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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, agosto 21, 2010

Responsabilidad de buscadores en internet: la Cámara Civil dice no

El año pasado comentamos acá el primer round del juicio de Virginia Da Cunha en su juicio contra Yahoo y Google, a quienes demandó porque los resultados de búsquedas con su nombre linqueaban a sitios donde figuraba como escort. La primera instancia le había dado una indemnización de $ 100.000 por daño moral que ahora es revocada por la Sala D de la Cámara Civil. El caso es parte de una familia de casos litigada serialmente por modelos, deportistas y hasta funcionarios publicos disconformes con los resultados de google (como Servini de Cubría, que, tal como lo pronosticamos aquí, perdió el juicio).


El horror, el horror

No es una sentencia que tengamos que promocionar ni ponerla de ejemplo: cuesta seguirla en los tres votos. Mal escrita, con sobredosis de citas evitables, tortuosamente argumentada a golpe de cut and paste, es un ejemplo patente de por qué la gente odia leer lo que escriben abogados y jueces. Por un lado, mi función acá es la de hacer crítica de jurisprudencia, no la de hacer crítica literaria. Por otro lado, pienso que escribe mal el que razona mal.


Voto de Patricia Barbieri

Distingue tres proveedores: de acceso para el usuario, de hostings, de programas que funcionan como buscadores. Para los primeros, ISP propiamente dichos, ninguna responsabilidad será imputable nunca (correcto), de los hostings dice que no va a decir nada (correcto).

La responsabilidad de los buscadores, dice, no puede juzgarse conforme a la teoría del "riesgo creado", pues "si bien los buscadores actúan proporcionando una herramienta al usuario que utiliza la computadora (cosa riesgosa) para localizar los contenidos o la información por él definida, dichos contenidos o información no son creados o puestos en la red o editados por los buscadores".

Acotación: en la teoría del riesgo creado corre la responsabilidad objetiva, art. 1113 C.C., entendiéndose que si alguien introduce en el medio social un factor riesgoso, se debe hacer cargo de los daños que se ocasionen por esa causa (salvo que la relación causal entre el riesgo y la cosa haya sido interrumpida por la culpa de la víctima o por la culpa de un tercero).

Descartada esa teoría, Barbieri concluye que en estos casos no basta que la información o el contenido existente en la Web y encontrado a través de los buscadores sea erróneo o aun lesivo para el honor, la imagen o la intimidad de una persona para que ésta tenga derecho a que le sea reparado el perjuicio causado.

¿Cuándo serían responsables los buscadores? Según la sentencia, sólo cuando "frente a una situación ilícita, y advertidas a través de los mecanismos pertinentes, no realicen la conducta atinente y necesaria para obtener la cesación de las actividades nocivas". Si no hay reclamo, no puede haber nunca responsabilidad civil del buscador.

Aparentemente no del todo convencido de su anclaje en el derecho nacional, el voto concluye repasando la legislación de la Comunidad Europea y de los Estados Unidos, notoriamente no vigentes en nuestro país.


La forma correcta de resolver el caso

En el post del caso anterior yo pensaba que la sentencia de primera instancia podía tener sentido y la decodificaba enredado bajo este enfoque del riesgo creado, puramente civilista, entendiendola de un modo acotado a sitios en los que pudiera identificarse a prior como dudosos.

Bien pensado, la cosa es mucho más fácil y no requiere el recurso a legislaciones extranjeras sino a una que sabemos todos.

En Campillay (aquí .doc) de 1986 la Corte Suprema estableció que el medio periodístico se exime de responsabilidad cuando atribuye sinceramente la noticia a una fuente dado que aquélla dejaría de serle propia. La idea de "Campillay" es que cuando se adopta esta modalidad se transparenta el origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a través del cual las han recibido, sino con la específica causa que las ha generado, resultado beneficiados los afectados por la información, en la medida que sus eventuales reclamos podrán ser dirigidos contra aquellos de quien la noticia realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus canales de difusión.

Si seguimos esa lógica, un link es un modo performativo e inequívoco de señalar una "fuente" y en principio es un candidato a Campillay. Ojo: si yo de algún modo "hago mío" lo que dice un link, sí soy responsable.

Google, Yahoo, cualquier buscador, son máquinas automáticas de generar Citas Campillays (r) en respuesta a lo que uno pone en la caja de búsqueda, y mientras esté vigente la doctrina deben beneficiarse de esta excepción de responsabilidad.

No hay nada más que eso, no hay lagunas legislativas, no hay necesidad de salir corriendo a pedir leyes al Congreso ni soluciones prestadas a las directivas comunitarias.


