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lunes, marzo 09, 2009

Lavacoches en Cipolletti, Episodio (voto) 2

...

Mientras EGDT sigue procesando los resultados de la primera fecha válida por el Torneo Gran DT intitulado "Ley de Ventaja" que auspicia saberderecho.com (21 participantes hombres hasta ahora, 0 mujeres; invitamos a adherirse, ver aquí bases y condiciones), mientras ya hay camarilla en el equipo local Iuris Tantum por los malos resultados obtenidos (53 puntos), nuestro colega Mario Juliano de Pensamiento Penal (web de visita recomendadísima) nos trabajaba para darnos su prometido y dirimente segundo voto sobre el caso de la ordenanza de "antilavacoches" de Cipolletti (pueden verla aquí, en el juego nº 2), cuya controversia constitucional decidimos hipotetizar como una "Acción originaria de Inconstitucionalidad", que debería decidir en instancia única el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro.



VOTO DE MARIO ALBERTO JULIANO

a) He leído con atención los planteos de los interesados y el voto de mi colega y amigo, Gustavo Arballo [ver voto], y luego de una detenida reflexión sobre los mismos me voy a permitir discrepar con el preopinante, ya que a mi juicio la ordenanza cuestionada es inconstitucional. No sin antes decir que con el correr de los años me he persuadido que en derecho no existen razones pétreas ni verdades consolidadas. De tal modo que asumo esta disidencia con humildad y respeto para la opinión diferente.

Por razones de brevedad, doy por reproducido el sustrato de la cuestión, que ha reseñado el colega que lleva la voz cantante y que allí se encuentra bien explicitado.

b) Dos son las razones que me inclinan por la anunciada inconstitucionalidad.

1.- Algunos de los interesados que han traído a conocimiento del tribunal esta acción originaria de inconstitucionalidad (art. 207 C.R.N.; art. 793 y s.s. C.P.C.C.R.N.) han advertido la incongruencia existente entre los fundamentos que motivan la sanción de la ordenanza que modifica el artículo 72 del Código de Faltas Municipal de la ciudad de Cipolletti y su parte dispositiva, es decir, una falta de correlación entre los fines y los medios propuestos.

Efectivamente, tal como se advierte de la lectura de la norma en crisis, es incuestionable que el legislador municipal tuvo en miras “combatir” (por así decirlo) la actividad que realizan los denominados “lavacoches” en la vía pública, motivado en las quejas recibidas por parte de los propietarios de los vehículos, que alegan haber sufrido “apremios” por parte de aquellos, en el incremento de esta actividad irregular y en los inconvenientes que origina a automovilistas y peatones el derrame de agua en la vía pública.

Sin embargo, en la búsqueda de paliar dichos inconvenientes, el legislador municipal recurre a una herramienta inversamente proporcional a los fines perseguidos, esto es, contravencionalizar a los destinatarios de la actividad que se pretende evitar, omitiendo referirse a quienes la protagonizan. No otra cosa se desprende de la imposición de multas a los titulares o poseedores legítimos de vehículos u objetos de todo tipo que, por sí mismos o por medio de terceros, procedan a lavar los mismos en la vía pública, según se desprende del texto de la ordenanza reformadora.

Varios de los interesados han apuntado ejemplos hipotéticos sobre esta incongruencia entre fines y medios escogidos (Tomás: para bajar los ruidos molestos en los boliches, se multe a los fabricantes de parlantes; NHimrood: para combatir los secuestros, se tipifique como delito el pagar rescate). Sin necesidad de recurrir a supuestos imaginarios, tenemos el caso real de la Ley 23.737, donde, con el pretexto de preservar la salud pública y combatir al narcotráfico, se penaliza a los consumidores (artículo 14, segundo párrafo).

En los términos precedentes, la falta de congruencia y correlatividad entre los fines propuestos y los medios escogidos afecta en forma decidida el principio republicano de razonabilidad (Art. 28 C.N.; art. 15 C. Río Negro), razón por la cual la ordenanza cuestionada debe ser declarada inconstitucional.

2.- Tal como ha sido advertido por Gustavo Arballo, la ordenanza cuestionada encubre en forma deliberada la afectación de los derechos de terceras personas (los lavacoches), los cuales, lejos de ser perseguidos, son merecedores de protección legal, fundamentalmente porque se trata de un reconocido colectivo de personas socialmente vulnerables.

