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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, mayo 04, 2017

Sobre la aplicación de 2x1 a delitos de lesa humanidad

Breves consideraciones a la luz de "Muiño" (resumen en prosa y fallo en este link), que requieren pasar en limpio dos premisas iniciales (que los entendidos podrian perfectamente saltearse).


*** Acotación: para no seguir sumando posdatas acá, hicimos luego: ***


***

(1) La ley del 2x1 

La ley 24.390 implica que a partir de los dos años de prisión sin condena firme se cuenta cada día de prisión preventiva se cuenta como "dos de prisión o uno de reclusión" (esto implica que el beneficio 2x1 solo vale para las condenas a prisión, si la condena fue a reclusión convierte a escala 1:1 y da lo mismo).

Es una ley de 1994, que fue derogada en mayo de 2001. La idea era reglamentar el derecho a obtener juicio en un plazo razonable de la Convención Americana. El legislador juzgó que dos años era un plazo razonable, y que a partir de ahí, había que compensar al imputado de alguna forma, con lo que dio esa promo de doble cuenta. O acaso el legislador dio en pensar que ese "reloj de taxi" corriendo a favor del encarcelado y que impicaría su liberación era un incentivo para que jueces se apuraran a dar condena firme. Eso no sucedió entre otras cosas porque el problema era más estructural, de colapso de causas.

Veamosla en un ejemplo: si alguien estaba tres años preso sin condena, y finalmente se lo condenaba a siete años, lo que tendría que cumplir "realmente" eran seis (porque el año extra que pasó sin condena se le contaba doble). Luego recordemos que se puede salir en libertad condicional con dos tercios de la condena (en nuestro caso, sería entonces a los cuatro años) pero eso es el clásico artículo 13 del Cödigo Penal. Al final del todo haremos una breve posdata sobre el caso de los de "perpetua".

Este ejemplo es muy atípico. En nuestros sistemas colapsados hay muchos casos que se pasan por mucho los dos años sin condena. Esto implica que en un juicio más "normal" donde la condena queda firme al séptimo año, el imputado habrá tenido cinco años de descuento.

La otra pieza es ...

(2) La garantía de la ley penal más benigna


"Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna", dice el art. 2º del Código Penal.

Para simplificar lo presento usando el ejemplo extremo de incriminación o desincriminación. Los casos de cambios en la escala de penas (agravamiento o atenuación) pueden resolverse con la misma lógica.
  • Funciona en un sentido retroactivo: si yo tenía una conducta incriminada, y el legislador la desincrimina, no es justo que condene a quien cometió antes el hecho que ahora la comunidad ha juzgado que no debía penarse.
  • Funciona también en un sentido ultraactivo: si yo tenía una conducta desincriminada, y el legislador la incrimina, no es justo que condene a quien hizo algo que no era delito al momento en que se actuaba. Esto es la razón por la cual los agravamientos de penas que vota hoy el Congreso sólo se aplican a los delitos de mañana, y el juez no los puede aplicar "inmediatamente" para los cometidos ayer.
  • Y funciona "en todo tiempo intermedio": si el legislador incrimina, desincrimina, y luego se arrepiente y re-incrimina, se le aplica la ley más benigna.
Hay que tener en cuenta además que el art. 2º del CP luego dice que "si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley". Esto implica que la ley penal más benigna puede aparecer antes de la sentencia como después de ella. Si yo cometí el hecho ayer, me condenan hoy, y el legislador lo desincrimina mañana (cuando yo esté en la cárcel) yo me beneficio de la ley.

Yendo a estratos superiores: la formulación constitucional del art. 18 de la Constitución es algo elemental: nadie "puede ser "penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Más completo y específico es el modo en que está expuesta la garantía en el Pacto de San José de Costa Rica:
Artículo 9.  Principio de Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Si bien hasta ahora estuvimos pensando en términos de ley penal de fondo (delitos y penas) existe consenso en que una ley puede ser "mas benigna" por otra razón: por ejemplo, porque permite acceso a beneficios como salidas anticipadas, o porque, como en el caso de la del 2x1, establece un sistema especial de cómputo de penas.

Ahora si, con estos términos definidos, vamos a lo de ayer.


