Volvemos a hablar un poco del caso de La Pampa y Mendoza sobre el Río Atuel. Porque hace poco la causa ha tenido una resolución de trámite que nos deja algo de tela para cortar (y también una ocasión para hablar de temas más generales, que acaso trasciendan este conflicto, y se ubiquen en el delicado problema de qué hacer en juicios grosso modo estructurales y no puntualizados) y nos enciende alguna alarma "metodológica".
Tres puntos
La resolución del 1º de diciembre de 2017 era muy rica en consideraciones ambientales (la comentamos acá) y fijaba pautas muy importantes para el encuadre del caso. Resumiendo: no hay "cosa juzgada" del fallo de 1987, el caso debe asumirse bajo el enfoque de unidad de cuenca, existe un daño ambiental que hay que reparar (de modo que no es sólo una discusión sobre "usos" tangibles, sino sobre valores ecológicos). En ese marco instaba a las partes a acordar soluciones, y se hicieron varias reuniones judiciales y extrajudiciales al efecto, que no prosperaron.
El detalle técnico es complejo pero basta comparar dos números que pueden ilustrar la distancia entre las partes: Mendoza estima que el caudal mínimo es de 1,3 m3/s y La Pampa dice (basándose en un estudio hecho por la UNLPam) que el caudal fluvioecológico es de 4,5 m3/s promedio, valor que le permitiría solo mantener activo el sistema, con un área de bañados reducida y sin desarrollar sistemas de riego en su subcuenca.
La última audiencia fue el 9 de mayo y estuvieron los gobernadores de las provincias. El acta de la audiencia es llamativamente escueta (ver acá). Vemos un sistema de ducha escocesa que alterna entre audiencias públicas que se retransmiten en vivo y otras que se sustancian con deliberada opacidad. Esto es descriptivo, no valorativo (incluso creo que puede ser justificable para un arreglo entre partes).
Así llegamos a la resolución del 22 de mayo que reporta que las provincias no acordaron. Y dispone:
1. Fijar 90 días para que ambas provincias y el Estado Nacional arriben a una solución dirimente del conflicto e indiquen el porcentaje de los costos de las obras que cada una de las jurisdicciones afrontar.
2. En el .intercambio entre las tres jurisdicciones deberá tomarse en cuenta la propuesta presentada por la Provincia de Mendoza el 9 de mayo de 2018 (la documentación técnica se puede ver aca). En caso que no arribaren a un acuerdo, se deberán informar las razones que lo expliquen.
3. De no alcanzarse ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones esta Corte definirá el curso de acción ulterior.
Los tres puntos en conjunto revelan un resultado incongruente con la resolución del año pasado.
El punto 1 pone una vara muy alta de acuerdo (todo un plan de obras, mas la definición de porcentajes a asumir) en base a una pauta ambigua ("solución del conflicto") en un plazo muy breve (90 días) en un proceso que lleva casi un siglo de conflicto. Parece diseñado para fracasar, de modo que el primer punto "factible" en realidad será el 2.
Pero el punto 2 pone como estándar de acuerdo esa propuesta de Mendoza. Y fija que la carga argumentativa del desacuerdo queda en cabeza de quien no la acepta. Esto parece bastante poco neutral y es impropio de un tribunal de equidad. El lenguaje es hasta casi extorsivo.
El punto 3 dice lo que pasará cuando no acordemos: "esta Corte definirá el curso de acción ulterior".
Qué podría hacer la Corte
Imaginamos entonces varias alternativas sobre ese "curso".
Parálisis. No hacer nada, o mantener una actividad intermitente de baja intensidad. Dado que creo que la Corte ha querido comunicar que "algo" va a hacer si las partes no acuerdan, asumo que este escenario está descartado. Y, mas allá d este caso, el problema de esa parsimonia es que genera malas señales para otros procesos estructurales, y la Corte corre el riesgo de no ser tomada en serio (algo que tuvo presente con el episodio curioso del funcionario nacional que se fue de la audiencia, motivando el ulterior pedido de explicaciones).
Mediación recursiva. Volver a instar más ruedas de diálogo para que las partes se pongan de acuerdo. Esta tendencia puede estar motorizada por la tesis de que las "quejas" interprovinciales (del art. 127 CN) no son estrictamente una cuestión "de derecho" como todas las demás que la Corte resuelve.
Aprovecho para decir que después de darle varias vueltas al asunto, yo creo que esa idea es falsa. La Corte es un órgano jurisdiccional y su lenguaje es el de los derechos. La Corte debe "dirimir", y ello implica tomar decisiones. El non liquet no es una opción. Las provincias se "someten" (tal el lenguaje del 127) a su decisión. Esto implica que su rol mediador es un recurso o una herramienta que tiene en la caja, pero no la única. Incluso diremos: esa herramienta es a todo evento eficaz precisamente a condición de que no sea la única.
Prospectivismo. Esta idea postularía "no mirar para atrás", sino centrarse exclusivamente en lo que viene. El problema es que ello puede ser complaciente con una política de hechos consumados, y además sesga el análisis. Se dira: miremos los beneficios que podrían venir, antes que los problemas que ya son costo hundido. Esto sobrevoló en la audiencia, y parece estar en la raíz de lo que la Corte dice ahora. Hace juego con una idea subyacente en la propuesta de Mendoza: que cada parte pague por las obras que le benefician, y en la medida que le benefician.
Pero ahí hay un problema muy serio. Todo el derecho de daños (y acaso podemos decir, buena parte del derecho todo) no es sino un minucioso refinamiento del viejo principio "rompe paga". Así es siempre, así debería ser en daño ambiental. Pero la decisión de la Corte se parece bastante a una mutación peligrosa: "rompe, y te hace pagar el arreglo".
Incluso desde la perspectiva de incentivos y disuasiones que hace el Análisis Económico del Derecho este prospectivismo es inconsistente y termina siendo funcional a la generación y consolidación de pasivos ambientales.
Prospectivismo (pero en serio). Por otro lado, uno puede recoger el guante y decir que hay que llegado el caso tomarse el prospectivismo en serio. Pensando ante todo que el ambiente tiene un valor intangible en sí mismo, no captable por una tasa TIR. Apunto un ejemplo obvio: el costo de recomponer un ambiente dañado suele dar un TIR negativo, mientras que dañarlo puede dar un TIR positivo para el inversor que se desentiende de las externalidades nocivas o las socializa o se las encaja al que queda cuenca abajo. El enfoque puede no internalizar adecuadamente los costos ambientales, y de ahí en adelante todas las cuentas le saldrán mal.
Hay que tener cuidado con el uso ansioso, irresponsable y miope de herramientas econométricas que suponen un enfoque limitativo y sesgado de los criterios decisorios. Aunque se use una balanza precisa para pesar, si en uno de los platillos se está apoyando el dedo el equilibrio será ilusorio
Desalineamiento. La última decisión resolutiva de 2018 se ha distanciado de los fundamentos de la decisión de 2017. En el fallo de 2017 tenemos un modelo inicial bastante desarrollado, y ahora vemos como la Corte se ancla en una visión instrumentalista y no integral del tema. Podrá decirse acaso que esa visión está implícita, que no necesita repetirla cada vez que haga actos impulsorios, y que eventualmente la tendrá en cuenta al decidir.
Vamos a ver qué pasa luego, pero esta saga tal vez necesita alineación y (adecuado) balanceo en el curso de acción ulterior.