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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, diciembre 23, 2009

Contexto sobre el frente judicial de la Ley de Servicios Audiovisuales

Los fallos recientes aparecen hilados con una notable coincidencia temporal, como los actos terroristas de Al Quaeda, incluso con la cronología casualmente exacta para que no puedan ser revertidos antes de la feria judicial de Enero. Lo que sigue, noticia breve de cada uno (en el título, link a la nota de La Nación que desarrolla el caso) y un resumen ejecutivo de cómo veo la cosa.


Por orden de aparición.



A - El fallo del juez civil Edmundo Carbone.

Se trata seguramente de la mejor demanda y la más importante: es el único fallo que se dicta a pedido del Grupo Clarín, que eligió este fuero para hacer su cabecera de playa en Tribunales. Equi Cassagne dice [citado por AV en LN] que está bien que así sea porque el juez "aplicó derecho privado". Pero seamos buenos entre nosotros, ese no es ni será el eje del tema sino un rebusque de forum shopping: si el derecho invocado por el grupo consiste en un conjunto de licencias dadas por la autoridad administrativa, bajo un régimen de ostensible publicatio, eso es derecho administrativo puro y duro, y debe debatirse no en el civil, sino en el contencioso. Que parece ser un fuero menos permeable a este tipo de planteos preventivos o prematuros.

El detalle: Hace algunos años, el juez Carbone acogió un amparo contra el canal Space ordenando prohibir la emisión programada de la película "La última tentación de Cristo", marcando uno de los pocos precedentes de censura previa judicial en el país en períodos democráticos. La orden fue luego revocada por la Cámara.


B. Fallo del juez federal de Salta, Miguel Antonio Medina.

A pedido de una ONG de consumidores que quiere evitar que se afecten los monopolios, suspendió los límites que fija la norma a la acumulación de licencias, frenó el plazo de un año para vender empresas que exceden esos límites y le ordenó al Ejecutivo "abstenerse de reglamentar la norma". Alega para ello la doctrina de "Halabi", lo que es claramente improcedente a mi juicio porque no hay homogeneidad fáctica y normativa en el vasto marco de regulación que implica la ley de servicios audivisuales.

El detalle. Leemos: CODELCO, la ONG que litigó el caso, es dirigida por Guillermo Durán Cornejo, diputado provincial por el Partido Conservador Popular salteño. "Entre sus hitos recientes destacan su oposición a la reestatización de la empresa Aguas de Salta, siendo que –tal como se denunció en su momento– la organización que preside recibía aportes de dicha compañía".

C. Fallo de la juez Pura de Arrabal, en Mendoza.

La jueza que tiene un nombre que parece el de una película de Sofía Bozán hace lugar a un amparo de un Diputado Nacional, que denunció irregularidades en el trámite legislativo. Es una línea de acción de bajo impacto real, establecido como está que las cuestiones de interpretación de los reglamentos de las cámaras son resorte exclusivo del Congreso. La excepción que se cita al respecto, el caso "Binotti" de 2007, tiene que ver con el control judicial de la forma en que se computan las mayorías, problema que no tiene esta ley: está claro que las mayorías se lograron holgadamente. Digamos también que la condición de diputado no confiere legitimación al efecto (cf. caso "Polino y Bravo", litigando en 1994 contra la ley que habilitaba la reforma constitucional)



El detalle. La jueza Pura de Arrabal fue la que tiempo atrás ordenaba a Canal 7 interrumpir las transmisiones de su repetidora en San Rafael, a pedido del Grupo Vila, cablero principal de la provincia.


El futuro


Por lo menos, así lo veo yo.

1. Estas -previsibles- primeras demandas tienen observables problemas técnicos de competencia, legitimación o procedibilidad, que han sido cuidadosamente obviados por los jueces que despacharon ejecutivas cautelares en contra de la Ley. Cuentan para ello con la ventaja de ser fallos dictados inaudita parte, de modo que el Gobierno no tuvo la oportunidad procesal de decir nada al respecto, y ponderadas con la lógica del prima facie, que no exige demostracioens acabadas sino que se hace un poco a la sans façon.