El fallo de la Corte sobre aplicabilidad del 2x1 a delitos de lesa humanidad


Una mayoría de tres quintos de la Corte (Highton, Rosenkrantz, Rosatti) dice que, en efecto, se aplican a todos los delitos, porque no existe una exclusión contemplada para la aplicación del concepto de "ley penal más benigna". Veamos por ejemplo el cons. 9º:


Conforme al tenor literal del art, 2° del Código Penal, como ya se dijo, es indisputable que la solución más benigna debe aplicarse a todos los delitos, inclusive los de carácter permanente, sin distinciones. A todo evento, la característica definitoria de los delitos permanentes es que ellos se cometen durante cada uno de los segmentos temporales del lapso que transcurre desde que el imputado comenzó a desplegar la conducta típica hasta que cesó de hacerlo. Dicha característica en modo alguno inhibe la posibilidad de que durante el transcurso de la acción -pero antes de pronunciarse el fallo- se dicte una ley más benigna y, con ello, se configuren las únicas condiciones a las que la norma referida supedita la aplicación de la ley más favorable.
La "especificidad" de lo que sería delito de lesa humanidad implica que no puede haber indulto ni amnistía ni prescripción, pero no se extiende a desactivar la garantía de ley mas benigna. Incluso, como recuerda el fallo de la mayoría, el Estatuto de Roma contempla la garantía ("De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena", art. 24.2).

Me gusta lo que dice Rosatti, en su voto concurrente-culposo: y es algo que yo no me hubiera privado de escribir si tuviera que resolver el caso. Van dos parte-citas:


Lo dicho no supone desconocer que los delitos de lesa humanidad expresan el estadio más degradado en que ha caído la naturaleza humana, y tampoco conlleva ignorar que el régimen durante el cual se perpetraron los ilícitos probados en esta causa descendió a niveles de inhumanidad nunca vistos en nuestro país desde la sanción de la Constitución Nacional (...).  
La humanidad contra la cual fueron cometidos estos crímenes exige del Estado de Derecho la necesaria imparcialidad en la aplicación de las leyes referidas a su juzgamiento, pues de lo contrario se correría el riesgo de recorrer el mismo camino de declive moral que se transitó en el pasado.

En sentido similar diré: no me gusta para nada como “resulta” esto (mas en un contexto en que, como dice Victoria Ginzberg, estos imputados serán casi los únicos que se terminan beneficiando hoy del 2x1, en esta nota crítica del fallo cuya lectura recomiendo) pero la gracia de los derechos y garantías es asumir que son indiferentes al sujeto portador, y por tanto tienen esa rigidez mecánica que es el precio que pagamos por asumirlas como fundamentales. Si empezamos a abrir y manipular los engranajes, pronto nos encontraremos que se van a aplicar en los casos que más nos gusten, lo que implica que dejan de existir como derechos.



Las disidencias: Lorenzetti y Maqueda 


En disidencia, usan varios argumentos, hago un rápido espigado.


- No hay sucesión sino "coexistencia" de leyes.


Me parece forzado: esa interpretación es inconciliable con la frase "tiempo intermedio" del art. 2 del Código Penal. Tampoco veo correcto -o consistente con la garantía- sostener que en un delito de ejecución permanente deba aplicarse sólo la ley que regía en el último tramo de su consumación (de lo contrario, esto implicaría que alguien "empezó" a delinquir bajo una ley y luego recibe condena por una ley más gravosa).


- Solo es "ley penal mas benigna" la que baja la escala penal.

 A eso se alude con la exigencia de "la expresión de un cambio en la valoración de la clase de delito correspondiente a los hechos de la causa". Pero eso es inconsistente con el modo en que siempre se ha interpretado la garantía: vale la ley que fuera más benigna por la razón que fuese (por ejemplo, porque permite beneficios). 

- La ley 24.390 no puede aplicarse a delitos de lesa humanidad. 

El problema es que el art. 2º no fija áreas excluidas de la aplicación de la ley más benigna. Dijimos antes que el consenso en "lesa" a la luz de la Corte es que no puede haber amnistías ni indultos, y Maqueda lo reinterpreta de la siguiente forma: de la obligación de sancionar los delitos de lesa humanidad se desprende la prohibición de sancionar en forma inadecuada los delitos de lesa humanidad. Diremos sin dudar que eso está bien, pero el argumento funcionaría en casos en donde se trate de una sanción meramente simbólica, o claramente inadecuada: en este sentido, la aplicación particular de un cómputo general de pena no califica bajo tal parámetro (salvo que el efecto sea supresorio o cuasisupresorio de la pena). Esta sería la línea argumental de Andrés Gil Domínguez cuando habla de una desnaturalización de la pena en este comentario al fallo. En toco caso, pienso que de esa obligación retraducida en prohibición no se desprende en efecto la idea de que los delitos de lesa humanidad "deban" estar excluidos de garantías o beneficios generalmente aplicables a otros delitos. (*)

- La ley 24.390 sólo beneficia a los que cumplieron prisión bajo su vigencia. 

