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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, septiembre 12, 2013

El caso Santilli y la contrapublicidad electoral compulsiva por orden judicial


En el elenco de medidas al que los jueces recurren para ordenar el cumplimiento de sentencias complejas lo habitual es la multa al funcionario, la denuncia penal, el exhorto a los poderes públicos, y no mucho más. 

Hablamos de este tema en este post sobre la reposición del Procurador Sosa, y luego en este otro cuando la Corte sugiriera la posiblidad de una intervención federal a la Provincia de Santa Cruz.

Ahora vemos un reciente ejemplo de jurisdicción activista y creativa, lo que en líneas generales nos gusta pero en este caso no, y queremos explicar por qué. 

Fuente: KG A little swag

La sentencia es del Juez Contencioso de la CABA Andrés Gallardo y está relacionada con un litigio en la que se ordena al Gobierno de la Ciudad a liberar y replantear el camino de sirga contiguo a  Costa Salguero. 

Nos enteramos de él por la nota de Werner Pertot en Página 12 ("Con leyenda de incumplidor") que recomendamos para entender el contexto, y la parte que aquí nos interesa y la más pirotécnica del fallo que pueden ver completo en este enlace es el siguiente punto dispositivo:.

ORDENAR A LA AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL y a la DIRECCIÓN NACIONAL ELECTORAL DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y TRANSPORTE , que a partir de la notificación de la presente, y hasta tanto se notifique en contrario, la totalidad de la publicidad electoral prevista en los artículos 43 bis y subsiguientes de la ley 26.215, y del decreto 760/2013, en la que se promueva en forma directa o indirecta la candidatura a Senador del actual ministro de Espacio Público y Medio Ambiente de la Ciudad de Buenos Aires, Señor Diego César Santilli, sea antecedida por la transmisión del mensaje oral y escrito que a continuación se detalla : “PODER JUDICIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES – EN EL EXPEDIENTE 34874/9 EL CANDIDATO DIEGO CESAR SANTILLI DNI 17.735.449 INCUMPLE LAS MEDIDAS JUDICIALES ORDENADAS ”. La lectura del mensaje será efectuada por una voz en off  y deberá aparecer una leyenda en letras negras bien visibles con el mismo texto y el logo del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires.

La sentencia me parece que tiene muchos problemas, que listaré en orden aproximado yendo de los menos importantes a los más importantes.

Desde lo competencial, existen al menos dos claros. El primero es la injerencia indebida de un juez contencioso en potestades propias de la justicia electoral. El segundo es la injerencia indebida de un juez de la ciudad en potestades propias de la justicia federal. Para dictar la orden que dictó, Gallardo es dos veces incompetente. También hay todo un problema en la apertura de una cuenta bancaria afectada a una política específica, en tanto cuestiones presupuestarias sólo pueden ser resueltas por legislaturas y no por jueces, y los fondos especiales sólo pueden ser constituidos por ley y no por sentencia.

Otra cosa "técnica". El hecho de que exista firmeza del fallo en sí no implica que exista firmeza en la sentencia que dispone el enforcement de la decisión. Santilli alega que el Gobierno cumplió (lo cual probablemente no sea cierto), Gallardo dice que no, Santilli apelará. El hecho de que no exista firmeza es decisivo en un detalle: en otro punto Gallardo "formaliza" denuncia penal contra Santilli, lo cual implica que no hay situación de incumplimiento judicialmente declarado. En suma, el rótulo de incumplidor es criterio de Gallardo, no cosa juzgada. Imagínense lo problemático que es que los criterios de cada juez puedan ser adosados compulsivamente a cada mensaje electoral.


Barranca abajo

Hay otros problemas de pendiente resbaladiza. 

Teniendo en cuenta la amplia diáspora de causas judicializables que existen potencialmente por demandas contra el Estado, es fácil ver que si se multiplicara la lógica de Gallardo a Santilli cada spot de cada candidato terminaría durando horas. Uno también podría objetar por qué detenerse en los avisos electorales: ya que estamos también podría ponerse una leyenda en la boleta electoral. O por qué limitarse en condenas de incumplimiento, pues también sería relevante que supiéramos cuáles son las denuncias o juicios en trámite. 