En el caso que nos ocupa existe un conflicto de intereses: el derecho de los ciudadanos a un medio ambiente sano y limpio, de donde se deriva la potestad municipal de reglamentar el uso de la vía pública por razones de seguridad e higiene y el derecho de los ciudadanos a trabajar para procurarse la atención de sus necesidades.

No dudo que la actividad indiscriminada de los lavacoches en la vía pública es idónea para generar afectación al orden y la higiene, tal como se señala en la ley municipal. Pero esa afectación necesariamente debe ser conciliada con el derecho a trabajar y procurarse el sustento de las personas socialmente vulnerables, interín, según anuncian las autoridades municipales, se efectivicen las acciones sociales que se han instrumentado “para posibilitar que quienes realizan estas tareas puedan acceder a contar con alternativas laborales”.

La actividad de los “lavacoches” no es algo que haya irrumpido en forma intempestiva en la ciudad de Cipolletti ni en el resto del país. Muy por el contrario, ha sido una actividad socialmente tolerada, y en algunos casos, hasta vista con buenos ojos, que se ha extendido en el tiempo, y fundamentalmente a partir de las recurrentes crisis económicas que ha sufrido nuestro país, y que ha desplazado a buena parte de nuestros convecinos a la exclusión.

En este contexto, la que sí irrumpe en forma intempestiva es la ordenanza cuestionada, rompiendo el delicado equilibrio existente en el conflicto de intereses señalado, ello en desmedro de la parte más débil de la relación, sin que antes se haya dado respuesta a sus intereses.

Es de esta forma que encuentro que la sanción de la ordenanza que modifica el art. 72 del Código de Faltas Municipal, también es inconstitucional por afectar el derecho a trabajar de un colectivo socialmente vulnerable (art. 14 C.N.; arts. 39 y 40 C Río Negro), como lo son los lavacoches, y sin que antes se haya resuelto su situación de empleo.

c) A diferencia de mi colega, Gustavo Arballo, resistiré la tentación de asumir un activismo en esta cuestión, ya sea terciando en la búsqueda de alternativas o indicando al poder político caminos a recorrer.

Como es obvio, variadas son las ideas que se me ocurren para encauzar este conflicto, pero entiendo que ello desnaturalizaría los límites de la presente acción, y fundamentalmente porque la declaración de inconstitucionalidad que propicio no hace más que volver el conflicto a sus orígenes, obligando a las autoridades municipales a encontrar soluciones superadoras, diferentes a las escogidas.

Por lo que propicio que al momento de dictar la sentencia se declare la inconstitucionalidad de la ordenanza de la Municipalidad de Cipolletti que modificó el art. 72 del Código de Faltas Municipal (arts. 14 y 28 CN; arts. 15, 39 y 40, 207 C. Río Negro; art. 793 CPCCRN).


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Tal cual fue, este es el voto 2. Por cierto, Juliano es un experto en el tema contravencional, ha escrito el libro "¿Justicia de faltas o falta de justicia?" (comentado en este post) en el que desmenuza muy críticamente el Código Contravencional de la Provincia de Buenos Aires.

Noten que en un Tribunal de tres (como de hecho es el STJRN: Lutz, Balladini, Sodero Nievas), ocurriría lo siguiente: el tercer vocal estaría obligado a "elegir" entre el voto de Juliano y el voto mío, para formar mayoría ... incluso aunque su idea sea la de sostener la constitucionalidad "a secas", convalidando la ordenanza sin todos los aditamentos y enunciaciones "activistas" con los que yo la condicionaba.

Algo parecido pasa en el caso de que un segundo vocal se hubiera decantado por la mentada validación "simple": el tercer voto de un Juliano hipotético hubiera tenido que venir a adherir al mío, que era lo más parecido a la inconstitucionalidad (que quería declarar) entre los dos que tenía para elegir. Obviamente, Juliano hubiera adherido salvando sus razones, pero finalmente, el resultado práctico sería el de concurrir con un voto con el que no está plenamente de acuerdo.

La consecuencia -atención- es que cuando esto pasa (y nadie se convence de las razones del otro) el orden de los factores puede alterar el producto, porque el que vota para desempatar tiene que optar entre dos opciones ya "dadas".

Finale: el hilo de comments que sigue queda abierto para completar el juego proponiendo que cada quien diga, con o sin fundamentos, a qué voto adheriría.