El argumento es también interesante, pero lo que presenta como un problema es el sentido mismo de la garantía, que no es otra cosa que una ficción legal por la cual tomamos como "viva" una ley que no lo está. Es un zombie jurídico. Entonces, se trata de juzgar el caso como si la ley 24.390 estuviera vigente "hoy", en cuyo caso no dudaríamos que el beneficio se aplica. Si la lógica no fuera esa, el legislador podría, conforme a su expresa declaración, decir que una ley penal dada sólo se aplicará a los hechos sucedidos "sólo" durante su vigencia, y no podrá ser retroactiva ni ultra-activa a los efectos penales. Eso que no aceptaríamos que haga el Congreso, tampoco puede hacerlo el juez en base a su interpretación de la intención del legislador.

>>  Otros comentarios al fallo (en contra)

> Hugo Seleme, Pablo Parenti (en tuits), Roberto Gargarella.



>> Posdata sobre los condenados a "perpetua". 

(Esta posdata fue editada con una corrección y un dato nuevo). 

Con la ley vigente hoy, toda prisión o reclusión "perpetua" (no "cadena perpetua", que es un resabio de los tiempos en que al preso se lo "encadenaba") en verdad puede traducirse a 35 años de cárcel, que es cuando podría el condenado salir con libertad condicional (por el mismo art. 13 CP al que aludimos antes). 

Sin embargo, aquí hay otro coletazo donde juega la ley más benigna: ese plazo antes era de 20 años, de modo que esa es la linea de base a cumplir para poder gozar del beneficio (que no es automático). Con esta circunstancia, corregimos el ejemplo dado en el post original: un condenado a perpetua, que pasó diez años sin sentencia firme, va a poder pedir la libertad cuando cumpla doce años de prisión. Parece que hay muchos en esta situación: Irina Hauser reporta un escenario posible en esta nota de hoy de P12.



>>> Addenda sobre el distingo "prisión/reclusión".

En "Méndez" de 2005, la Corte dijo que la pena de reclusión debía considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal (de 1996) que no mantiene diferencias en su ejecución con la de prisión. En función de ello, declaró que a los efectos del art. 24 cada día pasado en prisión preventiva debía contarse siempre como uno menos para el cómputo de la pena.

La pregunta es si esa equiparación debe entenderse aplicable también al 2x1. Entiendo que no lo es: en el cómputo del 2x1 el legislador no necesariamente pensó en una diferente modalidad de ejecución, sino que usó el distingo prisión/reclusión como un parámetro para distinguir gravedad de delitos y en función de ellos conceder o no el beneficio. Esa distinción, por lo demás, no luce irrazonable.

44 comentarios:

  1. Yo digo que como se trata de secuestro en progreso, se suspenda la sentencia hasta que se resuelva el secuestro.
    Mientras tanto sigue en cana.

    Ojo, es en beneficio del reo, ya que en el futuro puede haber leyes mas benignas.

    Entonces vamos a esperar tranqui que se defina cuando termina al acto delictual y ahi si le aplicamos la pena mas benigna, mientras tanto seguis acumulando 2x1, fijese que le gusta mas amigo genocida.

    Que pasa con leyes mucho mas benignas como Obediencia Debida y Punto Final?

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    1. Esta bien el agrumento. Las leyes de OD y PF quedan excluidas por la doctrina que hace "imperdonables" delitos de lesa, obligándolos a perseguir. Ese fue el fundamento de la Corte Interamericana en "Barrios Altos", asumido luego por la Corte Argentina en relación a los delitos de la dictadura.

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    2. Vos podés decir las cosas más lindas, una pena que hay criterios para establecer que todos ellos han muerto.

      En el peor de los casos, podría declararse culpable del delito que fuera y recibir el 2x1. No pueden obligarlo a no hacerlo. Sobre OD y PF, podés leer el artículo que estás comentando para encontrar una respuesta.

      Hay unos cursos de Formación Ética y Ciudadana en el secundario que son muy buenos, fijate si volvés y estudiás con otros adolescentes. Te los recomiendo. ;)

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    3. No todos aceptan que murieron y siguen pidiendo aparición con vida. Aún si fuera así sigue secuestrado el cadáver. Los criterios son como las bibliotecas y las jurisprudencias, hay varios y según la ocasión.

      Me gustó más la respuesta de Gustavo. Entiendo lo que plantea (lo asimila a un perdón) pero no es tan lineal. Una ley declaraba que un subordinado no tiene responsabilidad al cumplir órdenes. Y si vamos a retorcer todo como la mayoría de la corte... ¿porque no?

      No te pongas nerviosa.

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  2. Excelente análisis !!!! Humildemente entiendo también debe considerarse la no violación del derecho de propiedad del derecho adquirido - conforme la realización y descripción de la ley 24.390 - por parte del condenado, de raigambre constitucional en su artículo 17. Como asimismo, la aplicación de la interpretación del derecho de igualdad, también de rango constitucional, al decir que la igualdad, debe interpretarse ante las mismas circunstancias - en el caso las mismas circunstancias -muy bien explicitadas ya ab initio- son las NO excepcionalidades del artículo 2° del Código Penal, y el art. 24.2 del estatuto de Roma.