2. Con lo cual estas sentencias de tipo cautelar serán muy probablemente revocadas en todo o en su mayor parte. Ello no implicará un "blindaje" ni una "validación" de la ley, sino un fallo sobre los fallos que prematuramente la descalifican. Las cuestiones de fondo (muchas) aparecerán cuando se vayan discutiendo actos concretos de la autoridad de aplicación.

3. Aunque estas escaramuzas previas son en ese sentido poco relevantes, el Ejecutivo debiera tomar nota y organizar un proceso de transición prudente, transparente y quirúrgicamente calculado para no dejar cabos sueltos fácilmente impugnables. Una mala señal en ese sentido es la desafortunada e improcedente designación de un gobernador de provincia como número uno de la autoridad de aplicación federal.

4. También debe comprenderse que no es algo que pueda hacerse desde un solo despacho a punta de puros decretos y apelaciones: necesitará el gobierno mantener la cohesión del grupo que trabajó a favor de la ley, muchos de los cuales tendrán que demostrar la continuidad del apoyo actuando y litigando en el vasto capítulo judicial que recién se empieza a abrir ahora, y que no va a ser un desfile para nadie.

5. Olvidémonos de los "detalles" señalados. Son argumentos ad hominem y con esos argumentos no se ganan partidos judiciales.

6. Feliz Navidad para todos.


Posdata.

La impresentable demanda de la provincia de San Luis está en la Corte Suprema, que la va a tratar sin intermediarios porque es un caso en el que actúa como instancia originaria. De ser aceptada, tendría un efecto irónico: si es cierto que el Congreso no pudo legislar sobre el tema, el argumento también afecta a la "ley" preexistente -la cual, ejem, ni siquiera "salió" desde el Congreso-, con lo cual ... caería también el régimen en virtud del cual todos los canales, cables y radios han gestionado y conseguido sus licencias. Lo peor que le podría pasar a Clarín sería que prosperara el argumento de San Luis. Obviaremos comentarios al respecto: no va a andar.


Lnks

- Sobre las cuestiones de fondo involucradas en la ley de medios hemos escrito aquí varias veces: "primera mirada", "asuntos constitucionales", "ley piquetera", "el día después".

19 comentarios:

  1. Pst, fijate que le pifiaste al link de la nota que dice lo de la ONG. Pusiste una nota de La Nación donde dice "leemos" en vez de la de Página que decía lo que citás.

    Salute.

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  2. Gustavo,

    Respecto al fallo del Juez Carbone. Hace unas semanas, comentando los fallos sobre el matrimonio gay, te señalé que en mi opinión una jueza contencioso no tenía competencia para decidir cuestiones referidas al Código Civil. En su momento no le diste tanta importancia al tema competencia y te afirmaste el latiguillo del "control difuso".
    Me parece que no estás siendo coherente.

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  3. Gustavo,

    Respecto al fallo del Juez Carbone. Hace unas semanas, comentando los fallos sobre el matrimonio gay, te señalé que en mi opinión una jueza contencioso no tenía competencia para decidir cuestiones referidas al Código Civil. En su momento no le diste tanta importancia al tema competencia y te afirmaste el latiguillo del "control difuso".
    Me parece que no estás siendo coherente.

