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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, noviembre 04, 2009

La (casi) ley antiamparos versión light, problemas y posibilidades de interpretación

Tremendo año legislativo el 2009 -¿el más importante de todos los tiempos?- o debemos decir: tremendo cuatrimestre, porque todo se concentra en el período agosto-noviembre. Para que se den una idea, se está discutiendo reformar el Código Civil para habilitar el matrimonio entre personas del mismo sexo (ver este imperdible mataburros de Bruno Bimbi), al tiempo que Diputados votó la cuasiderogación del delito de calumnias e injurias (proyecto comentado aquí en este post cuidadosamente subcomentado), que en otros contextos hubieran provocado horas y mamotretos de polémica, han quedado reducido a lugares marginales de la agenda.

Aprovechando el efecto de este alud de productividad legislativa, se vino filtrando la desgraciada iniciativa que repudiáramos en este blog, acá, en mayo, para reformar el Código Precesal Civil de Nación con el fin declarado de limitar las cautelares contra el Estado. La Nación acierta en llevar el tema a su tapa en esta buena nota de Adrián Ventura, anoticiándonos de la "media sanción" en Diputados.

No podemos remitirnos simplemente a lo dicho entonces porque la iniciativa salió con cambios. El 206 bis entonces proyectado (bajo el título preliminar "Estado Nacional, entes descentralizados o autárquicos, empresas o sociedades del sector público") decía esto:


Artículo 206 bis.- Los jueces no podrán disponer ninguna medida precautoria que afecte, dificulte, obstaculice, comprometa o distraiga de su destino los recursos propios del Estado, sus entes descentralizados o autárquicos, empresas o sociedades de propiedad del Estado nacional. En todos los demás casos, previo a la adopción de una medida precautoria, el Juez dará vista de la petición a la administración demandada por el plazo de TRES (3) días, vencido el cual resolverá la solicitud.

Y ahora diría esto.


Artículo 206 bis.- Salvo casos de urgencia debidamente justificados, el juez dará vista de la petición a la administración demandada por el plazo de tres (3) días, vencido el cual resolverá la solicitud.

Nuestra crítica del post anterior se centraba especialmente en la primera oración
del anterior proyecto, ahora eliminada.

La vista al Estado, como dijimos entonces, nos parecía importante como paso previo a una decisión, muy aceptable sobre todo teniendo en cuenta que el plazo es breve.

La primera parte (italicas) incorporada aparentemente por sugerencia de Pinedo, reconoce casos problemáticos en los que sería frustratorio esperar a que el Estado contente, y funcionaría en casos donde el "periculum in mora" sea especialmente alto, implicando la perpetuación o (especialmente) la consumación definitiva del agravio constitucional que la medida busca evitar. Un buen agregado.

Queda sin cambios el proyecto de reforma al 206 ter del CPCN, que condicionaba la admisibilidad de las cautelares de suspensión del acto a estas dos circunstancias, que deben leerse con un "que" adelante:

a) No se afecte gravemente el interés público;

b) Se acredite sumariamente que la ejecución del acto generaría perjuicios más graves que los que eventualmente genere la suspensión del mismo.

Aquí si debemos insistir en el problema que señalamos antes, cómo demostrar "sumariamente" que la ejecución del acto genera más perjuicios que la suspensión.

Asumiendo que esta versión atenuada puede votarse y salir sancionada, es necesario pensarla en función de su aplicación judicial, y definir pautas de interpretación que puedan evitarnos que la restrictiva (y "política") intención legislativa se traduzca en el problema (ya "jurídico) de eventuales resultados frustratorios de la tutela constitucional.

Tres pautas para resolver cautelares en juicios contra la Administración

Entendemos que el hipotetico 206 ter debería interpretarse conforme a estos cuatro principios.

1. La comparativa de la gravedad de los perjuicios a la que alude el inciso 2º debe interpretarse en el contexto de una teoría de cargas probatorias dinámicas. En este marco al actor, en particular, le incumbe probar su propio perjuicio, que es el perjuicio derivado de la ejecución del acto. Pero el actor no puede alegar sobre algo que no le incumbe, i.e., cuál es la medida del perjuicio que podría acarrearle al Estado la suspensión o no ejecución de un acto, muchos menos puede acreditarlo sumariamente. Este tipo de exigencias, habituales en Códigos contenciosos locales, deben tenerse por no escritas en la medida en que se supongan como una exigencia que debe cumplir desde el principio el particular, lo que lo obligaría a una prueba de cumplimiento imposible.

2. El interés afectado, además de grave, debe ser concreto. Por lo dicho anteriormente, quien debe identificar ese interés y puntualizar sus (superiores) implicancias perjudiciales es la Administración, no el particular. La carga de la prueba, en ese punto, pasa al Estado demandado.

