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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, mayo 06, 2017

Al día después de "Muiña" y el 2x1 (y a pensar la salida del laberinto)


Del día después del fallo

El repudio. Está muy bien, y sin dudarlo nos muestra una divisoria muy relevante. Están quienes se congratulan y se agradan (y peor: se agrandan) con la decisión (por fortuna: los menos) y quienes no. Es también una grieta ontológico-moral, independiente de la resolución del caso, como la que siempre ocurre cuando pensamos aplicar garantías a delitos graves o gravísimos, y que "pica" mucho más en el caso de esos delitos que se nos caen de la baranda del superlativo: los delitos de lesa humanidad.

Esto va por otra cuerda, separada, de la lógica interna que la mayoría articula al aplicar la garantía penal de ley más favorable. Y es una cuerda sensible, mucho más relevante a nivel ético y comunitario. El análisis de un fallo puede "pensar" el caso con los argumentos jurídicos explícitos -nosotros mismos lo hemos hecho en el post anterior- y aún concluir en la reprobación. Por esto mismo no se nos escapa que resulta solipsista y arrogante creer que a nivel evaluativo todo empieza y termina en el derecho y en las razones de la tesis jurisprudencial que ha sido mayoría.

La Corte. Hemos sido aquí muy críticos de esta "nueva" Corte, por ejemplo señalando el que a nuestro juicio es un gran error estructural del año, el fallo "Ministerio RR.EE." de febrero (es el caso de Fontevecchia vs. Menem y la resolución de no-cumplimiento de un fallo de la Corte Interamericana). Si no suscribo ayer una crítica "tecnica" a la decisión -podemos ahondar en esto, pero no es la idea acá verlo desde el ángulo jurídico-, sí podría objetar asimetrías o la inconsistencia de que un criterio garantista aparezca estrenado en este tipo de casos, al tiempo que otros planteos garantistas (penales y no penales) aparecen rezagados o denegados. Y al tiempo en que derechos económicos y sociales aparecen cada vez más esporádicamente por su bandeja de salida.

El escenario. Es incierto y puede oscilar entre casos de liberación de ex-represores genocidas torturadores y afines por efecto goteo o por efecto cascada. Sí debe decirse que no hay aplicación automática. Por otro lado, no es lo mismo "estar en condiciones de pedir la libertad condicional" (que puede darse o no), que "tener derecho a salir libre". No imaginamos automaticidad en la concesión de un beneficio. Sea por esta vía o por el cumplimiento "total" de la pena por la abreviatura del 2x1, los planteos que se hagan tendrán necesariamente su réplica fiscal y un recorrido que en cada caso sólo será definitivo cuando llegue a la Corte. Es muy probable que haya que discutir antes una cuestión como la concesión de una prisión domiciliaria (que la ley confiere como posible para los presos de más de 70 años, y que como declara Alan Iud en esta nota de Anfibia tiene el gran problema de la poca fiabilidad de supervisión de su cumplimiento) que la cuestión del computo vía "Muiña".

Fiscales y querellas. Un punto importante es que -ventaja de tener un Ministerio Público independiente- hay en las fiscalías gente con vocación de encontrar los mejores argumentos "contra" y "aparte" de "Muiña" que puedan buscarse en cada caso, con aptitud técnica y voluntad política de hacerlo. Ver, por caso, una muestra de Pablo Parenti dictaminando acá. Algo parecido va a pasar con las querellas.

Los juicios. Una mirada completa del escenario nos obliga a monitorear qué hace el sistema con todo el conjunto de casos todavía en trámite. En algunos casos hay retrasos en la resolución de apelaciones, dilaciones  que son inadmisibles (es una cuestión de "puro derecho") y que obstan a dar firmeza a las condenas. Otras dilaciones se dan en la forma en que se programan las "audiencias de juicio". Finalmente, también hay obturaciones en la instrucción de los casos, que es el paso de acumulación de pruebas  previo al juicio (como lo demuestra el caso de Milani, todavía hay juicios que están en esa fase).


De la salida del laberinto. 

Si nos tomamos esto en serio, es deber del sistema "decodificar" el repudio y actuar a partir de el. Y si se hace eso, es posible acotar en buena medida los efectos y consecuencias de "Muiña", sin tomarse atajos que obvien el Estado de Derecho (porque, como dice Rosatti en el fallo: de lo contrario se correría el riesgo de recorrer el mismo camino de declive moral que se transitó en el pasado).

Hay 1 MinJus, 257 diputados y 72 senadores que pueden pensar el tema. Y algo de esto puede hacerlo, en base a podres implícitos, la propia Corte Suprema.

Veamos, a modo de ejemplo, tres cosas en qué pensar.

