Varias cosas que leimos estos ultimos meses nos llevan a cada rato a estos temas, que no son lo mismo pero se parecen.
En un post de 2018 hacíamos un inventario de falacias usadas para bajarle el precio al control de convencionalidad. Esa pieza terminaba precisamente preocupada por el "descuento" del margen nacional de apreciación, que queda a un paso de habilitar una discrecionalidad nacional que vacíe de sentido la fuerza obligatoria de los pactos.
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Para que se sepa donde estoy parado: estoy de acuerdo en que el derecho internacional de los derechos humanos no es un préstamo -la respuesta de Filippini 2007 a aquella interesante polémica iniciada con el artículo de Rosenkrantz 2005 "En contra de los ´préstamos´ y otros usos no autoritativos del derecho extranjero".
Esa polémica quedó un poco lejos en el retrovisor, pero siempre volvemos a ella. Recomiendo mucho y muy especialmente el artículo de Saba 2017 No huir de los tratados y el de Clérico 2017 La enunciación del margen de apreciación., ambas piezas que estan inscriptas en el aftermath y en el turmoil (uso estas palabras deliberadamente) posterior a "Fontevecchia".
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Dicho esto, en algún momento pensé en hacer la pieza inversa y necesariamente complementaria: las falacias que se usan para sobrepreciar el control de convencionalidad.
Aquí usamos el "sobreprecio" como indicativo de un sobregiro indebido en la fuerza normativa de los Pactos y Tratados.
Y por simple soberanía y deferencia democrática, algo que es muy cierto es que el margen de apreciación nacional existe: si no existiera, tendríamos no un cierto ius commune latinoamericano como espacio convergente (y en parte como licencia poético-jurídica), sino una vocación imperialista del derecho internacional sobre la ley doméstica, con potencial no de convergencia sino de directa unificación del derecho.
Citar este extremo obviamente insostenible es necesario para hacer tope al otro negacionismo: el de la necesaria particularidad de los ordenamientos nacionales (que firmaron tratados de derechos humanos, y no firmaron tratados para renunciar a sus potestades legislativas propias).
A la negación del margen de apreciación es necesario agregarle también el problema de la "estandarización prematura". Es algo que ha trabajado Ignacio de Casas -no estamos de acuerdo en todo, si en esto-. No es infrecuente que los estándares aparzcan por "generación espontánea". Uno esperaría que un estándar es una construcción sostenida y estabilizada, forjada en la repetición de pronunciamientos coincidentes, un "clásico". Pero la doctrina y los órganos a veces activan estándares en modo "clásico instantáneo". Rosenkrantz tenía un punto en su nota.
También la estandarización prematura y promiscua tiene el problema de mezclar fuentes de diversos rango: soft law con fuentes duras, vemos los estandares de la CIDH con los de la CorteIDH citados pari passu, la proyección y extrapolación de criterios casuísticos elevados a regla general ... al cabo -y aquí estoy siendo un poco exagerado, pero no mucho- parece que da lo mismo firmar un Tratado que no firmarlo, porque si no será por sus cláusulas, quedarás igualmente obligado imperativamente por sus estándares. Diálogo de fuentes no es promiscuidad de fuentes.
Algo de eso se ve en el informe que sacó hace muy pòco la Comisión IDH que hace un inventario sobre las situaciones y contextos en que el sistema puntualizó la obligación de los Estados de adecuar su derecho interno a los estándares. Lo pueden ver aquí (PDF). Advierto que a veces son "estándares" y otras veces son mas simples y llanos concretos mandatos de cumplimiento de sentencia. De modo muy interesante incluso ese texto se plantea el caso de los países federalistas, lo que implica en que pensemos si no hay otro margen de apreciación: el margen de apreciación subnacional -un tema casi rosattiano entre nosotros (pueden ver esta conferencia de Rosatti del año pasado sobre el tema, con intervenciones de NP Sagüés y otros).
Cinco problemas
Esta tendencia no solo acarrea (1) inconvenientes técnicos (es jurídicamente incorrecto operar así y nos puede explotar en la mano la fuente del derecho), sino que (2) tiene potencial para erosionar la autoridad simbólica de los organismos que interpretan los pactos, (3) puede disuadir a los países escépticos de su incorporación a los sistemas o a las versiones 2.0 -como el Protocolo de San Salvador-, y (4) es propenso a generar dificultades en la sintonía fina del enforcement de decisiones. Además, (5) puede generar una distorsión del rol de los órganos del sistema. Dicho bien claro: la Corte Interamericana es una Corte de Derechos Humanos de un Pacto con cláusulas, no es la Corte de Apelación de todas las Cortes de los países que firmaron algún pacto ni es una Comisión de Asesoramiento Legislativo Panamericano. Esto ya se sabe desde la clásica fórmula de la "cuarta instancia", pero es necesario que todo el sistema obre en sintonía con ello.