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  4. Gustavo, algunas precisiones sobre la causa de Clarín en el juzgado de Carbone, patrocinada por G. Badeni y J.C. Cassagne -quién al menos tuvo la "delicadeza" de mandar a su hijo a opinar sobre la medida cautelar, en cambio Goyo tiró su parecer como si fuera un jurisconsulto independiente-.
    En rigor, el expediente se inició con la media sanción de diputados por las supuestos violaciones al Reglamento de la Cámara. Antes de fallar la cautelar tan discutida, Carbone dictó otros tres pronunciamientos: a) se declaró incompetente; b) rechazó la cautelar primigenia; y c) dijo que con la sanción de la ley la petición devenía abstracta y ordenó el archivo de las actuaciones. Las resolciones a) y c) fueron revocadas por la Sala I de la Cámara -la primera, en decisión dividida-. De hecho, al resolver la cautelar Carbone empezó aclarando que su intervención obedecía a lo ordenado por la Cámara.
    El tema del forum shopping que mencionás es cierto pero ya es una práctica generalizada en esta clase de conflictos. Lo que pasa es que en otros casos importantes Contencioso Administrativo Federal -un fuero ciertamente más permeable a la actual administración- ha pretendido quedarse expedientes del fuero civil y comercial federal en los cuales se impugnaban decisiones en materia de defensa de la competencia -según el decreto reglamentario de la ley 25.156 la competencia corresponde a civil y comercial federal-. Y en esto no sólo tienen culpas las empresas invlucradas, el propio Estado Nacional hace jugarretas procesales para litigar en fueros amigables. Específicamente, me refiero a dos causas: la fusión de Multicanal-Cablevisión y el conflicto en Telecom Argentina por la entrada de Telefónica como accionista minoritario en Telecom Italia.
    El fallo en sí es bastante débil, entre otras cosas señala que LSA transgrede los arts. 3 y 1324 del Código Civil, como si éste tuviera una jerarquía especial.

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  5. No se si todos los lectores lo saben, pero en el fuero civil y comercial federal la asignación de las causas a los juzgados no se hace por sorteo sino por turno. Es decir, dependiendo del día en que se inicia una acción, se asigna el juzgado.
    ¿Es así en todos los fueros federales? ¿por qué será?

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  6. L! Sólo en materia de medidas cautelares y amparos la asignación es por turno; y no depende del día, es semanal. Cuando en su momento se introdujo el sistema informático, se mantuvieron los turnos para esas cuestiones por pedido de los jueces de primera instancia. Decían que era para tener mejor orden en cuestiones urgentes -vgr. en amparos de salud contra las obras sociales-.
    De todos modos otros fueros federales tienen sorteo informático y es bastante sencillo de digitar.

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  7. Sobre el tercer fallo, está bien que el fallo "Polino" veda la legitimación activa por la sola condición de diputado, pero no te parece que sería hora de revisar esa doctrina?
    Por otro lado, dónde se pueden leer estos fallos?

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  8. Juan (de Mendoza)23 diciembre, 2009

    Gustavo, un comentario sobre la Dra. Arrabal. Soy de Mendoza, y litigo en Mendoza. He tenido juicios contra el grupo Vila, por tema de juegos y casinos en el juzgado federal, y la Sra. Jueza FEDERAL se declaró competente para suspender cautelarmente un decreto provincial, porque el actor (un miembro del sindicato de empleados del casino provincial cuyo agravio era que si se ponían casinos privados en Mza el perdería plata -porque hay un plus para empleados del casino provincial por las ganancias del casino -jua jua-) dijo que había que citar a la AFIP por que la empresa hotelera podría estar incumpliendo obligaciones tributarias. Es decir que la ¿Dra? Arrabal en un solo caso: a) reinventó la competencia federal; y b) sostuvo que prima facie el daño del empleado existía -estoy preparando una acción para que no dejen a nadie más matricularse en Mza-.
    Demás está acotar que casi todo lo de Vila suele caer en ese juzgado, que los tragamonedas del Casino de Mendoza son de Vila, que el grupo UNO medios es de Vila, y que el fallo de la Dra. Arrabal fue estratégico.
    Por último, la Dra. Arrabal vive en el barrio privado de quien? Sí sí, de Vila.
    Saludos, muy bueno el blog. Sobre la ley de medios mi postura es muy ni,pero me da bronca los que tienen jueces en su equipo.

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  9. Nacho - gracias x avisar, corregido.

    Francisco - lo que pasó en aquel caso es que los litigantes pueden mostrar un acto denegatorio orgánicamente administrativo que les permite ir por el carril del contencioso, aquí lo que hay es una declarativa que parte de la falacia nominalista; "propiedad privada" = "derecho privado" = "juez que aplique derecho privado".