  • Primero: en los juicios, uno por uno. Un enfoque activista y riguroso sobre los juicios, con tablero de control y gestión fordista, en las tres dimensiones en que anotamos: instrucción-audiencia-apelaciones. Sin renunciamientos a las garantías, ni permeabilidad cándida al planteo chicanero, ni apatía autocomplaciente con los avances procesales rituales. Todo esto modelado en formatos posibles: instructivos, protocolos, acordadas, o normas de fuente legislativa.
  • Segundo: en la etapa de "ejecución de la pena", uno por uno. Implementar un proceso ampliado de discusión de las posibilidades de salidas (sobre todo en condicionales y en domiciliarias), en el que haya participación de las víctímas y de organismos que puedan dar contexto particular a cada caso. El Congreso puede legislarlo, o la justicia hacerlo por vía reglamentaria o jurisprudencial (creemos que hay elementos del sistema interamericano que darían pie para hacerlo).
  • Tercero: en la visión del contexto general. Un espacio interpoderes, que funcione haciendo un seguimiento global de los procesos judiciales, para ver el mapa ampliado y el horizonte próximo en el tramo de "ida" (el de los casos en donde se pueda ir hacia una condena o hacia su firmeza) como en el de "vuelta" (el de los casos en donde hay posibles liberaciones de imputados o condenados)

    Lo importante: son cosas que se pueden empezar a hacer ya, la semana que viene, y que (asumo de buena fe) de implementarse la Corte no sólo habilitará sino que también podría acompañar como muestra de compromiso y responsabilidad institucional.

    Una historia que vivimos en los 80 muestra como un intento de limitar temporalmente los juicios (el "Punto Final") tuvo el efecto no previsto de acelerar las imputaciones. La historia no siempre se repite, pero algo de eso puede haber aquí treinta años después: el efecto imprevisto de "Muiña" y su benignidad punitiva como catalizador de una política pública que ponga en valor el sentido y el avance en la lucha contra la impunidad.

    12 comentarios:

    1. En fallo de la corte se ajusta perfectamente a derecho nose porque tanto escandalo , el problema fue la ley 2X1 original no esto aparte si no lo aplicaramos seria caer en el derecho penal del enemigo pero bueno en argentina la ley y garantias se aplican segun nos guste o no la persona

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    2. Se me ocurre hacer que el recurso de excarcelaciones no sea un recurso extraordinario sino ordinario, de forma tal que tenga que recorrer todos los pasos hasta la Corte. Y legislar que haya una audiencia pública en cada uno de los casos en que pretenden liberar condenados antes de cumplir la pena.

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      1. Esto para todos los delitos? o para los de Lesa?. Lo único que propones es el colapso del sistema. No sé qué aporta tu idea. Pero bueno, en fin, andá al Congreso y proponé la ley. Suerte...

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    3. Con todo respecto, el voto de la mayoría es un disparate político y jurídico. Solo a un simpatizante de la represión a un freak o a un desconectado de la realidad se le ocurre aplicar con argumentos leguleyos de pseudo garantismo una ley como el 2 x 1 (además de absurda, casi una amnistía, cuya sanción no tiene absolutamente nada que ver con la situación de Muiña) derogada hacer 15 años, a un torturador que jamás sufrió la preventiva durante su vigencia. Basta el sentido común. Pero si el leguleyismo es lo que impera: a) el dictamen de la PGN en "Jofre" tiene suficientes argumentos para fundar que no hay sucesión de leyes sino coexistencia, por lo que se aplica la última; y, b) la obligación de sancionar proporcionalmete los delitos de lesa torna inconstitucional en el caso la ley del 2 x 1 aun si se superaran las serias objeciones a su aplicación en casos de delitos de ejecución continuada. La decisión de la mayoría fue absolutamente política, casi una provocación. Como la reacción arrastró aun al gobierno que la impulsó levantan argumentos bien leguleyos: nunca más apropiado el título de este blog. VS

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    4. Gustavo, ví que en en lo de RG y en twitter comentaste que te parece un buen argumento que el 2*1 no podría aplicarse como ley más benigna durante el lapso en que rigieron las leyes de amnistía (obediencia debida, punto final e indultos). Dijiste algo asó como que al mirar la sucesión de las leyes elegibles como "más benignas" deben EXCLUIRSE los lapsos de tiempo en que la acción penal estuvo impedida.

      Con ese criterio no te parece que quedarían ALCANZADOS por el 2x1 todos los casos de apropiación a los cuales no les resultaba aplicar las leyes de punto final y obediencia debida? No te hace ruido que sólo estos casos, probablemente los más graves al día hoy, se vean alcanzado por el 2x1?

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    5. Eso es cierto. Yendo paso por paso, igual: 1) el argumento funcionaría para Muiña (no un "apropiador"), 2) tendría que pensar si hay forma de generalizar el argumento TAMBIEN para estos casos.