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  3. Los párrafos destacados de Rosatti tiene un aroma fuerte a Nino. Parece extraido de un apunte de las cátedras de Constitucional, Derecho Penal o Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la UBA de la segunda mitad de los 80s. Raro que esté en él y no en el de Rosenkrantz. No sé si en el fallo de este último hay algo similar.

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  4. No acuerdo con la postura de Arballo, porque además hay otro argumento, que tampoco lo dice la minoría en disidencia: la ley del 2*1 no es una ley de fondo, no modifica NINGUNA de las previsiones legales del código penal, ni de la parte general ni de la especial. Tiene que ver con el cómputo de la privación de libertad, preventiva o ejecutiva, que es una cuestión exclusivamente procesal. En consecuencia, el HECHO, que debe ser regido por la ley, no es el HECHO del tipo penal (el momento consumativo del verbo típico), sino el HECHO PROCESAL de la ejecución de la condena. ¿Qué ley aplicar a este hecho? en principio, una obviedad: una ley vigente; en segundo lugar, si hubiera DOS O MÁS leyes vigentes que rijan este hecho, entonces la más benigna. Al momento de la firmeza del fallo, sólo estaba vigente la ley 24.660. La postura contraria es absurda, si no habría que buscar en todo el "corpus" legal argention, leyes vigentes y no vigentes desde 1810, y aplicar la más benigna.

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    1. Muiño ni sus padres habían nacido en el año 1810. Creo que eso responde el argumento.

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    2. El art. 24 del CP es el "modificado" por la ley 24390. El cómputo de la pena es tan de fondo que se aplica de la misma manera en todo el pais y ninguna provincia lo regula. No es un ejemplo de "cuestión procesal"

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  5. Uno de los fundamentos del "principio de irretroactividad" es que uno no puede alterar su conducta pasada a partir de una prohibición, pero no tiene sentido en un delito permanente. Alguien que continúa incurriendo en una acción bien podría suspenderla en el momento en que una ley la convierte en delito o agrava la pena. Si yo tengo una radio clandestina desde hace diez años y me aplican la ley hoy me la van a aplicar con los parámetros actuales, no con los de hace diez años por ser ley más benigna, lo mismo si vengo constantemente evadiendo un impuesto.
    Las desapariciones y apropiaciones de bebés (y, desde mi punto de vista, el usufructo continuo del producto de la deuda externa y demás apropiaciones patrimoniales, pero admito que es discutible) son delitos que *se están cometiendo hoy,* los delincuentes en cuestión podrían limitar la extensión del daño con un simple acto de voluntad como decir dónde están los restos de los desaparecidos y quiénes son las personas a las que les sustrajeron la identidad. Me sorprendería mucho que a un secuestrador "cuentapropista" le aplicaran este beneficio si, luego de ser capturado y establecido por los estándares habituales de prueba su delito, se negara a contar dónde está encerrada su víctima para que la fueran a liberar (o al menos para que fueran a recoger el cadáver).

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    1. Hay algo sobre el concepto de delitos continuados que me hace un poco de ruido, consulto cual seria su opinion, en este caso hipotetico: Un X (Llamemosle Juan) se encuentra detenido durante un periodo mas o menos prolongado ((Digaos 1 año) por el secuestro de varias personas, ninguna de las cuales fue encontrada, ni viva ni muerta. Una semana antes de la realizacion del debate se aumenta la pena aplicable a esa calificacion legal, en caso de ser condenado, le seria aplicable este nuevo margen?

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  6. No lo puse en el post, pero entre las dos partes que transcribo de Rosatti hay en efecto una cita algo más larga de Nino.

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  7. Gustavo, buenas tardes. Pregunta: cual es el sentido de derogar una ley si yo puedo "revivirla" por ser la ley más benigna? Gracias y saludos

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    1. El sentido es que no se aplique para futuros hechos. El problema está en el Congreso, no en la decisión de la CSJN. Que se pongan a estudiar derecho antes de sancionar una ley como representantes del pueblo, el Poder Judicial tiene vedado legislar y remediar todo lo que hacen sin pensar...