En favor de ello Gallardo aduce el principio de "máxima divulgación" de los actos de gobierno y el hecho de que "deban" ser comunicados a la opinión pública en tanto tengan trascendencia institucional (único criterio limitativo con el que pretende contener el desplome por la pendiente resbaladiza, que por su vaguedad es manifiestamente inidóneo a tal fin).  

El juez Gallardo pregona que "el acceso a la información promueve la rendición de cuentas y la transparencia dentro del Estado y permite contar con un debate público sólido e informado. De esta manera, un apropiado régimen jurídico de acceso a la información habilita a las personas para asumir un papel activo en el gobierno, condición necesaria para el mantenimiento de una democracia sana". 

La pregunta que el fallo no aborda es si está sujeto a su competencia (a la competencia de un juez, que no tiene legitimidad popular) determinar si el nivel de información que tienen las personas es suficiente o, por el contrario, es insuficiente y por ende está habilitado para "corregirlo": ser el enfermero de democracias deficitarias.

La idea de que el pueblo esté "bien informado" sobre los candidatos también arrastra otro problema. Con ese criterio un juez podría sentirse autorizado a incluir otros datos no relacionados con causas judiciales, o a exigir "veracidad" en promesas y datos factuales de las plataformas. Complementar cada spot con un espacio cedido a chequeado.com.


No a la judicialización de contenidos del discurso electoral

Pero los problemas "prácticos" ni los de pendiente resbaladiza son los principales: ordenar intervención judicial en contenidos de spots de campaña es un agravio a la libertad de expresión en tanto implica admitir judicialización de contenidos del discurso electoral.  

Es, además, una actitud arrogante y paternalista, y un exceso de poder de la jurisdicción.

Por todo esto entiendo que no solo Santilli, sino también la Dirección Nacional Electoral debería presentarse en la causa y recurrir la medida.


11 comentarios:

  1. La incompetencia no se sostiene; no restringe ninguna competencia dela JFE, a lo sumo debería pedirle que la haga cumplir -suerte exhorto- pero además federal es la excepción no la regla.
    Fabián Parque Lillo

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  2. Con ese criterio podría mandarlo a detener por exhorto y vos dirías que no invade competencias de la justicia penal.

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  3. Hola Gustavo, soy Jonatan Baldiviezo te escribo como el letrado patrocinante de la causa en la cual se dictó esta medida judicial y como habitante de la Ciudad que rechazo profundamente a que la Costa esté privatizada. Principalmente expresar un desacuerdo absoluto con los cuestionamientos que realizas de la sentencia que procura buscar vías alternativas para que los funcionarios y las empresas en la Ciudad de Buenos Aires cumplan con lo que los jueces ordenan, principalmente por la profusión de sentencias incumplidas en un contexto en donde los astreintes han manifestado ser absolutamente ineficaces.
    En primer lugar, acusas la falta de competencia del Juez Gallardo para dictar esa orden por asumir potestades de la justicia electoral y de la justicia federal. No encuentro en tu análisis argumento alguno para justificar esta afirmación. No veo en lo ordenado por el juez arrogarse atribuciones electorales sino simplemente utilizar un mecanismo u aprovechar una situación para alcanzar un fin, que el Ministro Santilli cumpla con la sentencia. Emplea el ámbito de una modalidad comunicacional electoral para transmitir una información estrechamente relacionada, sin modificar un ápice la periodicidad o la duración de la publicidad electoral de Santilli como candidato a senador.
    Precisamente como no modifica la publicidad electoral, debe interpretarse como un mensaje independiente de la justicia que para la mejor consecución de sus fines se decide que preceda a la publicidad electoral de actual Ministro Santilli. No se ha decidido sobre ningún aspecto electoral ni tampoco está en cuestión temas federales. Es una exageración cercana a la mentira que digas que es una intervención al contenido del spot, cuando solamente es un mensaje de la justicia que precede al spot.