Dos observaciones puntuales
Deber académico: así como somos críticos de nuestros tribunales nacionales, no podemos ser oficialistas acríticos de todo lo que tenga sello o procedencia convencional. La cadena de transmisión de estándares muchas veces se basa en cierto comodismo profesoral que adopta y asimila tales materiales sin los rigores que en general tenemos para el uso de fuentes jurisprudenciales nacionales (cuando debería ser a la inversa: tendriamos que ser más rigurosos en una fuente que está más "lejos") Jugando con el nombre alberdiano-savigniano de nuestro blog, hemos dicho varias veces que saber fallos tampoco es saber derecho, y ciertamente podemos decir, también, que saber estándares no es saber derecho.
Por otro lado, hay una lógica táctica plausible que piensa en el largo plazo, y precisamente por ello el asentamiento y la autoridad a veces se construyen en pasos cortos. A veces el sistema tiene que funcionar con lógica de larga distancia: vamos despacio porque vamos lejos, y no almorzarse la cena de estandarizar y sobredecidir los casos.
Hybris o modestia
Un libro reciente se ocupa de esto: Cito este parrafito de Principio de subsidiariedad y margen nacional de apreciación, de Alfonso Santiago 2020. El resaltado es nuestro.
§ 34. Autolimitación, modestia y minimalismo judicial. - Los jueces interamericanos, como los jueces nacionales, han de ceñir su función a la resolución de casos concretos, en el caso de la CIDH y de la Corte IDH sobre violación a los derechos humanos reconocidos en la CADH. Por lo tanto, han de guiarse por los principios de self-restraint o de autolimitación, aun en mayor medida que los jueces nacionales. Si no lo hacen, pueden invadir ilegítimamente competencias y atribuciones de los otros órganos de gobierno de una democracia constitucional. La CIDH y la Corte IDH habrán de evitar la hybris o desmesura institucional de convertirse en un tribunal que, excediendo su competencia, pretenda solucionar los problemas institucionales, políticos y jurídicos de la región o intervenir de modo anticipado e invasivo en las complejas cuestiones que se debaten en nuestros países. Es bueno recordar en este punto el criterio del minimalismo judicial, postura que Sunstein propone a los tribunales cuando tienen que resolver cuestiones extremadamente debatidas en la sociedad. La Corte IDH, al tener pocos casos, parece tener en ocasiones la tendencia a querer resolverlo todo en uno; por tanto, sus sentencias contienen abundantes argumentos que no siempre hacen referencia directa al tema central a decidir. El minimalismo, por el contrario, procura restringirse al caso concreto, antes que arriesgarse a dar soluciones prematuras en temas difíciles. La clave para evitar la hybris es lo que Sunstein llama modestia judicial. Los órganos del SIDH están llamados a conocer y resolver casos concretos, todos ellos rodeados de singularidad, complejidad y características propias y específicas28. Por ello, no sería una buena técnica jurídica, al resolver un determinado caso, querer siempre fijar estándares y criterios generales que debieran ser seguidos necesariamente por otros Estados firmantes que no han sido parte en el proceso judicial interamericano. Solo en contadas ocasiones ello resulta prudente y adecuado.
El punto es observacional y anecdótico, pero válido. Como a la Corte Interamericana le llegan pocos casos, tiende a resolverlos con "visión de futuro", y le compra al niño ropa dos talles más grande. Y al derecho le queda mejor la ropa ajustada.
Invitación final: dos eventos de este miércoles
Dos de los citados en este post están en sendos eventos de este miércoles 14, a los que los invitamos.
El libro “Principio de subsidiariedad y margen nacional de apreciación” será presentado este miércoles, vía Zoom, con un panel en que estará el autor y el juez Horacio Rosatti. Es a las 18.00 hs. Si les interesa participar Link de acceso a la reunión ⚈ ID: 950 2952 0601 ⚈ Clave: Academia .
El mismo día, en función matiné, tienen de 13 a 15 hora argentina a Ignacio De Casas. The Jurisprudence of the Inter-American Human Rights System: Standars-setting or International Lawmaking?. Pueden inscribirse acá.