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  8. Perdón por el atrevimiento, pero lo de los 35 años que duraría la perpetua no aplica a los casos de lesa humanidad porque la ley vigente al momento de los hechos también es más benigna (permitía acceder a la libertad condicional en esos casos a los 20 años. Estuvo vigente hasta la reforma del art. 13 CP en 2004)

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  9. El plazo de 35 años de cárcel para la obtención de la libertad condicional en condenas a prisión perpetua, en realidad se corresponde a la actual redacción (ley 25892). Para los delitos de lesa humanidad (1976-1983) rige el art. 13 según ley 11.221, justamente por ser ley penal más benigna al contemplar un tiempo inferior (20 años) para que el condenado a perpetua (prisión o reclusión) pueda gozar de aquel beneficio

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  10. Zaffaroni aporta otro elemento relacionado con el carácter permanente del delito, en el cual se debe aplicar la ley que rige al comienzo..quedando la posibilidad de aplicar otra más benigna para delitos ya cometidos (en el caso cuya permanencia ya se agotó) y que tuvieron un tratamiento menos gravoso en leyes posteriores..que opinas de ello? Ver:http://www.lateclaene.com/ral-zaffaroni-fallo-2x1

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  11. Zaffaroni aporta otro elemento relacionado con el carácter permanente del delito, en el cual se debe aplicar la ley que rige al comienzo..quedando la posibilidad de aplicar otra más benigna para delitos ya cometidos (en el caso cuya permanencia ya se agotó) y que tuvieron un tratamiento menos gravoso en leyes posteriores..que opinas de ello? Ver:http://www.lateclaene.com/ral-zaffaroni-fallo-2x1

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  12. En delitos permanente o continuado cesa de cometerse en el momentos de la condena, sus efectos ulteriores no pueden ser considerados porque el proceso se agota con la condena, la forma de cómputo de prisión es derecho penal de fondo y aplicable, el fallo es correcto y aplica garantía internacional de ultractividad de la ley penal más benigna, desde el punto de vista estrictamente penal es impecable

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  13. Yo venía a preguntar lo mismo que Marcos, en base a este artículo:http://www.agenciapacourondo.com.ar/ddhh/zaffaroni-sobre-el-fallo-de-la-corte-debe-aplicarse-la-ley-vigente-al-momento-del-hecho

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  14. El mismo ejemplo que cita zaffaroni del caso de aramburu, implicaría que la respuesta está en el mismo artículo 2 del codigo penal (se aplica siempre la mas benigna). Realmente no entiendo que quiere decir zaffaroni con la duda que plantea respecto de "ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta a la que exista al pronunciarse el fallo" y los delitos continuos o permanentes... No lo entiendo. No se que diferencia pretende hacer.

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  15. La ley no es más benigna al respecto del delito por el que se lo condena sino al respecto del tiempo que estuvo en prisión sin condena. Es una cuestión procesal, pero la persona no estuvo procesada mientras la ley estuvo vigente. No tiene sentido.

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  16. Evidentemente la cuestión es dilucidar cuál era la ley vigente al momento del hecho. La interpretación de estos términos:"ley vigente" y "momento del hecho" (obviamente del hecho considerado delictivo por el legislador) determinarán la aplicabilidad de la ley penal más benigna. Más difícil parece discutir que la ley 2x1 sea más o menos benigna que el cumplimiento de la condena según código. En cualquier caso, como sucedió con tantos otros en la historia política de las sociedades, creo que las consideraciones técnicas no pueden definir una cuestión que los mismos jueces reconocen como profundamente lesiva de nuestra forma de vida en comunidad. Aquí no debería haber ironías ni segundas lecturas. Una Corte que abdica de su función política para refugiarse en el silogismo abre la puerta a un derecho indiferente hacia la democracia. Más allá del "timing" del fallo, que denuncia por sí mismo su color, la necesidad de un argumento formal sin fisuras muestra la renguera del fallo por el lado de la metafísica democrática, que debería acompañar semejante decisión.

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    1. Coincido, cuando el argumento tecnicista opera guiando la discusión y el debate público perdemos los legos y ganan los que tienen recursos y vinculos con el poder político y judicial. Ojo, no subestimo el rol del derecho, pero me creo subestimado por cómo se ofrece el debate en términos jurídicos.

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    2. LO que vos decis es que la Corte debe rechazar la aplicación de la ley y resolver según las consideraciones políticas de turno.
      No se a vos pero como criterio de resolución me parece bastante peligroso.
      Por otro lado Fabio, es una fallo de Corte. Si yo me pongo a criticar la colocación de vigas en edificios, un arquitecto quizas este en mejor posición para debatir. No por eso vamos a tirar por la borda 1500 años de analisis de estructura para que yo pueda fundamentar mi crítica en el "no me gusta"

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    3. Ok, es correcto lo que señalas, pero mi crítica apunta hacia otro lado. En este caso, justamente porque se trata de crímenes organizados y planificados desde el poder estatal (terrorismo de estado, crimenes de lesa o genocidio) me parece oportuno no caer en debates exclusivamente juridicistas. La ley expresa una determinada correlación de fuerzas, razón por la cual, entiendo que el fallo antes que jurídico es político. Y si es político, amerita un debate robusto y democrático -el que , por ejemplo, estuvo ausente respecto de cómo dos de esos jueces llegaron al tribunal desde el que emitieron el voto, o como los que pasan los 75 consiguen "saltear" la aplicación de la ley-. La aplicación de la ley, bueno, te recuerdo que fue una mayoría 3-2, es decir, argumentos para no usar este recurso, mejor o peor fundados hubo, al menos de dos supremos.

