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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

domingo, agosto 21, 2016

¿Qué es una audiencia pública?

Ya hemos hecho nuestro análisis del fallo CEPIS y prometimos como bonus track un apartado dedicado a explicar cómo debe hacerse lo que allí no se hizo. Es decir, la audiencia pública previa, que ya sabemos que es una condición de validez (no la única, ya que hay otras relacionadas con la razonabilidad de cuantías) de los procesos de redeterminación de tarifas.

Hablaremos entonces de eso en abstracto, y luego ya en concreto de la audiencia que se viene por el aumento en gas.



Qué cosa es una audiencia pública: doctrina y jurisprudencia

Recordamos lo que dice Gordillo en un capítulo de su "Tratado de Derecho Administrativo" que está dedicado a las Audiencias Públicas:

Cabe distinguir la “pública audiencia” o sesión pública para enfatizar que en la audiencia pública no se trata de celebrar una sesión con asistencia pasiva del público, periodismo, etc., como lo son las del Senado cuando trata el acuerdo para designar a un magistrado (conf. art. 99, inc. 4° de la Constitución), las del plenario del Consejo de la Magistratura o las de las comisiones parlamentarias, sino en la cual el público es parte interesada y activa, con derechos de naturaleza procedimental a respetar dentro de la concepción del debido proceso constitucional; con derecho de ofrecer, producir prueba y controlar la que se produce, alegar, etc.
Y recordamos también que en CEPIS la Corte (cons 18 voto mayoria) las sustentó en un doble orden de razones, diremos, deontológicas y pragmáticas:
La participación de los usuarios con carácter previo a la determinación de la tarifa constituye un factor de previsibilidad, integrativo del derecho constitucional a una información "adecuada y veraz" (artículo 42, Constitución Nacional) y un elemento de legitimidad para el poder administrador, responsable en el caso de garantizar el derecho a la información pública, estrechamente vinculado al sistema republicano de gobierno (artículo 10, Constitución Nacional) Asimismo, otorga una garantía de razonabilidad para el usuario y disminuye las estadísticas de litigación judicial sobre las medidas que se adoptan. 

Dos condiciones de cumplimiento imprescindible

El considerando siguiente habla de dos condiciones "de cumplimiento imprescindible, si lo que genuinamente se persigue es profundizar el fiel ejercicio de derechos por parte de los ciudadanos en una sociedad democrática, y no acrecentar por parte de los poderes políticos su catálogo formal de instituciones nominales vaciadas de todo contenido, que únicamente aumentan sus credenciales democráticas y que solo pretenden legitimar decisiones verticales tomadas con anterioridad".

Esto es relevante porque en algún momento de la saga el Gobierno anunció que iba a hacer una "audiencia pública informativa", lo que implicaba que no habría participación activa del ciudadano, y no sería pública en el sentido expuesto. Iba a ser, en realidad, una conferencia de prensa con un nombre macanero y pomposo.

Bailando tango. Paso o "corte" llamado tijera, Buenos Aires 1903.
@AGNArgentina - Inventario 295456.

Veamos esas dos anunciadas condiciones.

En primer lugar está la de que el Estado tiene que mostrar allí lealmente todas sus "cartas" (elementos de información, con máxima desagregación estadística, indicación de fuentes) para cumplir con el derecho de los usuarios a recibir "información adecuada, veraz e imparcial".

La capacidad de acceder a una información con estas características es un elemento fundamental de los derechos de los usuarios, pues ese conocimiento es un presupuesto insoslayable para poder expresarse fundadamente, oír a todos los sectores interesados, deliberar y formar opinión sobre la razonabilidad de las medidas que se adoptaren por parte de las autoridades públicas, intentando superar las asimetrías naturales que existen entre un individuo y el Estado que habrá de fijar la tarifa de los servicios públicos.

La segunda condición es el plus deliberativo que adscribe a la audiencia, ya que el Estado -que es el único que va a tomar la decisión, ya que no tiene naturaleza asamblearia- debe justificar sus actos administrativos generales con sustento y correlación con lo ventilado en la audiencia. En términos de derecho procesal, hablaríamos de "congruencia" entre los elementos arrimados a la audiencia y la decisión.

