saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, diciembre 19, 2018

Espacios en Blanco


Acá está la info del CIJ, con enlace para descargar el fallo "Blanco". Con un resultado anticipado (en contra del gobierno; ver esta nota de Ismael Bermúdez en Clarín que también provee buenos datos de contexto). Está bien entre los que leí el resumen de Irina Hauser en P12 (y que habla también de la Acordada que acota poderes al presidente y los somete "al cuerpo", sobre cuyas intrigas palaciegas se explaya Pagni acá). Acá va el nuestro.

Qué se discutía

Un jubilado reclamó actualización. Cuando se hizo el juicio, había un vacío legal al respecto que fue cubierto por la ley 26.417 en 2008... para lo sucesivo. Ergo, ese criterio rige para los períodos "posteriores". 

Como para los anteriores subsistía el vacío, la solución fue pretoriana: la Corte aplicó en un caso de 2009 llamado "Eliff" un índice ISBIC, que es un índice de salarios básicos para los períodos previos a 2008. La ANSeS dijo que ese "vacío legal" ya estaba cubierto, a partir de la ley 27.260 de Reparación Histórica, que fijaba un índice que mide remuneraciones promedio, el RIPTE, para los jubilados que aceptaron la propuesta. De hecho, un par de resoluciones de ANSES determinaban aplicarlo a los casos litigados (esto es, aplicarlo también a quienes no aceptaron propuesta). 

La administración había llenado los espacios en blanco. Como lo arguye en el recurso, dice que eso es mejor, pues el ISBIC reflejaría solo lo acontecido con los sueldos de un sector de la economía y no los cambios ocurridos en los ingresos de la generalidad de los trabajadores. 

Obviamente actualización con ISBIC > actualización con RIPTE. 

Mucho >. 

Entre abril de 1995 y febrero de 2009 el ISBIC se incrementó un 435% contra 178% del RIPTE, 


Qué dijo la mayoría

Hablamos de la mayoría de Rosatti, Lorenzetti, Maqueda. Dicen que hay una suerte de reserva legal sellada por el art. 14 bis, cuando dice que  “la ley establecerá (…) jubilaciones y pensiones móviles”, lo cual revela "la voluntad del constituyente de que el Poder Legislativo sea el que disponga la extensión y las características del sistema de seguridad social con el objeto de otorgar “sus beneficios a los habitantes de la Nación, fije el contenido concreto de las jubilaciones y contemple su actualización".

En su lectura, el nuevo artículo 24 de la ley 24.241 -texto según ley 26.417- solo otorga a la Secretaría de la Seguridad Social la potestad de establecer los procedimientos de cálculo del promedio de remuneraciones, pero subsiste el blanco: el Congreso no ha fijado por ley una base de cálculo de las actualizaciones. Y hasta que eso suceda, como venía pasando, la Corte aplica una solución provisoria de fuente jurisprudencial: "Eliff".

¿Y el argumento de "la Administración llenó el espacio en blanco". A la mayoría no le cierra la resolución 56/2018 de abril de este año, dictada invocando las facultades conferidas por el art. 36 de la ley 24.241. La razón: ese art. 36 de la ley 24.241 es contemporáneo a la redacción original del art. 24 de la ley 24.241 (de 1993), que encomendaba a la ANSeS la elección del índice de actualización y que quedó derogado con el dictado de la ley 26.417.

Consecuentemente: al no hallarse la determinación del índice de actualización dentro del poder reglamentario del art. 36 de la ley 24.241 y al haberse dictado la resolución N° 56/2018 después de que finalizara -con la sanción de la ley 26.417- la vigencia de la redacción original del art. 24 de la mencionada ley 24.241, cabe concluir que la ANSeS se ha arrogado una facultad que ya no poseía


Interludio de Rosenkrantz: el Congreso de la Nación ha habilitado a la Administración a dictar la reglamentación necesaria para actualizar las remuneraciones.

El argumento de Rosenkrantz para disentir es uno que mira el caso como una delegación legislativa implícita. El Congreso -razona- al exigir la actualización de las remuneraciones sin fijar por sí mismo el índice de actualización, ni reservarse la facultad de hacerlo, dejó en el ámbito del poder reglamentario de la Administración la determinación de dicho índice . Luego en el ámbito del ejecutivo las Resoluciones fueron dictadas en el marco de dicho poder reglamentario. 

Por eso hay diferencias con la línea Badaros-Eliff, en la que el Congreso sí se había abstenido de fijar un índice, y era inevitable fijar uno a pulso de fallo judicial.

En cuanto al tema de que RIPTE > ISBIC, dice la disidencia en el considerando 16 in fine: 
"La crítica a la utilización de cierto índice no puede basarse en el mero hecho de que otro índice arroja un resultado más beneficioso. Una regulación dictada por las autoridades competentes destinada a establecer cómo se debe calcular el haber de nuestros jubilados y pensionados no es inconstitucional por el mero hecho de no arrojar el haber más elevado posible. Si así fuera, ninguna regulación podría superar un examen de constitucionalidad pues siempre hay maneras de fijar las actualizaciones de las remuneraciones de modo que den montos superiores". 
Para impugnar un índice, dice el considerando siguiente de la disidencia, el actor debe demostrar que ese índice "no cumple adecuadamente su función de expresar las remuneraciones históricas a valores presentes al momento del cese a los efectos del cálculo del haber inicial".