    Anónimo - Muy cierto e instructivo comentario. Todo el que puede forumshopinear, forumshopinea.

    Lionel - Los fallos están cuidadosamente tabicados, lo cual me parece malo y un poco raro. Si los encuentro linkeo y notifico via comment. Si alguien los tiene, se lo agradecemos con garrapiñadas. "Prima facie" estoy de acuerdo en que la condición de diputado no debe dar ningun plus de legitimación. Claro que también admitiría que eso pueda ser discutido por un ciudadano común, sin ser diputado ni senador, si le afecta, como de última lo admitió la Corte en el caso "Benotti", con los límites que yo señalé en el post.

    Juan de Mendoza - No quiero agregar detalles que ya señalé como irrelevantes. Dicho esto: ¿es verdad que la Señora Pura es madrina de uno de los hijos de Dani Vila?

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  10. Gustavo, el lunes veo si te puedo pasar los fallos de civil y comercial por mail -ahora los tengo en papel-. Y si no te digo dónde los podés pedir. Felices fiestas.

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  11. Sorprende la ligereza con que, sin conocer la exposición de los hechos más que el derecho invocado (tal el marco en el que se interpretan las cuestiones de competencia, y así lo hizo la Sala I al fijar la competencia civil y comercial federal en el caso de la medida cautelar del Grupo Clarín) los académicos de blog- la turris eburnea del siglo XXI - resuelven la incompetencia de Carbone. Casi con la misma rapidez, certeza y falta de información que Anibal Fernández y Alak.

    La ley de Medios Audiovisuales además de aspectos regulatorios, afecta derechos adquiridos en cuya protección se pueden invocar normas de derecho privado. Claro que los agravios del Grupo Clarín no se agotan en la acción planteada en Civil y Comercial Federal sino que apenas terminada la feria iniciará acciones en el fuero Contencioso Administrativo Federal para resguardar otros derechos.

    El timing, estimados doctrinarios, y la secuencia en que se iniciaron y se iniciarán las demandas obedece a cuestiones tácticas que ningún abogado serio que se dedique a estrategias judiciales puede desconocer. Idem la elección, conforme a derecho, del fuero, la oportunidad y la comunicación.

    Y todavía no empezó el juego en serio.

    Ah, como pude leer el folletín editado por Rodríguez Saa y escrito por el mediocrísimo Barra, puedo coincidir 100 % en cuanto a la impresentabilidad de la mencionada presentación. Tiene párrafos absolutamente bizarros.

    Me interesaría muchísimo conocer los fundamentos, no cháchara blogera, por los que sería incompetente el Fuero Civil y Comercial Federal cuando el litigio pueda resolverse exclusivamente por normas del derecho privado.

    Crompton (ligeramente sesgado ya que, sí, estoy trabajando para Clarín en la estrategia contra la ley de Medios)

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  12. Que tiene que ver los academicos del blog con la "turris Eburnea". No sé que es lo que es la turris esa, please desbúrreme alguna anima caritativa

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  13. Amigo crompton estratega nochebuenístico, seré breve, el mantra "el litigio puede resolverse por normas del derecho privado" fracasa al momento en que yo me remito .. oops, a una licencia limitada y condicionada, conferida via acto administrativo, bajo un régimen fuertemente regulado por normas de derecho público, luego reemplazado por otro que será aplicado también por una autoridad administrativa.

    Luego estamos de acuerdo en lo sustancial, que el tema va para largo, esto ya se dijo acá desde antes de que sancionaran la ley, no es sorpresa para nadie, como tampoco lo son los yeites y las tácticas que comprensiblemente se ensayan con mejor o peor suerte y predisposición.

    Manto de piedad sobre la boutade sobre la torre de marfil porque se autorefuta sola, cualquiera que consume este y los otros blogs amigos que siempre linkeamos saben que es manifiestamente lo contrario: embarrarse en la mirada de casos concretos y calentitos, opinar on the spot.