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    4. Por cierto, la CSJN resolvió "según las consideraciones políticas de turno" que fueron preparando el escenario para este fallo y no otro. Por esto, es político el debate.

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    5. Para resumir Fabio quiere que usemos el derecho penal del enemigo y nos olvidemos de toda la ley y su respeto , mas facil cerremos la corte y listo que decida algun ministro de justicia

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    6. Hola, soy el autor del post al que responden Fabio, Rodrigo y Súcubo, me llamo Víctor. Arriba sostengo que el fallo mayoritario de la CSJN adolece de un sostén democrático, no meramente político. Ojo, no confundir política con discreción o conveniencia coyuntural. Acá no estamos hablando de que "conviene" que lxs condenados por delitos de lesa estén tras la rejas. En un mar de tecnicismos y posiciones opinables desde lo formal, en un caso donde el ordenamiento jurídico considerado como totalidad no da una respuesta unívoca, los argumentos políticos democráticos no pueden estar ausentes. No puede separarse, como pretende hacerlo Rosatti (y como lo haría quizá Arballo), la ponderación política de los argumentos de forma. El gesto de la CSJN ya es político y es una falacia pensar que la solución de esta precaria y conyuntural mayoría de jueces tiene algo de intrínsecamente "legal", "justo" o "igualitario"

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  17. "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna", dice el art. 2º del Código Penal.

    "En delitos permanente o continuado cesa de cometerse en el momentos de la condena"

    En el momento de la condena se esta cometiendo el delito.
    Ese momento es el inicio y final del tiempo intermedio.
    En ese momento no estaba vigente 2x1.
    (que era una garantía del proceso, durante el cual tampoco estuvo vigente)

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  18. Como ciudadano lego (soy profesor de Filosofía, no abogado) me preocupa enormemente encontrar, tanto en este blog, que justifica el fallo, como en el de Gargarella, que está en contra, una abundancia de razonamientos tecnicistas que obvian toda mención al derecho internacional de los derechos humanos. ¿No era que los tratados internacionales tenían ahora rango constitucional? ¿O con el "cambio de época" esto ha pasado de moda y no vale? ¿Ustedes son juristas, o simplemente siguen la moda? Lamento también el desprecio de los "iniciados" hacia los legos que seguimos creyendo que las decisiones de los tribunales tienen que basarse en la justicia, como pensaba Sócrates, un conocido delincuente condenado a muerte por un tribunal hace 2500 años, y no en manejos retóricos y artilugios. Para no hablar del rechazo que se manifiesta (nuevamente, mås en el caso de Gargarella que aquí, pero elegí comentar aquí porque he sido un fiel lector de este blog desde hace muchos años) hacia las reacciones emocionales y la falta de argumentos legales de los miembros de las organizaciones de derechos humanos. ¿Cómo? ¿Se puede mantener la frialdad ante la magnitud de los crímenes cometidos --y que en los casos de los nietos todavía no recuperados, siguen cometiéndose-- por quienes detentaban el poder del estado argentino entre 1976 y 1983? Ah, me olvidaba. Rosatti derrama algunas lágrimas y usted, Dr. Arballo, las comparte. Pero Rosatti concede, y usted aprueba, el dos por uno; Muiño y, ahora Bianco, salen en libertad, y muy pronto nos cruzaremos por la calle con Etchecolaz, Astiz, etcétera (Etchecolaz, el que se salvó de una pena mayor porque Jorge Julio López desapareció antes de volver a declarar). ¿Y los compromisos adquiridos internacionalmente por el país en función del derecho internacional? Caramba, ninguno de ustedes lo menciona. El que lo menciona, en una acción que lo dignifica, es Santiago Cantón, a pesar de ser funcionario de este gobierno. ¿Sabe, Dr. Arballo? Estoy comenzando a pensar que ese peligroso delincuente griego que bebió la cicuta en el 399 a.C. tenía razón al desconfiar de los tribunales.
    Alberto Merlo
    Profesor a cargo de la cátedra de Flosofía
    Ciclo Básico Común, Universidad de Buenos Aires

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    1. Por razones de negligencia este comentario tardó en ser publicado, pedimos disculpas por eso porque recién hoy vimos algunos que tenían cierto tiempo. Otra cosa: hacemos a lo largo de una semana todo lo posible para que la discusión sea "desde el llano" por eso el post tiene toda una gran introducción que es mas bien didáctica. En parte acá, pero mucho más en el de Gargarella, hay una discusión bastante horizontal y sin dudas muy fructífera, que nos llevó a nosotros tres posts distintos. Yo no puedo ni quiero responder a todos en tiempo real, pero eso es más para no querer quedarme con la última palabra que por otro motivo.

