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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, setiembre 14, 2009

Legislación comentada: la "despenalización" de las calumnias/injurias

1. Notas previas del comentarista

- Todo empezó (mayo 08) con el caso "Kimel v. Argentina" , decisión de la CorteIDH de Costa Rica, caso que comentamos acá. Después de Kimel hubo varios fallos que siguieron la huella en nuestros tribunales. Acá dimos cuenta de la "versión Juliano" de la doctrina Kimel, cuando nuestro amigo Mario declaraba la "anticonvencionalidad" de los arts. 109 y 110 C.P., cuya consecuencia era absoluta, la verdader despenalización.

- Salgo de la burbuja jurídica y del lobby periodístico y noto cierta perplejidad. Como en el caso de la desincriminación de estupefacientes (lo que dijo la Corte en Arriola), que algo se "desincrimine" no significa que sea "legal", que uno tenga derecho a hacerlo. En realidad, la calumnia o injuria quedará situado en el ámbito que se nos ocurre "natural", el juicio civil por reparación de daños y perjuicios.

- A propósito, pero contrario sensu, impresiona mucho cómo se ha infiltrado en el chip de nuestro inconsciente colectivo la idea matriz de que toda cosa prohibida tiene que estar penalmente prohibida, con amenaza de pena en cárcel. Un pensamiento de matriz autoritaria, la inversión absoluta del criterio de que el derecho penal tiene que ser la última ratio, como dijera la Corte en "Acosta", cons 6º, in fine.

- Vuelvo a la burbuja jurídica y miro el libro que dice en el lomo "Código Penal". Sin contar índices, son 640 páginas, de las cuales el Código Penal propiamente dicho (los 302 artículos) ocupa apena 45 páginas. El resto de ese volumen son leyes especiales, complementarias, muchas de ellas hijas de ese pensamiento fascista: todo lo prohibido debe ser penado con cárcel.

- Vuelvo al tema que nos ocupa. La propuesta es compatible con el espíritu de Kimel, que no decía que fuera imposible hacer tipos penales que protejan calumnias o injurias, sino que pensaba en ellas como en un recurso excepcional del sistema.

- La reforma propuesta no especifica que la carga de la prueba (y en particular, del ánimo doloso) debe recaer en quien formula la acusación. Tal vez esto no sea un problema: siendo un principio general de nuestro sistema aplicable para cualquier delito, no era necesario redundar en el punto.


2. Las reformas propuestas por el Ejecutivo

- Como veremos en el punteo que sigue, no se derogan los artículos de calumnias e injurias del Código Penal, aunque se incorpora una decisiva excepción y se elimina la eventualidad de una pena de prisión.

- Artículo 1 (Sustituye art 109). La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstancia que de lugar a la acción pública, será reprimida con una multa de pesos tres mil a pesos treinta mil. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés publico o las que no sean asertivas.

- Artículo 2 (sustituye art. 110). El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con una multa de pesos mil quinientos a pesos veinte mil. En ningún caso configurarán delito de injurias las referidas a asuntos de interés publico o las que no sean asertivas tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.


Que dicen ahora. La calumnia (109) está reprimida con "prisión de uno a tres años". La injuria (110), "con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un año". No tienen previstas las eximentes que figuran en el in fine que marco en itálicas.


- Artículo 3 ( Sustituye art. 111). El acusado de injuria en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrán probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:
1- si el hecho atribuído a la persona ofendido, hubiere dado lugar a un proceso penal
2- si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él. En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedara exento de pena.


Qué dice ahora. El 111 es la llamada "exceptio veritatis". La versión actual permite probar "la verdad de la imputación" cuando "hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual". Se la elimina porque no tiene sentido en la actual redacción de los 109/110, porque cuando hubiere "interés público", directamente no habrá proceso.

- Artículo 4 (Derógase el artículo 112 del Código Penal de la Nación)


Qué dice ahora. Disponía la reducción de pena (a la mitad) en el caso de calumnia o injuria "equívoca o encubierta". Se lo elimina porque en el 109/110 se especifica ahora que las expresiones deben ser "asertivas", y las ambiguas ya no serán "típicas", perseguibles penalmente.

Mi ejemplo favorito de injuria "equívoca o encubierta" es de este año, es de Diego Maradona, y su genial frase: "No sé si Humbertito Grondona es boludo, o no". Puede reemplazarse "boludo" por cualquier otra cosa y la frase es genial, irrefutable, absolutamente inimputable, muy versátil. "No sé si Monner Sanz es boludo, o no". Bajo el concepto de "equívocas o encubiertas", semejantes boludeces podían dar lugar a un proceso penal.

- Artículo 5 (Sustituye el art 113). El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. en ningún caso configurarán delito de calumnias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.


Qué dice ahora. La redacción actual carece de la parte final que marcamos en itálicas. Esto significa que si yo digo que Maradona dijo que Humbertito Grondona es un boludo, el único culpable es "la fuente pertinente". En realidad, esto ya se estaba aplicando por vía jurisprudencial, porque formaba parte de una de las excepciones de la doctrina "Campillay" de la Corte Suprema (citar la fuente, no nombrar al involucrado, usar un modo potencial: "Humbertito Grondona sería boludo").

- Artículo 6 (Sustituye art. 117). El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.


Qué dice ahora. Igual en la primera oración. El proyecto agregaría el in fine que marco en itálica.



Lnks

- Una larga lucha. Imprescindible leer esta notita de Horacio Verbitsky sobre el tema. A la vez, HV avizora ya el próximo escenario de la batalla, que no será el fuero penal, cuando propone "ncluir también una reforma del Código Civil para que no se perpetuaran por esa vía las intimidaciones contra los periodistas". Incluso bajo la normativa vigente, era raro que hubiera condena efectiva en juego, con lo que la disuasión de la pena era baja. En cambio, a veces vemos que alegremente se arbitran penas con lógica de "daños punitivos", de cientos de miles de pesos, cuyos efectos son notoriamente intimidatorios e imprevisibles, porque el Código Civil no tienen ninguna pauta orientativa para los daños y perjuicios. (Este tipo de disuasión no penal la vimos, hace poco, en el caso del blog Que te pasa Clarín: bastó una sola cautelar de astreintes de 500 pesos por día para que sus autores decidiera levantar el blog (historia contada acá).

- Fallo de la CtIDH en el caso "Kimel c. Argentina" (2008) [.doc]

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