    Salud, feliz navidad y fútbol para todos!! (btw, ¿ya le iniciaron el megajuicio a la AFA o ahí también están esperando la feria?)

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  14. Turris what the helll....????????????????

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  15. Crompton, los fundamentos para determinar que Civil y Comercial Federal es incompetente están dados en el voto disidente de Najurieta -jueza de la Sala 1-. Y lo que señala GA es clarísimo, el vínculo entre Clarín y el Estado está dado por una licencia, que se rige en general por el régimen de contrataciones (art. 4.b, del decreto 1023/01). La interfencia en ese "contrato" que la ley de medios impone, tiene sustento en razones de interés público, con lo cual, según el propio Código Civil, está regida por el derecho administrativo (art. 2611).
    Decir que esto se rige por el derecho privado es un dislate. Acá no hay espacio para hablar de la doble normatividad administrativa -puede leerse Mairal-, pero claramente el conflicto se rige en forma y sustancia por el derecho público, lo cual determina la competencia de contencioso administrativo.
    Y aun cuando pueda sostenerse que el juez aplicó "derecho privado" (?), la competencia de los tribunales se determina por la naturaleza de las pretensiones de la demanda (art. 4 del CPCCN), lo cual supone -según la Corte- primero atender a los hechos narrados por el actor y después el derecho invocado.

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  16. Bien informado y consistente Anónimo:

    1. Dejando de lado por el momento el tema de fondo sobre cuál es la competencia que corresponde en la medida otorgada al GC (tema sobre el que voy a volver, debidamente estructurado, pq estoy convencido bona fide que en atención al derecho aplicable, a la exposición de los hechos y a pretensión de la demanda) señalo que, procesalmente y en ésta medida concreta, el tema está precluido ya que la Sala I fijó la competencia - con la disidencia que mencionás - y en un segundo fallo, sin disidencias éste, ordenó al a quo que resolviera si otorgaba o no la cautelar modificada. Ni por la vía de la apelación, ni por la declinatoria (que fue extrañamente lo que interpuesto Guglielmino) ni por inhibitoria la competencia - respecto a ésta medida concreta - resulta discutible.

    2. Por otra parte, como sabés mejor que yo, las medidas cautelares dictadas por jueces incompetentes, en la medida que se cumplan ciertos requisitos formales que en la cuestión que debatimos se cumplieron, son válidas.

    3. Al resultar la medida cautelar una sentencia que no causa estado y no existir gravedad institucional (si para el peticionante no para el demandado) ni causar daño alguno al Estado (quizás sí al kirchnerismo que no es lo mismo) no sería pertinente la concesión del recurso extraordinario
    4. La demanda de fondo que en éste fuero y como acción principal GC va a interponer se limita al artìculo 45 de la ley de Medios. Por el resto de las cuestiones regulatorias que considera que lo afectan demandará al Estado Nacional ante el fuero contencioso administrativo, ya que al no haber derechos adquiridos se trataría de cuestiones regulatorias.

    Ilustrado Anónimo más Arbello:

    5. Como no fui, soy ni seré administrativista y ni en mis peores pesadillas me imagino leyendo a Marienhoff, Mairal o doctrinario alguno, en el ejemplo que a continuación voy a exponer, para que comprendas pq no todos los derechos - estimados burócratas - pasan por lo regulatorio, incurra en algún error terminológico que confío sabrán disculpar:

    Cuando compro un auto, sé que su uso estará sujeto a una serie de reglas de tránsito (regulaciones). Si la autoridad de tránsito dispusiera que puedo utilizar mi auto solo los días seis días a la semana, y yo quisiera cuestionar tal disposición entiendo que sería aplicable el derecho público y se trataría de una cuestión regulatoria. Si la prohibición de uso se extendiera a seis días de la semana, no estoy tan seguro, pero tanto da, que también lo resuelva el derecho público. Pero si la autoridad de tránsito resuelve que yo no pueda vender jamás el auto del que soy propietario (si tengo uno sólo) y si tengo más de uno, debo vender el segundo en un plazo de 24 horas y a alguien que pertenezca a una short list aprobada por las autoridades de tránsito, entiendo que el tema excedería lo regularorio y se vulnerarìan derechos constitucionales en cuya protección podría limitarme a invocar normas del derecho privado. Aunque temo no haberme expresado bien quizás pesquen la idea. Con más tiempo para pensarlo y estructurarlo lo expondré mejor.

