en las consideraciones de derecho que cada juez tenga en su resolución? Trato de aclarar: ¿Puede la política incidir de sobre-manera sobre los méritos de las partes en el caso, el criterio jurídico del juez y la existencia de los precedentes que existan en la Corte? Entiendo que si, pero hasta determinado punto, no? Acaso la cancha no este muy marcada de antemano y las consideraciones políticas actuales tengan en definitiva menor peso explicativo de las sentencias? ¿Soy muy naive? -
    Dicho eso, comparto la tendencia a ver que las consideraciones políticas pueden incidir mucho en el timing de la sentencia y el grado de comodidad del juez para fallar con la mayor libertad de criterio posible. (En ese sentido, sí compro que una debilidad política permita fallos mas contreras y viceversa) Si no recuerdo mal, vos hiciste una serie de posts al respecto, no?

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  7. Mirando los datos, se puede interpretar como hicieron varios, que la mayor cantidad de fallos negativos corresponde a un ejecutivo jugando más cerca de lo ilegal, es decir, tomando medidas mas riesgosas. Creo que puede haber algo de ello.
    Pero tambien se puede asociar a una corte que juega el juego con dos nuevas reglas
    - Hay que mostrar "equilibrio" para ficcionalizar independencia. No importa si lo que plantea el gobierno este bien, si la estadistica se va mucho para un lado, fallamos en contra para mantener "el equilibrio" y la "imagen de independencia" (el famoso una de cal y una de arena).
    - La corte se ha propuesto a si misma como organo politico. Cada vez mas, los fallos de la corte no pasan por evaluar si los actos del gobierno se ajustan a la ley y la constitucion, sino simplemente si se ajusta a lo que la corte considera correcto. La corte está claramente usurpando funciones legislativas y ejecutivas, y lo hace a proposito, pues es ésa la "vision" que tiene lorenzetti.

    Durante mucho tiempo el principio que rigio la corte fue "lo que mandan el ejecutivo y el legislativo no es opinable, salvo que esten en abierta contradiccion con algun punto muy especifico y explicito de la ley o la constitucion". Basicamente, si la constitucion dice "debe valer 5" y el ejecutivo dice "vale 7", ahi esta mal. Todo otro tipo de planteo era rechazado. Es decir, la corte desde siempre, se ceñia a cuestiones de pertinencia y no de calidad. La corte de hoy dia ha dado vuelta la cosa, y lo que hace es control de calidad: las leyes y medidas que NO LE GUSTAN a lorenzetti, son rechazadas, sin importar si se ajustan o no a la ley y a la constitucion.

    Esto tambien explica en parte la mayor cantidad de fallos favorables a loss ejecutivos en los mandatos previos (ademas de las claras y conocidas relaciones partidarias entre las cortes y los ejecutivos), la suposicion de que todo acto de gobierno es valido tenia primacia sobre consideraciones cualitativas.
    Lo que quiero decir con esto es que lo normal, no seria un equilibrio de fallos favorables y adversos, lo normal y esperable en una corte que sólo evalue pertinencia y no calidad, seria un mayor numero de fallos favorables al estado, por la simple presuncion de legalidad de todos los actos de gobierno. El supuesto "equilibrio" de la corte actual es una aberracion institucional, con muchisimos fallos adversos inexplicables desde esa óptica y que sólo pueden leerse como intromision del poder judicial en el poder ejecutivo o legislativo.

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