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  19. Está bueno el debate. Para no hacer un comment muy largo, me remito a este post que escribía ayer, en el cual -aparte de hacer algunas consideraciones extrajurídicas- pienso cuál sería la hoja de ruta para no generar efectos de dilución de penas y para (muy importante) avanzar en los juicios que no han terminado.

    http://www.saberderecho.com/2017/05/al-dia-despues-de-muina-y-el-2x1-y.html

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    1. Buenas a todos. Estuve leyendo el fallo Muiña tras leer todo lo que se opinó al respecto. Me genera la urticante sensación de que los fundamentos de la mayoría son sólidos, aunque reniegue del resultado que ello apareja y aparejará. Zaffaroni en la nota que destacó la agencia Paco Urondo, y también lo dice en su Tratado, habla que en caso de delitos permanentes debe tomarse en cuenta, a la hora de establecer la ley penal más benigna, el momento en que la acción tuvo inicio. Esa sería la posición doctrinaria argentina, mientras que habría otra europea y que usó la corte en el fallo "Jofre" citado en "Muiña" por el cual se debe utilizar la ley aplicable al momento del cese de la actividad delictiva. En ese fallo Jofre Zaffaroni vota en disidencia.
      En resumen sobre ese punto, la Corte hoy sobre la aplicación de la ley penal más benigna en caso de delitos permanentes estaría de acuerdo con la postura de Zaffaroni.
      El otro argumento interesante es el de no ser la ley del 2x1 penal, sino procesal. No estoy de acuerdo con ello porque en lo que respecta al cómputo de las penas lo que rige es el código penal y no las leyes procesales que pueden diferir en cada provincia. Si bien toman como dato la prisión preventiva, que es una medida cautelar (y por ende procesal, y legislable por cada provincia) su operatividad aplica sólo al recaer condena.
      Finalmente hay otra cuestión para destacar. Se sostiene que la ley no debería abarcar a la categoría especial de delitos cometidos por genocidas. Sin embargo en su sanción la ley sólo intentó excluir de su aplicación algunos delitos relacionados con el narcotráfico, lo cual luego fue declarado inconstitucional por la misma corte en un fallo mencionado en "Muiña", con lo cual gana fuerza ese argumento de que si el legislador lo hubiese deseado, expresamente habría señalado que excluía a los delitos de lesa humanidad. Claro, para ello habría que saber si eran estos tenidos en cuenta en el año 1994 donde no se discutía la vigencia de las leyes de obediencia debida y punto final

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  20. Una cosa es la solución que nos "gustaría" a cada uno y otra, muy diferente, es la que emerge de la ley (aunque no nos guste) y en plena vigencia del Estado de Derecho no podemos actuar ignorando la ley y convertirnos en lo mismo que perseguimos

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  21. El fallo es perfeco y se ajusta a derecho , por que tanto miedo de cumplir la ley ? la ley 2x1 era nefasta pero fue aprobada segun derecho y no queda otra que aplicarla en el contexto de ley penal mas benigna , los que dicen que no estan pidiendo derecho penal del enemigo y que les saquen las garantias . Lo peor es que ese grupo es el primero que llora cuando alguien dice garantista a otro como mala palabra y ahora ellos piden quitarlas !!!!

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  22. Repensando "a contrapelo" sobre el caso se me ocurre un argumento que es una variación del que yo identifiqué como tercero de las minorías. Discurre así:

    >> Al mirar la sucesión de las leyes elegibles como "más benignas" deben EXCLUIRSE los lapsos de tiempo en que la acción penal estuvo impedida <<

    - Esto hace que no se pueda "elegir" como más benigna la ley del 2x1 (94-2001), ya que durante ese tiempo la acción penal estuvo impedida por leyes de amnistía. Y a su vez estas leyes de amnistía fueron declaradas nulas por contravenir la obligación de castigar crímenes de lesa.

    Este argumento me parece que puede funcionar. Es corto, simple, y no tiene en principio ninguno de los otros problemas que apuntamos en el post.