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    6. En esta materia a fines del año pasado salió un fallo de la Cámara Federal de Casación Penal referido a una secuela del habitualmente denominado caso La Tablada ("Arrillaga Alfredo Manuel s/recurso de casación" del27/10/2016 firmado poor Borinsky, Figueroa y Hornos).
      La Cámara cita especialmente con carácter obligatorio para la República Argentina a la decisión de la Comisión Interamericana de Ds Hs. en el Caso 11.137, “Juan Carlos Abella”, del 18 de noviembre de 1997, y sin embargo ni una sola vez alude al Derecho Internacional Humanitario, que claramente obligaba a todos quienes intervinieron en el asalto al cuartel como se señaló en el considerando 174: "A diferencia del Derecho internacional de los derechos humanos, que generalmente limita sólo las prácticas abusivas de los agentes del Estado, las disposiciones obligatorias del artículo 3 común obligan y se aplican expresamente por igual a ambas partes de los conflictos internos, vale decir el gobierno y las fuerzas disidentes. Además, la obligación de dar cumplimiento al artículo 3 común es absoluta para ambas partes e independiente de la obligación de la otra parte. Por ende, tanto los atacantes del MTP como las fuerzas armadas argentinas, tenían los mismos deberes conforme al Derecho Humanitario y a ninguna parte puede hacerse responsable por los actos de la otra."
      Esto a mi juicio demostraría la falta de difusión del amplio alcance del DIH tanto en la doctrina y como en el Poder Judicial, ya que se sigue hablando de delitos de lesa humanidad sin precisión jurídica, cuando en caso de que las conductas que se reprochan en este fallo fueran ciertas, estaríamos ante crímenes de guerra conforme el citado artículo 3 común.
      En conclusión si tomamos el fallo de la Cámara de Casación y en su consecuencia se torna de aplicación obligatoria la doctrina del caso La Tablada, las graves violaciones al DIH por parte de grupos armados organizados en los 70 deberían ser juzgadas con las d ela fuerzas armadas como una grave violación al art. 3 común de los Convenios de Ginebra, es decir por una violación al Derecho Internacional Humanitario, en concreto un crimen de guerra. El crimen sería por ejemplo que formando parte de un grupo armado organizado, tomo parte en el asesinato de un no combatiente, o tomado a un no combatiente como rehén pata obtener un rescate.
      Esta postura se vería reforzada por el propio tratado de Roma que establece la posibilidad de que se cometan crímenes de guerra en conflictos armados no internacionales.
      Teniendo el cuenta que los Convenios de Ginebra de 1949 entraron en vigor para nuestro país en 1957, toda grave violación al ius in bello por parte de las fuerzas estatales o para estatales argentinas o de los grupos armados organizados, en conflictos internos que superen el mero motín o asonada, sería un crimen de guerra y podría ser perseguido retroactivamente en base a la jurisprudencia de la Corte que acepta la aplicación retroactiva de la Convención sobre Crímenes de Guerra. ¿Sería por ejemplo el caso Rucci, el caso Borno, el caso Mor Roig?

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    7. Con este caso se ve bien que en argentina es muy difícil aplicar la ley , la corte falla con perfectos argumentos y termina en disparates como el congreso intentando sancionar una ley para corregir el fallo ??????? , el tema es que si no gusta un fallo pero es correcto hay que respetarlo o a lo sumo intentar cambiar una ley para posteriores casos es una locura que los que mas se ofenden es gente que dice con orgullo que son "garantistas" y ahora quieren eliminar las garantias porque no les gustan los que las reciben !!

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      1. La facultad del Congreso de dictar leyes interpretativas o aclaratorias que interpretan las leyes con alcance general es indisputable. El Congreso es el organo constitucional mas autorizado. De hecho, el unico que puede hacerlo. Los jueces resuelven conflictos particulares si bien esto se ha desvirtuado. El unico punto susceptible de analisis es si bajo el titulo de interpretar hay una modificacion VS.

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      2. Y eso reafirma lo que yo puse ,pueden dictar leyes para interpretar otras leyes no sentencias de la corte y si se refiere a modificar la ley del 2x1 del codigo penal para excluir "represores " tampoco se podria aplicar la reforma porque todos los casos les corresponderia la ley penal mas benigna o sea la que contempla el 2x1 , triste nuestro pais donde respetar las garantias de alguien que no te gusta parece sacrilegio

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    8. Entonces tendrían que haber liberado a los genocidas nazis también, tienen leyes para todo y las aplican de acuerdo al caso, la gente no es responsable porque no entiende de leyes, uds que forman parte y son funcionarios o profesionales de la justicia, tienen la obligación de perfeccionar el sistema, para que estas cosas no ocurran, la solución y el problema es de uds, háganse responsables de la parte que le toca, no es los liberamos, no es culpa nuestra.

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