Tremendo año legislativo el 2009 -¿el más importante de todos los tiempos?- o debemos decir: tremendo cuatrimestre, porque todo se concentra en el período agosto-noviembre. Para que se den una idea, se está discutiendo reformar el Código Civil para habilitar el matrimonio entre personas del mismo sexo (ver este imperdible mataburros de Bruno Bimbi), al tiempo que Diputados votó la cuasiderogación del delito de calumnias e injurias (proyecto comentado aquí en este post cuidadosamente subcomentado), que en otros contextos hubieran provocado horas y mamotretos de polémica, han quedado reducido a lugares marginales de la agenda.
Aprovechando el efecto de este alud de productividad legislativa, se vino filtrando la desgraciada iniciativa que repudiáramos en este blog, acá, en mayo, para reformar el Código Precesal Civil de Nación con el fin declarado de limitar las cautelares contra el Estado. La Nación acierta en llevar el tema a su tapa en esta buena nota de Adrián Ventura, anoticiándonos de la "media sanción" en Diputados.
No podemos remitirnos simplemente a lo dicho entonces porque la iniciativa salió con cambios. El 206 bis entonces proyectado (bajo el título preliminar "Estado Nacional, entes descentralizados o autárquicos, empresas o sociedades del sector público") decía esto:
Y ahora diría esto.
Nuestra crítica del post anterior se centraba especialmente en la primera oración
del anterior proyecto, ahora eliminada.
La vista al Estado, como dijimos entonces, nos parecía importante como paso previo a una decisión, muy aceptable sobre todo teniendo en cuenta que el plazo es breve.
La primera parte (italicas) incorporada aparentemente por sugerencia de Pinedo, reconoce casos problemáticos en los que sería frustratorio esperar a que el Estado contente, y funcionaría en casos donde el "periculum in mora" sea especialmente alto, implicando la perpetuación o (especialmente) la consumación definitiva del agravio constitucional que la medida busca evitar. Un buen agregado.
Queda sin cambios el proyecto de reforma al 206 ter del CPCN, que condicionaba la admisibilidad de las cautelares de suspensión del acto a estas dos circunstancias, que deben leerse con un "que" adelante:
Aquí si debemos insistir en el problema que señalamos antes, cómo demostrar "sumariamente" que la ejecución del acto genera más perjuicios que la suspensión.
Asumiendo que esta versión atenuada puede votarse y salir sancionada, es necesario pensarla en función de su aplicación judicial, y definir pautas de interpretación que puedan evitarnos que la restrictiva (y "política") intención legislativa se traduzca en el problema (ya "jurídico) de eventuales resultados frustratorios de la tutela constitucional.
Tres pautas para resolver cautelares en juicios contra la Administración
Entendemos que el hipotetico 206 ter debería interpretarse conforme a estos cuatro principios.
1. La comparativa de la gravedad de los perjuicios a la que alude el inciso 2º debe interpretarse en el contexto de una teoría de cargas probatorias dinámicas. En este marco al actor, en particular, le incumbe probar su propio perjuicio, que es el perjuicio derivado de la ejecución del acto. Pero el actor no puede alegar sobre algo que no le incumbe, i.e., cuál es la medida del perjuicio que podría acarrearle al Estado la suspensión o no ejecución de un acto, muchos menos puede acreditarlo sumariamente. Este tipo de exigencias, habituales en Códigos contenciosos locales, deben tenerse por no escritas en la medida en que se supongan como una exigencia que debe cumplir desde el principio el particular, lo que lo obligaría a una prueba de cumplimiento imposible.
2. El interés afectado, además de grave, debe ser concreto. Por lo dicho anteriormente, quien debe identificar ese interés y puntualizar sus (superiores) implicancias perjudiciales es la Administración, no el particular. La carga de la prueba, en ese punto, pasa al Estado demandado.
3. No basta con invocar abstracciones como la presunción de legitimidad del acto administrativo, precisamente porque el 206 ter "reglamenta" la forma de interpretar esa presunción de cara a las cautelares, por lo que el análisis debe discurrir por las coordenadas de los incisos en cuestión.
4. El análisis no puede basar una denegatoria en los eventuales efectos de demandas similares. Si se aceptara esa vertiente consecuencialista, se llegaría al absurdo de que tendríamos plena tutela en los actos ilegales puntuales y aislados, sólo para venir a restringirla fuertemente frente al actuar estatal ilegal extendido, causante de un número proporcionalmente mayor de agravios y consecuentemente de afectados.