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  4. En segundo lugar, tu sola afirmación de que las cuestiones presupuestarias sólo pueden ser resueltas por la legislatura es tan laxa y por lo tanto equivocada si no se analiza en concreto y en el marco constitucional de la Ciudad y de la Nación y la jurisprudencia de los tribunales de Ciudad. Por lo menos en el fuero contencioso de la Ciudad está bien claro que toda sentencia judicial que obliga a cumplir con derechos sociales, culturales y ambientales a través de una acción positiva implica la modificación del presupuesto de la Ciudad. El GCBA no podría cumplir estas sentencias sin realizar reasignación de las partidas presupuestarias, precisamente porque con anterioridad no había contemplado estos montos para garantizar los derechos que los tribunales declaran violados. Esta obviedad ha llevado varios años de litigios en el fuero.
    En la Ciudad sus jueces han ordenado construir casas, construir hospitales, entregar subsidios de alimentos y habitacionales sin autolimitarse en virtud de que sus órdenes están modificando el presupuesto de la Ciudad. Y está bien que así lo sea. Porque la declaración de vulneración de derechos conlleva en este tipo de órdenes judiciales en forma implícita la afirmación de la no contemplación de partidas presupuestarias en muchos de los casos.

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  5. Seguramente pensarás el tema de la prioridad y que esa prioridad tiene que ser establecida por la Legislatura. Y concuerdo con no soslayar el tema de las prioridades, pero siempre que se discute el tema de las prioridades presupuestarias no se habla de la realidad de cada ciudad ni tampoco de una modificación del sistema impositivo, ni de la eficiencia de los recursos etc. Generalmente la cuestión de las prioridades son usadas por los gobiernos para no garantizar derechos en vez de buscar las formas de no tener que elegir que derechos garantizar y cuales postergar.
    En concreto, por ejemplo, en la ciudad el GCBA nunca ha demostrado que no tiene recursos suficientes para cumplir con las sentencias condenatorias. Simplemente manifiesta que no tiene partidas asignadas cuando todos los años le votan los superpoderes para modificar toda la ley de presupuesto a su absoluta discrecionalidad. Y tampoco le interesa ingresar en la discusión de las prioridades porque le va a salir el tiro por la culata. Va a tener que dejar de hacer gastos de marketing político, conveniar con ongs amigas, hacer obras inútiles, gastar en publicidad oficial, redeterminar precios en forma abusiva y a favor de las empresas, actualizar los cánones de las concesiones, etc. Y esto no lo piensa hacer.

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  6. Y por cierto, sería de mi gran agrado que sea el GCBA que en su defensa se justifique atrás de la cuestión de las prioridades, abriría el juego a cuestiones interesantes de la gestión macrista. Y Cabe resaltar que la Legislatura también es parte del GCBA y es el GCBA el que está demandado y ha sido condenado.
    Además, los jueces tienen el mandato constitucional de adoptar TODAS las medidas eficaces y a su alcance para garantizar el ejercicio de los derechos. Mandato que todos soslayan y permiten que los gobiernos, sus funcionarios y empresas sigan impunes y nosotros batallando contra artilugios jurídicos que brindan más poder a los que ya los tienen. Esta afirmación destruye toda excusa en relación al presupuesto y tantas otras, precisamente porque no es una orden legal sino constitucional al mismo nivel jerárquico que las otras normas orgánicas.
    Y en este juego, veamos la proporcionalidad de la medida de embargo. El predio Costa Salguero fue concesionado en el 91 por 30 años a la empresa Telemetrix. Desde esa época que ha construido sin habilitaciones y sin permiso de obra en todo el predio. Esto también se está discutiendo en la causa. Además, también desde esa fecha la concesionaria ha construido sobre el camino de sirga de 35 metros que dispone el Código Civil. En vez de ser un paseo está ocupado por una parta de la canchas de golf, por boliches, etc. Pocos explotando y obteniendo riquezas de un bien común. El predio de Costa Salguero es de propiedad de la Ciudad. Durante todo este tiempo el GCBA no ha empleado su poder de policía para impedir que las empresas lucren ocupando este espacio que debía ser un paseo libre y gratuito de disfrute de la Costa de todos los porteños como exige la Constitución de la Ciudad. Por cierto, el canon que paga esta empresa es irrisorio, lo que para por ocupar todo el predio por mes (alrededor de 9 manzanas) es lo que el GCBA le pagó por ocupar un día unos de sus galpones.