11 comentarios:

  1. Juan Pilegi09 marzo, 2009

    Se da entonces el problema que marcás. Adhiero a tu voto Gustavo, pero por la constitucionalidad a secas, sin los "aditamentos activistas".
    En mi soledad aclaro que mi única experiencia y formación es únicamente iusprivatista como abogado libre, por lo que me fue muy difícil (aunque motivador) cambiarme de edificio y saltar el mostrador.

    Espero tener mejor suerte en el otro juego, pero la próxima semana (esta coseché 54 magros puntos).

    Estuvo genial este ejercicio. Muy entretenido. Saludos

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  2. Gustavo:
    Como entrenador virtual sos un gran abogado. Jeje.
    Muy buena idea la del ejercicio.

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  3. Me pliego al voto del segundo vocal.

    Dar semejante rodeo:

    “Art. 72) Los titulares o poseedores legítimos de vehículos u objetos de todo tipo que, por si mismos o por medio de terceros, procedan a lavar los mismos en la vía pública serán sancionados con una multa de 20 A 500 SAM (Sanción Administrativa Municipal)”.

    me lleva a tomar prestada una frase que he oído de uno de los mejores profes que me ha tocado: la forma en la cual está redactada la ordenanza me parece una forma bribona de legislar.

    P.D.: Vamos el Kinder del Secretario Florentino !!!

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  4. Adhiero al voto del Doc. Juliano, en principio porque -entendiendo que es un caso de derecho contravencional y por lo tanto derecho penal de baja intensidad- para prohibir una conducta es necesario que exista una afectación a un bien jurídico o un peligro cierto de afectación, siendo la merca actividad de lavar autos insuficiente como para generar per se un daño significante que merezca protección.

    En igual sentido, la norma tiende a criminalizar la pobreza y a privar del derecho básico a trabajar, sin que exista un justificativo suficiente como para menoscabar dicho derecho.

    Por otro lado, en el estado actual socioeconomico es fundamental impulsar medidas desde el Estado que permitan trabajar a las personas, y no que les quiten las herramientas para lograr su sustento.

    De todas formas, tengo el presentimiento que la norma oculta la protección de un interés estetico de la city, siendo contrario al mismo que se vea la probreza.

    Saludos.

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  5. Muy bueno el ejercicio, Gustavo. Yo tb adheriría al voto del juez Juliano, básicamente porque creo que cumple bien su cometido y evita algunas complicaciones conocidas de los maquillajes judiciales y otras yerbas (mecanismos) destinados a no declarar inconstitucional lo que es.
    Esta muy bueno también que pongas de manifiesto lo que pasa en un tribunal colegiado cuando los argumentos no convencen al votante dirimente: el poder del "agenda setting" se hace evidente. Y atrás se vienen Condorcet, Arrow, y -si querés- toda la crítica del public choice a la regla de la mayoría.
    Abrazos,

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  6. Gustavo, aunque tu voto es muy persuasivo, adhiero a la propuesta del Dr. Juliano, pues, como lo dije en un post anterior, creo que la norma es irrazonable y, como tal, inconstitucional.
    En cuanto al tema de las mayorías, es díficil la situación del juez que debe votar en tercer término. Mi idea sería que en un tribunal colegiado quienes forman mayoría deberían consensuar los argumentos o al menos cuidar que no se excluyan entre sí. Y eso por dos razones: a) la contradicción de argumentos, aun con solución compartida, puede ser causal de arbitrariedad de sentencia -aunque obviamente la Corte no aplica esta regla consigo misma, sino recordar los fallos Bustos y Galli, por sólo nombrar algunos, donde las razones dadas en algunos votos eran incoliables entre sí-; b) hace a la seguridad jurídica que la doctrina de un precedente sea únivoca; la contradicción en los fundamentos puede llevar a equívocos en sistemas de control difusos como el nuestro -que no tienen la regla del stare decis-.
    En el torneo virtual me mataron el gol en contra de Maldonado y la lesión de Salvio.

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  7. Muy buena idea Gustavo. Y gloriosa integraciòn de Tribuanl!!!

    Me sumo al juego -tardìamente, lo que facilita la tare y por lo cual me disculpo de antemano.

    Adhiero al voto de Juliano.

    Y creo, básicamente, por cuestiones más relacionadas con derecho que con leyes.