Brilla de Serrat

El voto de Brilla de Serrat es un pequeño papelón. Básicamente, adhiere a la preopinante y revoca la sentencia.

Pero, de la nada, se le ocurre una idea: “hago propicia la oportunidad para referirme a un tema muy caro también para los operadores de derecho italianos, cual es el derecho al olvido, “il diritto all´oblio”, consagrado por los tribunales de la península hace más de quince años, al receptar reclamos por republicaciones …”.

Se impone relevarlos de la apostilla, pero parece que a la camarista le gustó un artículo de Viktor Mayer- Schönberger, “Director del Centro de Investigación de Políticas de Innovación e Información de la Universidad de Singapur”, “El pasado condena en la Web”, publicado en el diario Clarín del 13 de mayo pasado, y entonces deja de preocuparse por la sentencia, por Virginia de Bandana, por Google y por Yahoo. De modo que como eso tiene que ver con internet, y el caso también, la jueza pasa un par de páginas comentando ese artículo periodístico, absolutamente, digámoslo subrayado, absolutamente ajeno a la plataforma fáctica y a las cosas que tenía que decidir el caso.


Diego Sánchez

Con mucho epígrafe, enjundia y cita literaria, la disidencia tiene un espíritu confrontativo que trataremos de asordinar. Este voto postulaba confirmar la condena. Siguiendo a Guillermo Borda, el argumento es que “las empresas de búsqueda, en tanto se aprovechan de esa facilitación de contenidos lesivos de derechos de la persona humana, deben responder jurídicamente, no ya por los daños que ocasionan esos terceros proveedores de la información que sistematizan, sino por el carácter de la misma actividad que desarrollan, que al repotenciar a aquéllos ocasionan también daños”.

En su descargo, y al margen de la cuestión de fondo, debemos decir que adherimos fervorosamente a su vehemente repudio a la práctica de diferir la regulación de honorarios reenviando a primera instancia.

Hay algún desvarío notorio también en esta larga disidencia. En algún momento, el juez se preguntaba,

si una persona de origen hindú, que ha vivido en la costa oeste de los Estados Unidos de Norte América –nada menos que en las inmediaciones de Silicon Valley- y hoy se domicilia aquí en Buenos Aires, director de la codemandada Google Inc, que se presenta como periodista especializado en el tema aquí en debate- ¿envidiará la suerte del pájaro o el destino del árbol?, ¿o ambos?, ¿o ninguno?, ¿o una tercera?


Un genio.


Lnks

- Da Cunha c. Yahoo, fallo completo

- Acá, comentarios de Badeni y de los abogados de Virginia Da Cunha.

13 comentarios:

  1. ok, estamos todos de acuerdo: hay que despenalizar las drogas y dejar de tratar al adicto como criminal.

    ¿pero hay necesidad de consumirlas en un juzgado antes de dictar sentencia? el recorrido que conecta la despenalización con el porro libre en horario laborable implica un salto osado.

    abrazo, AB

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  2. No leí el fallo, y aunque creo que comparto la solución que ofrec{es como acertada, no estoy acuerdo en que el caso de los motores de búsqueda resulte asimilable al de los editores (y, por ende, que sea de estricta aplicación la doctrina "Campillay").

    Ver el reciente art. de Waisman/Hevia en la RLAPI:

    http://rlapi.com.ar/volumen-1/v1-n1/%C2%BFque-deberes-de-cuidado-tienen-los-motores-de-busqueda/

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  3. Bien el resultado. Lo que señalas Gustavo tiene q ver con q los jueces de la CC no SABEN de derecho constitucional. No hay otra solución q un fuerte disciplinamiento desde la CS como en los casos de la real malicia. En cuanto a la sentencia como obra literaria, diría q hay toda una corriente de law and literatura q se haría un festín con las citas q nos das. Y q ridícula es la teoría de la "cosa riesgosa" mon dieu!

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  4. Es cierto q en libertad de expresión esta sala D es malísima. Pero no necesitan leer Campillay.. son dioses y criticarlos es tabú.

    La libertad de expresión tiene muchos límites, p. ej criticar a un juez. Lee de sala D un fallo lamentable sobre libertad de expresión del 2009 "Canicoba Corral contra Acevedo, Sergio" o algo así (creo q lo publicó A. Santiago en E.D.).

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  5. Está perfecto, no se puede responsabilizar ni al buscador, ni al ISP, ni al hosting, el responsable es el creador de la página.