Me tomo entonces el trabajo de auscultar dos párrafos finales del considerando 19, resaltando en amarillo lo que parecen ser advertencias para los audiencistas y en verde lo que parecen ser advertencias para el gobierno:

La segunda condición está dada por la celebración de este espacio de deliberación entre todos los sectores interesados, con un ordenamiento apropiado que permita el intercambio  responsable de ideas en igualdad de condiciones y mantenga en todo momento el imprescindible respeto por el disenso, bajo el connatural presupuesto de que constituye un foro de discusión por un tiempo predeterminado en función de las circunstancias del caso y no de decisión, que se mantiene inalterada en manos de la autoridad pública.  
Y por último, este derecho compromete, precisamente, ese momento decisorio, pues todas las etapas anteriores constituirían puro ritualismo si la autoridad no considerara fundadamente en oportunidad de tomar las resoluciones del caso, las situaciones y argumentaciones que se expusieron en la audiencia y el modo en que ellas inciden en las medidas que se adoptan

Este párrafo está también en el considerando 15 del voto de Maqueda y es similar a lo que dice Rosatti en sus cons. 16 y 17. Ambos incluyen antes de eso una referencia histórica a la Convención Constituyente de 1994 en la que participaron como convencionales, mostrando que el despacho original hablaba de una audiencia que se establecía en la condición de "consultiva", palabra que fue suprimida luego de un debate en el que una amplia mayoría expresó que ese término era cercenante y limitativo.

En su voto, Rosatti dice algunas cosas mas en su considerando 16, que incluye cita deliberativista de Nino, caracterizando a la audiencia como:

un mecanismo participativo "abierto" (desde el punto de vista de los partícipes), "amplio" (desde el punto de vista temático) y "deliberativo" (desde el punto de vista actitudinal), requisitos que no se congregan en cualquiera otra modalidad participativa.
(...)
Desde el punto de vista gnoseológico la audiencia pública es el procedimiento que permite exponer, intercambiar y refutar opiniones técnicas y, como consecuencia, ratificar las percepciones iniciales de sus partícipes o bien modificarlas como consecuencia del debate. Es el mecanismo apto no solo para salir de la ignorancia sino también para construir alternativas que permitan formular una síntesis que dé cabida a la mayor cantidad posible de opiniones diferentes pero no contradictorias.
Desde el punto de vista democrático la audiencia expresa  la concreción práctica de la deliberación pública, exigencia imprescindible para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos en materia de servicios públicos. Se trata de un recaudo que, aunque procesal en su origen, es sustantivo por su consecuencia, en tanto formador de ciudadanía. En efecto, la participación deliberativa es lo que diferencia al usuario del mero administrado y es también lo que impregna de legitimidad a la decisión de la autoridad de aplicación. Finalmente, y no en menor grado, en la medida en que vincula fuertemente a la participación con la construcción de las decisiones públicas, la práctica de las audiencias contribuye a fortalecer "el valor epistemológico de la democracia" (Nino, Carlos Santiago, "La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno y el valor epistemológico de la democracia", en AA. VV., "En torno a la democracia", Ed. Rubinzal-Culzoni, 1990, pág. 97 y ss.).

La audiencia pública que se viene

Luego del fallo adverso de la Corte, el gobierno dispuso la convocatoria a Audiencias Públicas para determinar el precio del gas (Res. 3953/2016 ENARGAS), fijandola para el lunes 12 de septiembre de 2016 a las 9:00 horas.

Esta audiencia está convocada correctamente siguiendo los parámetros del Reglamento de Audiencias Públicas para el gas dado en la Resolución 3158/2005.

Entonces,

  • Podrán participar en la audiencia pública "toda persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo, interés simple o derecho de incidencia colectiva" sobre el aumento de la tarifa.
  • Los interesados pueden inscribirse hasta dos días antes de fecha de la audiencia y para ello deben presentar un informe por escrito que refleje el contenido de la exposición a realizar.
  • Las personas que asistan sin inscripción previa podrán participar únicamente mediante la formulación de preguntas por escrito.
  • Cada participante tiene derecho a por lo menos 5 minutos de exposición, aunque el Enargas puede establecer un tiempo máximo de intervención y exigir la unificación de exposiciones de tenor y contenido similar, lo que tiene sentido para evitar el filibusterismo y la prolongación de la audiencia ad infinitum.
  • Luego de la audiencia, el Enargas tiene diez días para hacer un informe de cierre con el reporte sumario de las intervenciones e incidencias de la audiencia. Este informe es la base para el dictamen final que deberá emitirse luego dentro de los 30 días siguientes.

Entiendo que la convocatoria, correcta en lo formal, es todavía insuficiente en sus elementos informativos. En primer lugar, parece engorroso que los interesados tengan que ir a ver el expediente. Una alternativa muy razonable sería digitalizarlo entero, o al menos en sus partes sustanciales, para permitir la consulta a distancia y offline. 

Aún así, el Enargas debería hacer un informe ejecutivo de cuál es la medida que se propicia, vale decir, exponer sumariamente una maqueta del nuevo cuadro tarifario -¿va a replicar lo que se anuló, o va a proponer alguna otra cosa?- o un menú de propuestas que está postulando para implementar el reajuste, explicando de un modo accesible cuáles son los elementos, parámetros y valores que nutren sus planillas de cálculo. 