    Mi argumento podría enunciarse así: ante un conflicto determinado la respuesta punitiva -cualquiera sea su naturaleza- debe ser de ultima ratio.

    No deberìa "solucionarse" un conflicto de esta naturaleza desde una perspectiva punitiva, sino en todo caso, reglamentar el ejercicio de los diferentes derechos en juego.

    Por imposibilidad intelectual de encontrar argumentos jurìdicos (positivos) creo que es una respuesta estatal desproporcionada, más allá de las incongruencias internas de la disposiciòn en cuestiòn.

    Slds,

    JP

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  8. Debemos decir que en un Tribunal real que funcione minimamente, hay varias "vueltas" antes de llegar a la decisión y hay acuerdos donde vamos a discutir cómo perfilamos la decisión.

    En ese Tribunal real, lo que terminaría armándose es una suerte de "negociación" para unificar. Lo más probable es que "el otro" juez termine concertando conmigo un voto "avalador" aceptando algunas de las pautas que yo puse. Obvio, también está la posibilidad de que directamente, por caso, Juliano me convenza.

    En un proceso decisorio que no está condicionado por términos perentorios, hay mucho margen para limar diferencias y concertar votos mayoritarios genuinos, o mejor todavía, unánimes (es conocido, por ejemplo, el esfuerzo de Warren para que "Brown" saliera unánime, es decir, no sólo le importaba que la Corte decidiera la desegregación, sino que lo hiciera sin disidentes para no diluir la autoridad del fallo).

    En los tribunales inferiores el incentivo es mayor por lo que se dijo antes: si A y B sostienen una conclusión idéntica pero por argumentos diferentes, muy probablemente el fallo sea revocado por arbitrario, así que si no quieren "regalarse" una revocación de la Alzada van a tener que ponerse de acuerdo.

    Sólo la Corte puede darse el lujo de hacer decisiones raras en las que no sabes cual es el voto de mayoria ("bustos", p. ej.).

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  9. Ya que todos dan su opinión, procedo a dar la mía también: adhiero al voto del Dr. Juliano (a quien felicito además porque no sólo en un ejercicio, sino en la realidad, no tiene ningún empacho en declarar inconstitucionalidades cuando corresponde).

    La norma que prohíbe lavar autos en la vía pública es inconstitucional por dos motivos.

    En primer lugar, porque asigna una pena a una acción que no es ilícita en términos del sistema jurídico en general, sino que además está explícitamente permitida por la cláusula constitucional que protege la libertad de trabajo. Recordemos que el derecho penal no "crea" ilicitudes, sino que sólo refuerza la amenaza de sanción sobre conductas previamente consideradas antijurídicas. Al avanzar sobre una conducta lícita, la norma contravencional implica un ejercicio abusivo del ius puniendi ante una conducta que no afecta ningún bien jurídico digno de semejante protección.

    Por otra parte, la norma es irrazonable, porque los medios no se adecúan al fin que se pretende alcanzar. Si lo que se busca es disuadir la actividad de quienes limpian autos "de prepo" y recurriendo a amenazas, la legislación penal ya contempla precisamente un delito para eso. No hacía falta amenazar con una sanción una conducta que puede estar eventualmente unida a ese tipo de "extorsión", pero que no es ilícita per se. Sería como prohibir escuchar música porque de pronto en algún pueblo se ponga moda que la gente exija dinero a sus vecinos para no poner los parlantes a todo lo que da a la hora de la siesta...

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  10. Arballo... rendite... estás rodeado!!!! (jajaja)

    No, en serio, una gran experiencia haber participado en este juego, que esperemos se repita en lo sucesivo, y poder participar, ya sea de un lado o del otro del mostrador.

    Gracias.

    Mario Juliano

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  11. Gracias a vos, Mario, y a todos los opinantes aunque me hayan dejado en minoría (el ejercicio no era fácil, había que ponerse, leer bastante, etc.).

    El voto mío fue también un "ejercicio", tratando de hacer una sentencia sofisticada que no anula la ordenanza cuestionada pero la transforma (eso que yo valido, no es lo que el HCD votó).

    Un detalle no menor es cuánto nos ayudan para argumentar los "considerandos" de la ordenanza.

    Queda como duda cuál de los dos quiso ser más "activista", si Juliano, invalidando in totum al Concejo Deliberante, o yo -paraddoja- manteniendo condicionadamente "vigente" su ordenanza.

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