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    Respuestas
    1. Estatuto de Roma sólo hace remisión a ley penal más benigna para interpretar "crimen".
      De todas formas encuentro que la posibilidad de aplicar ley penal más benigna, que es universal, encuentra excepciones en casos de lesa. Por ejemplo nadie duda que la amnistía, la prescripción o el indulto es "más benigno" y sin embargo no son aplicables a este tipo de crímenes. Del mismo modo, una conmutación de pena como la que realiza la ley 2x1 sería aplicable sólo en la medida que no torne la pena en una sentencia meramente declarativa, ficta o directamente una farsa que no guarde relación con la magnitud del hecho, de acuerdo a varios lineamientos de la Corte IDH.
      Creo que la fuerza de este argumento es que no inventaría nada nuevo y se basa en reglas y precedentes. Lo malo es que quizás no sirve para todos los casos. Por ejemplo Muiña que ya cumplió 10 de los 13 años que le aplicaron no podría decirse que la reducción desvirtuó completamente la pena o la redujo hasta hacerla prácticamente inexistente

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    2. Estoy de acuerdo en lo que decís: funcionaría para casos extremos de benignidad, no funcionaría para muchos casos.

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  23. miguel angel08 mayo, 2017

    Miguel Angel 08-05-2017
    SE debe aplicar la ley mas benigna, si esta se hallaba vigente durante el hecho punible, durante el proceso o durante el cumplimiento de la pena.Pero no comprendo la aplicación de una ley derogada.Si una ley derogada, se puede aplicar es un contrasentido derogar las leyes penales.

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  24. Buenas tardes, soy lega en tema de Derecho, y llegué a este blog intentando entender si se puede aplicar una ley derogada. Porque si, en el caso actual que se discute de delitos de lesa humanidad, el condenado ni cometió el delito ni fue detenido y procesado durante la vigencia de la ley 24.390, y sin embargo se le aplica por el art. del Código Penal que establece el principio de ley más benigna, entonces considero que todos los condenados a partir de la reforma penal del 2005, que endureció las penas, deberían solicitar que se le computen las condenas según establecía el Código con anterioridad a la reforma. Considero que los internos en tales condiciones deberían llenar las defensorías de pedidos para que se les aplique la ley más benigna. Por último, luego de derogada la ley, no se aplicaba a los internos comunes. Sólo se beneficiaban del 2x1, aquellos detenidos con anterioridad a su derogación. No todos los casos se resolvían en 2 años, y de hecho se les respondía desde las instituciones judiciales -defensorías, tribunales, SPF- que podían estar procesados tanto tiempo como fuera el mínimo de condena del delito por el cual estaban procesados. Por ej. si era un secuestro, 8 años. Claro está, todos daban por cierto que era culpable.
    Mi pregunta es si se puede aplicar una ley derogada. Agradezco la respuesta.
    Victoria

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  25. Estimado Gustavo gusto de saludarte. Tu comentario es impecable desde la hermenéutica kelseneana de legalidad positivista. Pero yo no la comparto. Soy mas bien neoconstitucionalista. Como muy bien lo sabes por se Magiter de derecho judicial de la U. Autral., desde esa perspectiva los jerarcas nazis desde esa perspectiva,nunca debieron ser condenados porque en definitiva solo aplicaron en sus actos la ley que los regía y no estaba desarrollada la la tipificación de delitos de lesa humanidad al tiempo que cometieron los actos por los que fueron juzgados, por lo que se les aplicó ley retroactiva y por aplicar la ley que los regía. Pero en base al concepto del derecho de tu tocayo Gustav Radbruch y su formula (ley extremadamente injusta no es dercho), aplicado en por el tribunal Constitucional Alemán en forma mas reciente con el conocido caso de los guardianes del muro la CorteIDH en Barrios Altos y la Corte Suprema de Argentina en "Simón" (2005), ley que agraede al derecho no puede ser aplicada. El tipo de delitos cometidos por la última dictadura en Argentina, tiene la misma entidad que los crímenes genocidas de los nazis (con la diferencia que a los nazis sus propias leyes los habilitaba,a los genocidas argentinos no, lo que agraba mas su situación) y en el caso del Muiña, con condena firme (lesa humanidad), por lo que mas allá de de si la ley 2x1 estaba vigente antes de los hechos, o no estaba vigente al tiempo en que comenzaran los procesos, o los distintos criterios del delito continuado, lo cierto es que argentina ratifico todos los tratados de ddhh internacionales y en especial los penales al respecto que encuentran en los principios y en la formula de Radbruch todo limite a la ley sustancial o procesal cuando es extremadamente injusta,y esta en nuestra Constitución mas allá de bochornoso caso "Fontevechia" de CSJN del 14/02/2017, por lo que desde mi perspectiva el fallo Muiña de la mayoría de CSJN entra en la catergoría de extremadamente injusto, sin diferencia con el caso Simón de 2005, por ello delegado del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DDHH para Sudamericana y la Comisión Interamericana de DDHH, en sendos comunicados le recordaron a la Mayoría de la CSJN elementales conceptos como lo sostenido por la Corte Internacional de Justicia de la Haya sobre el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Internacionalers. Un Abrazo y hasta la proxima.

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