    Crompton

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  17. Gracias por lo de bien informado y consistente. De todos modos no estoy de acuerdo en que la cuestión de competencia esté precluída, el Código Procesal Civil y Comercial prevé dos momentos para tratar el asunto que no son excluyentes: a) de oficio, cuando el juez recibe la demadna (art. 4); b) a pedido de la parte -como declinatoria o mediante excepción previa- (arts. 7 y 347, inc. 1). El juez en su primera intervención debe analizar si la causa es de su competencia, lo cual no requiere de una decisión expresa, aunque si sigue el trámite ya no puede inhibirse de oficio, salvo algún supuesto particular (art. 352). Pero ello no quita que el demandado pueda plantear la cuestión y tampoco importa si medió decisión expresa anterior; en cualquier caso corresponderá efectuar un nuevo análisis del asunto que ya no estará acotado a los hechos expuestos en la demanda.
    Guglielmino planteó inhibitoria porque no tenía otra, pues el tema ya había sido tratado de oficio por los jueces; la declinatoria en materia civil y comercial sólo rige entre jueces de distintas jurisdicciones.
    También podría plantearse el tema como excepción previa en el juicio de conocimiento posterior a la cautelar, pero allí no le van dar bola siguiendo el principio de la "perpetuatio iurisdictionis", aunque deberían por el art. 6.4.
    En en cuanto a la competencia, en tu ejemplo lo único que varía es la intensidad de la afectación constitucional de la regulación estatal. Pero , a falta de una norma expresa -como ocurre por caso en defensa de la competencia-, para determinar si una causa es contencioso administrativa lo que hay que mirar es si la relación sustancial que vincula a las partes está regida por el derecho administrativo. Y como lo dije antes creo que en este caso eso es indudable porque Clarín tiene licencias otorgadas por el Estado. En el ejemplo que das sólo existe una vinculación regulatoria con el Estado, el auto no se lo compró a él y tampoco se trata de un contrato de ejecución continuada que impone derechos y obligaciones recíprocos durante su vigencia. Además, aun suponiendo que se produzca la afectación de máxima y la cuestión exceda lo regulatorio, al tratarse de una cuestión constitucional seguiría siendo derecho público el que rige el caso de manera preponderante. Y eso excluye la competencia de civil y comercial federal. Perdón por lo aburrido del tema, me embalé.
    Feliz año para todos.

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  18. Es que Guglielmino no planteó inhibitoria sino declinatoria, eso es lo raro.

    El tema de fondo como te dije lo voy a tratar màs adelante pq lo tengo que estudiar, pero te reitero que, de buena fe, creo que el fuero es competente. Quizás me equivoque pero como sabés Farrell y De las Carreras coincidieron conmigo. Hoy me decía otro camarista del fuero, que también se entiende competente, que Do Pico coincidió en que la competencia era Civil y Comercial.

    Lo bueno - sobre todo para los tiempos que corren - es que aunque haya posicione divergentes, como por ejemplo las de Uriarte y Najurieta por un lado y De las Carreras y Farrell, y con los errores humanos que puedan tener los jueces, la cuestión se resolverá conforme la íntima convicción que tengan los jueces intervinientes y no por aprietes o dádivas de Javier Fernández.

    Con respecto al tema del auto, aunque no se lo compré al estado para que pueda circular necesito una licencia.

    Feliz Año y reflexiona con la mente abierta sobre el tema de la competencia.

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  19. Este blog cada dia mas oficialista.

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