3. No basta con invocar abstracciones como la presunción de legitimidad del acto administrativo, precisamente porque el 206 ter "reglamenta" la forma de interpretar esa presunción de cara a las cautelares, por lo que el análisis debe discurrir por las coordenadas de los incisos en cuestión.

4. El análisis no puede basar una denegatoria en los eventuales efectos de demandas similares. Si se aceptara esa vertiente consecuencialista, se llegaría al absurdo de que tendríamos plena tutela en los actos ilegales puntuales y aislados, sólo para venir a restringirla fuertemente frente al actuar estatal ilegal extendido, causante de un número proporcionalmente mayor de agravios y consecuentemente de afectados.

4 comentarios:

  1. Visto así la verdad no parece que cambie mucho.
    Los jueces miran los expedientes y cuando quieren dar la cautelar la dan y si no quieren no, y en ambos casos tienen suficiente doctrina o legislación para apoyarse.
    Con la tutela judicial efectiva en la CN y en tratados internacionales no hay ninguna norma que pueda frenar a un juez que cree que debe otorgar una cautelar. Fijate por ej. cuando en el corralito salio una ley "antigoteo" que prohibía las cautelares, no le dieron bolilla.
    ramiro

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  2. También me parece grave fijar como regla que debe pedirse primero la suspensión de los efectos del acto en sede administrativa -un verdarero dispendio que bien calza en la idea de ritualismo inútil-. Quince días puede ser un exceso, sobre todo que en la administración se va a alegar que primero hay que pedir dictamen de jurídicos y que recién ahí va a correr el plazo. Obviamente que no debería jugar la pauta para otro -tipo de medida -vgr. un embargo-.
    Gustavo, está bueno lo que decís de la carga de la prueba sobre el perjuicio, es la administración la que debe demostrar los perjuicios que causa la suspensión del acto -y ahí podría tener sentido que se pronuncie primero en su sede-. Además, si realmente se cumpliera con la motivación que exige la LNPA eso se podría colegir del propio acto, que debe explicar las razones que le dan sustento.

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  3. Muy bueno Gustavo, como siempre. Ahora tengo una duda, entiendo que la modificación del CPCCN es para la cuestiones contenciosa administrativa y no implica un freno a lo amparos, que sin perjuicio de regirse supletoriamente por el CPCCN, tienen su regulación y naturaleza propia que entiendo demostradas las causas eficientes del amparo no seria necesario el este informe, que de hecho la ley (sancionada en la época de Ongania!!!) lo prevé expresamente.
    En los procesos contenciosos administrativos de conocimiento pleno, esta ley no hace mas que transparentar una situación que como bien decís se da en casi todos los códigos procesales contencioso administrativos provinciales ( por ejemp art 22 y 23 del CPCA del Bs As), me parece que en materia de actos Adm seria mejor empezar a derribar ese principio jurídico de la presunción de legalidad del AA que lo hace cautelarmente in suspendible. Otro punto seria analizar las facultades procesales de la administración en juicio y porque no se le exigirían las mismas que en el procedimiento administrativo (veracidad, búsqueda de la verdad material, etc..)
    Saludos. Pedro.

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  4. En la Provincia de Santa Fe tenemos este mismo y anticonstitucional sistema desde el 20/12/2001 (¡qué fecha!), gracias a la pluma de la Dra. Lepenies (fiscal de Estado, entendido como enemigo de los ciudadanos) y del entonces gobernador Reutemann.
    Vale decir que el 'socialismo' no se ha mostrado muy interesado en modificar la ley para darle más amplitud a los amparos, vieron que gobernar se gobierna siempre por la derecha...

    Transcribo:
    ARTÍCULO 16.- Medidas Cautelares: En cualquier estado del trámite - previo traslado por dos días a la accionada - el Tribunal podrá disponer medidas cautelares suspensivas de los efectos del acto impugnado, ponderando adecuadamente los intereses comprometidos en auto fundado y siempre que no afecten el desarrollo de cometidos públicos sustanciales. En ningún caso las medidas de cualquier naturaleza que se adopten en función de esta disposición o con auxilio en normas del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, podrán ordenar el pago de prestaciones económicas sean o no de naturaleza alimentaria y cualquiera fuere la cualidad del actor, salvo supuestos de excepcional urgencia con peligro cierto a la vida del actor.-
    Las medidas cautelares que se emitan, en ningún caso, podrán exceder los límites de la tutela efectiva de la situación jurídica del afectado directo.-
    Las medidas cautelares de efecto suspensivo cesan automáticamente con la sentencia firme o a los noventa días de su despacho, salvo que sean revocadas con antelación.-
    (Artículo 16 de la ley 10456 modificado por el Artículo 14 de la Ley N° 12015 )

    En la práctica los jueces se hacen los que no la conocen, y dictan igual las medidas. Pero algunos, en especial si el caso quema, hacen la vista previa, y demoran...
    Así que como siempre, Santa Fe pionera...
    Saludos
    Domingo Rondina

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