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  7. La Medida cautelar fue dictada en agosto de 2011, ya pasaron dos años y no fue cumplida. tiempos suficientes para que se produjese la asignación presupuestaria necesaria cada vez que se sancionaba la ley de presupuesto. Ni el ejecutivo y ni la legislatura cumplieron, y tampoco el Ministro Santilli quién es el que tiene la competencia de espacios públicos en la Ciudad.
    Discurres sobre que no hay situación de incumplimiento judicialmente declarada. Lamento que no hayas leído bien la sentencia con todos los antecedentes. Con anterioridad ya se había declarado el incumplimiento de la medida cautelar. La empresa y Santilli volvieron a expresar lo mismo que manifestaron antes de la declaración de incumplimiento y lo repetían frente a cada nueva intimación. Cada vez que se los intimaba a cumplir manifestaban que ya habían cumplido o que no se ponían de acuerdo entre el gobierno y las empresas. Hubieron 3 reconocimientos judiciales, varias audiencias para llegar a un acuerdo, etc. Lamento tu perspectiva de no considerar a Santilli un incumplidor judicialmente. Desde mi visión compartida por el juez y expresada en la sentencia, todo el compartimiento del Ministro Santilli y las empresas ha sido una burla a la justicia. Burla que es reeditada sin consecuencias en cientos de causas judiciales.
    Tampoco concuerdo ni comprendo que consideres tan ilegal embargar fondos para garantizar derechos cuando el GCBA luego de varios ejercicios presupuestarios no lo ha hecho. Por cierto, es algo común en la justicia de la Ciudad. Es más ahora cada vez que se aprueba la ley de presupuesto dispone que los jueces no pueden embargar cuentas del GCBA. A esta norma ningún juez la toma en cuenta, precisamente porque no se pueden establecer normas generales cuando se sanciona la ley de presupuesto. La propia legislatura admite esta facultad de los jueces de la Ciudad y aunque no la admitiera la tienen. Creo además que es una medida de intervención mínima que los jueces deben adoptar frente a ostensibles y maliciosos incumplimientos. Más aún cuando estas obras deben ser pagadas por las empresas y el GCBA tiene toda la facultad incluso el deber de repetir en contra de ellas. Así que ni siquiera hay una pérdida de recursos para la Ciudad. Tan solo garantizar en forma más inmediata derechos ambientales y culturales luego de 30 años. Creo que como habitantes de la Ciudad no merecemos seguir esperando.

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  8. El argumento de "Barranca abajo" me parece absurdo. ¿Por qué absurdo? Porque toda acción universalizada va a sonar absurda. El método de tu análisis es el menos adecuado y pertinente para evaluar una conducta. Y en todo caso, cuando tus miedos sucedan veremos que decisiones se adoptan. Por ahora, me parece un buen medio para llegar al fin que se quiere, que es que se cumpla la sentencia.
    ¿Y porque es un buen medio? Al contrario de considerar que la sentencia es "arrogante y paternalista y un exceso de poder" (por cierto, que liviandad), las astreintes no funcionan, lo que lastima a los funcionarios es cuando pierden legitimidad política, que mejor momento que en una época electoral para que la sanción sea dar a conocer su irrespeto por la justicia. Precisamente es tan buen medio, que puso a todos los responsables a moverse.
    No he tenido la intención de que esto sea extenso pero la discordancia tan radical a como planteas los problemas y sus implicancias en nuestros derechos me ha llevado a defender la luchas de cientos de miles de habitantes por recuperar el acceso a la Costa que ha sido privatizado durante décadas y los derechos en tantas otras causas porque tus argumentos fortalecen para que nuestros derechos queden más desprotegidos de lo que están. Abrazos.

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  9. http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-229983-2013-09-27.html

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  10. Si Santilli, que está separándose, no cumple con su obligación alimentaria ¿podría Nancy Pazos pedir que se incluya en todos los avisos de campaña una leyenda que diga "deudor alimentario"?
    ¿ Podrían pedir los acreedores impagos de la quiebra personal de Gallardo, que en todas sus sentencias se agregué: "´Declarado en quiebra en tal fecha"?
    Por otra parte, la publicidad de campaña no debe ser hecha por Santilli, sino por el PRO como partido político ...
    Arballo tiene toda la razón, pero qué amable fue con Gallardo al analizar el fallo ...

    Crompton

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  11. JEB. Te conteste en el blog tuyo. He estado de viaje y varios comentarios me quedaron sin publicar y recien los veo ahora, por eso no salieron antes, así que las disculpas del caso por eso.

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