Aprovechando el efecto de este alud de productividad legislativa, se vino filtrando la desgraciada iniciativa que repudiáramos en este blog, acá, en mayo, para reformar el Código Precesal Civil de Nación con el fin declarado de limitar las cautelares contra el Estado. La Nación acierta en llevar el tema a su tapa en esta buena nota de Adrián Ventura, anoticiándonos de la "media sanción" en Diputados.
No podemos remitirnos simplemente a lo dicho entonces porque la iniciativa salió con cambios. El 206 bis entonces proyectado (bajo el título preliminar "Estado Nacional, entes descentralizados o autárquicos, empresas o sociedades del sector público") decía esto:
Artículo 206 bis.- Los jueces no podrán disponer ninguna medida precautoria que afecte, dificulte, obstaculice, comprometa o distraiga de su destino los recursos propios del Estado, sus entes descentralizados o autárquicos, empresas o sociedades de propiedad del Estado nacional. En todos los demás casos, previo a la adopción de una medida precautoria, el Juez dará vista de la petición a la administración demandada por el plazo de TRES (3) días, vencido el cual resolverá la solicitud.
Y ahora diría esto.
Artículo 206 bis.- Salvo casos de urgencia debidamente justificados, el juez dará vista de la petición a la administración demandada por el plazo de tres (3) días, vencido el cual resolverá la solicitud.
Nuestra crítica del post anterior se centraba especialmente en la primera oración
del anterior proyecto, ahora eliminada.
La vista al Estado, como dijimos entonces, nos parecía importante como paso previo a una decisión, muy aceptable sobre todo teniendo en cuenta que el plazo es breve.
La primera parte (italicas) incorporada aparentemente por sugerencia de Pinedo, reconoce casos problemáticos en los que sería frustratorio esperar a que el Estado contente, y funcionaría en casos donde el "periculum in mora" sea especialmente alto, implicando la perpetuación o (especialmente) la consumación definitiva del agravio constitucional que la medida busca evitar. Un buen agregado.
Queda sin cambios el proyecto de reforma al 206 ter del CPCN, que condicionaba la admisibilidad de las cautelares de suspensión del acto a estas dos circunstancias, que deben leerse con un "que" adelante:
a) No se afecte gravemente el interés público;
b) Se acredite sumariamente que la ejecución del acto generaría perjuicios más graves que los que eventualmente genere la suspensión del mismo.
Aquí si debemos insistir en el problema que señalamos antes, cómo demostrar "sumariamente" que la ejecución del acto genera más perjuicios que la suspensión.
Asumiendo que esta versión atenuada puede votarse y salir sancionada, es necesario pensarla en función de su aplicación judicial, y definir pautas de interpretación que puedan evitarnos que la restrictiva (y "política") intención legislativa se traduzca en el problema (ya "jurídico) de eventuales resultados frustratorios de la tutela constitucional.
Tres pautas para resolver cautelares en juicios contra la Administración
Entendemos que el hipotetico 206 ter debería interpretarse conforme a estos cuatro principios.
1. La comparativa de la gravedad de los perjuicios a la que alude el inciso 2º debe interpretarse en el contexto de una teoría de cargas probatorias dinámicas. En este marco al actor, en particular, le incumbe probar su propio perjuicio, que es el perjuicio derivado de la ejecución del acto. Pero el actor no puede alegar sobre algo que no le incumbe, i.e., cuál es la medida del perjuicio que podría acarrearle al Estado la suspensión o no ejecución de un acto, muchos menos puede acreditarlo sumariamente. Este tipo de exigencias, habituales en Códigos contenciosos locales, deben tenerse por no escritas en la medida en que se supongan como una exigencia que debe cumplir desde el principio el particular, lo que lo obligaría a una prueba de cumplimiento imposible.
2. El interés afectado, además de grave, debe ser concreto. Por lo dicho anteriormente, quien debe identificar ese interés y puntualizar sus (superiores) implicancias perjudiciales es la Administración, no el particular. La carga de la prueba, en ese punto, pasa al Estado demandado.
3. No basta con invocar abstracciones como la presunción de legitimidad del acto administrativo, precisamente porque el 206 ter "reglamenta" la forma de interpretar esa presunción de cara a las cautelares, por lo que el análisis debe discurrir por las coordenadas de los incisos en cuestión.
4. El análisis no puede basar una denegatoria en los eventuales efectos de demandas similares. Si se aceptara esa vertiente consecuencialista, se llegaría al absurdo de que tendríamos plena tutela en los actos ilegales puntuales y aislados, sólo para venir a restringirla fuertemente frente al actuar estatal ilegal extendido, causante de un número proporcionalmente mayor de agravios y consecuentemente de afectados.