Sin toda esta información, todo el que concurra a la audiencia estará opinando "al voleo", y lo que ocurra no servirá como insumo idóneo para la decisión final.

Ese importante punto, hoy por hoy, está ausente. 


Audiencias 2.0

Funcionando todo como si se estuviera discutiendo un aumento en el área metropolitana, la Audiencia se hace en un solo punto del país: concretamente, en la "Usina del Arte", y hay que inscribirse en el Enargas (Suipacha 636, de lunes a viernes de 10 a 17 hs.), que son los mismos horarios en que se puede revisar el expediente.

Esto representa un obstáculo insalvable a la participación de al menos la mitad de los involucrados en el proceso, que son usuarios del interior del país. Al respecto, la operatoria práctica de las Audiencias podría haber tenido en cuenta ello y realizar audiencias simultáneas (por teleconferencia) o sucesivas en distintos puntos del país: no será necesario exigir que se hagan en tres mil ciudades, pero si al menos una regionalización discreta que permita también tomar registro de eventuales impactos diferenciales según el lugar de que se trate, algo que es muy obvio en el caso de la necesidad del gas domiciliario.

Paliativo: la convocatoria del gobierno dispone "Instruir al Departamento de Tecnología de la Información ... a habilitar una herramienta informática para facilitar la participación virtual de los usuarios e interesados en las materias objeto de la Audiencia Pública, debiendo las presentaciones realizadas por este medio ser debidamente consideradas en oportunidad del informe de cierre previsto en el Artículo 21 del Procedimiento de Audiencia Pública". Se aclara que la participación de los interesados por esta vía se extenderá hasta el día y hora de finalización de la Audiencia Pública.

Concediendo que el rebusque digital puede funcionar como supletorio de la regionalización física del procedimiento previo, es algo cuya factibilidad e incidencia recién veremos al momento de realizarse la audiencia. Deseable sería que no estuviera sujeto a requisitos de conectividad excluyentes, y que se arbitren los medios para que los interesados puedan participar vía skype, google hangouts y las plataformas de video digital domésticas más populares.

Sobre este tema, es cierto, el retraso de tarifas trajo consigo también el adormecimiento de la práctica de las audiencias. No hay, de hecho, registros recientes de audiencias públicas de alta visibilidad a nivel nacional (sí las ha habido, en temáticas varias, a nivel comunal y provincial). Una muestra cabal de ello es la audiencia pública de 2005 para tarifas de gas que el gobierno invocaba como antecedente validante de la última suba fue especialmente desangelada y que según esta crónica de Diego Cabot el evento no convocó a más de 50 personas (!).

Evidentemente, luego de su su virtual desaparición del vocabulario usual de puntos decisorios, su estelar regreso va a generar no solo problemas de logística, sino también de concepto., y el gobierno debería advertir que no debe tomárselo como algo ritualista y sanatero, sino una oportunidad para ver en qué medida puede y debe afinar el lápiz.

Update del 25/8/16

Se postergó la audiencia una semana. Miren en contexto el tamaño del aviso que publicó el ENARGAS.



Update del 26/8/16

Como propiciábamos, habrá federalización "virtual" vía teleconferencia, en estos sitios:


Esto según la Resolución publicada hoy en el Boletín Oficial.

3 comentarios:

  1. Gustavo:
    Como estas.
    Es muy bueno el post aclaratorio, estas diciendo dos cosas:
    1. La Corte no dijo nada sobre este particular y lo tendria que haber dicho.
    2. Al ocurrir uno, o al no ocurrir, nos quedamos con la insuficiente y practicamente inutil audiencia que esta reglamentada sobre el gas.
    Una lastima porque esta composicion tribunalicia va a ir mejorando dia a dia, creo, sus fallos pero ya dejo pasar una buena oportunidad.
    Abrazo estimado.-

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  2. el fallo de la Corte sostiene que en la audiencia debe discutirse el precio en boca de pozo y la convocatoria del Enargas lo restringe al traslado de ese precio a las tarifas. Que pensás de eso?

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  3. miguel (uba)24 agosto, 2016

    ahora con el tema de tarifas se me vino a la mente lo poco integrado que esta el poder judicial a la realidad fiscal , no solo los jueces no pagan ganancias sino que la gran mayoria aparte de su profesion lo unico del mundo privado que conocen es vender libros que tampoco pagan iva , seria lindo que alguna vez miren un poco los impuestos tan altos que son y como lo unico que hace el sector politico es aumentarlos hasta el infinito..para cuando un fallo declarando confiscatorio que un auto pague 50% de impuestos ?

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