    Analogía:

    "Un Diario publica un clasificado de una Sra. "X" que ofrece servicios de acompañante bajo el nombre "Juana Perez". Ante esto, la Sra. "Juana Perez" demanda al diario (buscador) que publicó el nro de teléfono (link), a la empresa de telefonía celular (ISP) que permite a todos los interesado llamar al vendedor, a la empresa de telefonía fija (hosting) que permite el ingreso de llamadas, y a la Sra. "X" que intenta hacerse pasar por Juana Perez."

    Supongamos que el modelo de negocio del diario es, publicar anuncios gratuitos, obteniendo sus ganancias de la publicidad que intercala entre los clasificados, Es decir, lo mismo que Google con sus sistema AdSense/AdWords.

    La empresa de telefonía celular obtiene sus ganancias proporcionando a los interesados un medio para "conectarse" con el vendedor, igual que los ISP (Speedy, Arnet, ¿Fibertel?).

    La empresa de telefonía fija permite recibir las llamadas, igual que los servicios de hostings que permiten a los interesados conocer los detalles de la oferta.

    La señora "X" que brinda el servicio bajo un pseudónimo, que contrató la línea de telefonía fija, y que publicó la oferta, es asimilable al Webmaster o al “Registrant” del dominio.

    Acá la solución es muy fácil, el responsable sería sólo la Sra. X.

    El diario puede -realmente- verificar o prohibir utilizar un pseudónimo o alterar el texto de la publicación? Así como el diario puede pedir que quien publica se identifique mediante DNI, Google hace eso mismo mediante el servicio de WHOIS (http://es.wikipedia.org/wiki/WHOIS) contra el dominio donde se publica el material, en ambos casos están las herramientas para identificar al responsable.

    La empresa de celulares y la de telefonía fija puede (o debe) analizar y controlar todas las llamadas en busca de ilícitos?

    -----
    A ver si alguien me puede ayudar con una gran duda que tengo hace mucho, ¿Qué es –jurídicamente hablando- un bloque de direcciones IP (v4 o v6) ¿una cosa? ¿de que tipo? ¿Se puede encuadrar en alguna de las clasificaciones tradicionales?

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  6. El fallo es impresentable en serio eh.

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  7. ¿La Corte en "Canavesi" condenó al diario?

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  8. Atención: En el link al fallo dice Camara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D.

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  9. Corregimos los dos puntos: la Cámara es "Civil", y la errónea remisión a "Canavesi" (un paréntesis que nos quedó de cuando empezábamos a escribir el post y poníamos una serie de casos recientes; en esa causa el medio fue condenado).

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  10. ¿cuánto gana un camarista? ¿$ 30 mil?

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  11. El ultimo parrafo, el del destino del pajaro o el arbol, es magia pura. No se puede creer.
    Marito

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  12. Tiene que ver c el epigrafe de ese voto: “No envidio la suerte del pájaro que vuela donde quiere, sino el destino del árbol que muere donde nace”. Es una frase de Ramiro de Maeztu, citada en un discurso en el Colegio de Escribanos, que leyó en un blog.

    PArece ser una idea sentimental, nacionalista, localista, el tipo quiere clavar una trinchera en la guerra contra la globalización, por eso se enoja que el directivo de la empresa no es criollo (de hecho, el juez lo googleó y cita algunas frases de él en castellano defectuoso).

    En fin, no es del todo claro por qué eso venía al caso.

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  13. un gran juez dijo: si tiene más de tres carillas no es una sentencia.

    esto de los jueces que en lugar de aplicar las normas con la mayor rapidez para resolver un conflicto entre partes hagan analogias literarias, hasta porque no están destinadas a las partes, sino a su ego para que se las publiquen, es una chantada. (Pocos escriben corto y citan filosofía o literatura
    con altura: Butty... Petracchi con Beaumarchais ya que está de moda la libertad de expresión).

    sería bueno que además escribieran más breve. Cuando no había PC (y cada juez tenía UN relator, no un ejército) las sentencias eran más breves y la decisión y su argumento más claro. Hoy un fallo de Cámara o CS es tan largo, lleno de "cortar y pegar" etc. que extraer la doctrina es un esfuerzo a veces IMPOSIBLE por las contradicciones. Es casi una falta a la "publicidad de los actos" porque si para un "experto" (un abogado) a veces cuesta leer tanto... ¿qué queda para los legos, es decir la mayoría del pueblo, más ahora que la CS legisla?

    y encima, como dice GA o el colega anónimo, sacan fallos como este o del "Canicoba": lamentables.

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