Los DESC en la mala

En la buena (situación "Noruega") todos los gobiernos son muy pro Estado de bienestar. En la mala, tendencialmente, recortan y ajustan. Luego puede pasar que haya quienes también ajustan en la buena, contracíclicamente, no lo descartemos.


En fin el test del ácido para saber si los DESC (Derechos Económicos Sociales y Culturales) son en verdad derechos o conceptos meramente aspiracionales, programáticos y simbolicos, es ver qué nivel de juridicidad tienen en las malas: en contextos de recesión. Ahí hay un delicado equilibrio que hacer, pero eso ha sido tratado varias veces. La idea se traduce en un juego de cargas probatorias: que la obligación que tienen los Estados de propender al desarrollo progresivo hace presumir que las medidas regresivas son inconstitucionales, salvo que éstos justifiquen su real necesidad.


Ese "casi nunca menos" está en el stock de jurisprudencia de la Corte Suprema desde 2011, en fallo que comentamos acá.


En la colección de observaciones sobre DESC, es importante al respecto lo que dice el considerando 26 (que obviamente será libreto en otros rounds de Corte vs. Gobierno, llegados los casos).


Cabe destacar que es precisamente en tiempos de crisis económica cuando la actualidad de los derechos sociales cobra su máximo significado. En tales etapas criticas, deben profundizarse las respuestas institucionales en favor de los grupos más débiles y postergados, pues son las democracias avanzadas y maduras las que refuerzan la capacidad de los individuos y atienden las situaciones de vulnerabilidad en momentos coyunturales adversos. 
Así lo ha establecido el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones  Unidas en la Observación General N°  19, relativa a los derechos de la Seguridad Social. Allí se reconoce que el ejercicio del derecho a la seguridad social conlleva importantes consecuencias financieras para los Estados Partes, pero observa que la importancia fundamental de la seguridad social para la dignidad humana y el reconocimiento jurídico de este derecho, supone que  se le debe dar la prioridad adecuada en la legislación y en la política del Estado. Establece que los Estados Partes deben elaborar una estrategia nacional para lograr que se ponga plenamente en práctica el derecho a la seguridad social, y asignar suficientes recursos fiscales y de otro tipo a nivel nacional (conf. Observación General 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, punto 41).


Es dable advertir que este considerando no es suscripto por el voto "concurrente" de Highton, que resuelve la cuestión simplemente como un tena de extralimitación de la Administración al reglamentar la ley.


Qué hacer


También los tres, pero no Highton, concluyen en mandato exhortativo: "corresponde llevar a conocimiento del Congreso Nacional la presente decisión a fin de que en un plazo razonable haga uso de las atribuciones constitucionales que le competen para hacer efectivo el mandato del art. 14 bis citado, fijando el contenido concreto de las jubilaciones en el período en debate, con especial ponderación de los principios de proporcionalidad y sustitutividad".


Qué cosas no resuelve el fallo (y el otro caso que está en el horizonte)

- El problema retrospectivo: "Eliff" no está blindado para "el período en debate". La mayoría no hace explícito que el ISBIC made in "Eliff" esté blindado para el período de actualizaciones que según la mayoría "quedó en blanco", y su exhortación al Congreso no tendría sentido si no fuera que la cuestión puede quedar sujeta a soluciones distintas. 


- El problema prospectivo: la mayoría de la Corte no dijo que la reforma previsional de 2017 sea inconstitucional. Dijimos que la ley 26.417 había fijado un criterio de actualización. Ese criterio fue cambiado en una reforma, impulsada por el gobierno a fines del año pasado. Hasta 2017 la fórmula de actualización se calculaba con un índice que ponderaba en un 50 % la variación en la recaudación previsional de ANSES, y en un 50 % la variación de lo que resulte mayor entre  RIPTE-o-inflación. Desde este año la fórmula es 70% inflación y 30 % RIPTE. Hay otro problema -con perjuicio adjunto- de empalme entre los dos sistemas, que no trataremos acá.

- Ese cambio está judicializado -se arguye su regresividad- y el caso sería de un impacto mayor, pues afectaría a "potencialmente todos" los jubilados, y no a los que como "Blanco", iniciaron juicio, es evidente que lo ganarán, y el precio de su demanda está sujeto a esa disputada actualización por "el período en debate" (un problema retrospectivo). 

- La mayoría de la Corte NO dijo que el RIPTE-puro no sea un criterio aceptable de movilidad. Su invalidación es por motivos formales: exceso en la reglamentación. Sus afirmaciones del tenor del citado considerando 26 son obiter dicta, no holding. 


Hilando fino

El orden de los factores puede ser decisivo una vez que uno mete en la ecuación la interdicción de regresividad. Tal vez un índice Z (pongamos "RIPTE puro") no sea inconstitucional "en abstracto", pero puede tener problemas de constitucionalidad cuando se lo aplica en reemplazo de un índice X comparado con el cual supone una involución. 

En ese sentido las preguntas de Rosenkrantz empiezan a tener un elenco más acotado de alternativas de comparación: ya no se trata de comparar lo vigente con "cualquier otro índice mejor", sino con otro índice concreto que efectivamente estuvo vigente -por vía legal o pretoriana.


No hay comentarios.:

Publicar un comentario

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |