Escenarios de la Corte post 2x1 y ley PDP

Las alternativas de la Corte.

Basandome en un posteo de facebook de Sebastián Pilo apunto que la Corte tenía un menú de opciones post "Muiña". Pilo veía tres, yo apuntaré siete (y descarto las derivadas de cambios en su composición); Pilo decía que eran cínicas, yo diré que no todas estas lo son. Diré además que no son opciones de "la Corte", sino también, opciones "del sistema".

1. Salida "por arriba". Esperar que se pronuncie en contra un tribunal internacional, y luego aplicar esa jurisprudencia. En primer lugar, no depende de sí misma. Además, lleva tiempo y cuesta reputación. Luego el otro problema: la Corte se autodeclaró suprema-blindada, cerró con llave por dentro y la tiró por la ventana en "Ministerio". Incidentalmente, como expuse en uno de los comentarios a fallo que escribí para una revista, la Corte advertirá que no fue buena idea haber mandado a hacer esas rejas en la ventana el día en que tenga que entrar por ahí un mueble. 

2. Giro en U. Revocar explícitamente su criterio, con alguien o todos cambiando de mayoría a minoría. El escenario no es descabellado: los fallos de la Corte no son una fatwua y pueden revertirse si alguien le presenta al tribunal un nuevo argumento que no había sido considerado, o si el tribunal mismo advierte que hay error. Ejemplos "contemporáneos": tenencias de estupefacientes para consumo (con Fayt cambiando de criterio en "Arriola"), los casos de "CHA" y "ALITT", el giro de "Fayt" a "Schiffrin" en la cláusula de los jueces +75, el giro mismo de Petracchi admitiendo primero la ley de amnistía y luego aceptando su nulidad. Pero es improbable que un tribunal haga tal cosa en un tiempo corto sin perder los papeles.

3. Salida en cuotas. Ir encapsulando la solución "Muiña" basándose en circunstancias diferenciales de otros, e ir construyendo una jurisprudencia alternativa en la que "Muiña" al cabo quede como excepción. A lo Sunstein: one-case-at-a-time. Plausible, pero podía llevar tiempo y provocar consecuencias no deseadas sobre otras áreas del derecho penal y constitucional en el intento. 

4. Desobediencia consentida. Consentir que prime una solución contraria a nivel de tribunales inferiores, y no corregirla rechazando los recursos. Tiene los mismos problemas que 1).

5. Cronoterapia. Darle largas a todos los asuntos hasta que devengan abstractos y no volver a aplicar "Muiña" nunca más. Los mismos problemas que 3.

6. Mantenimiento. Seguir el criterio de "Muiña" hasta sus últimas consecuencias. Implausible en un fallo que salió tan dividido. Escenario Thelma y Louise.

Y la séptima, la que sabemos que está apareciendo como la línea de menor resistencia:

7. Salida por colectora. Buscar (incluso por lo bajo auspiciar) un elemento "sobreviniente", una calle que se abre al costado, como una sanción de una ley, para decir que a la luz de eso debe reconsiderarse su decisión. Lo cual creemos que sucederá, con la Ley "Puente de Plata".


Ley PDP

En las hipótesis de salida del laberinto no imaginábamos una ley como la que votó ayer la Cámara de Diputados y votará hoy el Senado. Tiene tres artículos. Leemos:

El primero establece que el "dos por uno", previsto en el artículo 7° de la ley 24.390, "no es aplicable a delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra". El segundo, que ese artículo "será aplicable sólo a aquellos casos en los que el condenado hubiera estado en prisión preventiva durante la vigencia de la ley", entre 1994 y 2001. El tercero, un mensaje directo a la Corte, dice que lo dispuesto en los dos artículos anteriores es "la interpretación auténtica" del "dos por uno" y que "será aplicable a las causas en trámite".

La solución parece heterodoxa y por eso no la habíamos contemplado en el menú de opciones de salida del laberinto del ultimo post. La "heterodoxia" consiste en darle carácter aclaratorio/interpretativo a una ley ya derogada. Al tener ese carácter interpretativo, el legislador asume que la ley era así desde el momento cero, y que por ende, el beneficio nunca debió regir para delitos de lesa humanidad.

No vi el debate completo, pero una buena parte de los legisladores se hace cargo que está tirando paredes con la Corte: que esta ley es respuesta a un fallo, y a la vez pregunta de "qué fallarías ahora que tenés este elemento".

Con esto la Corte puede en efecto salir de "Muiña" alegando que hay elementos normativos que justifican el viraje, y usarlo como insumo en un fallo en el que, tomando nota de esa "interpretación auténtica", le conceda deferencia a esa distinción que el legislador articula explícitamente ahora.

Está claro que esa es la mirada pragmática, que no nos releva de hacer otra conceptual, o principista. Desde esa orilla hay dos "problemas" que la ubicaban en el estante de la "heterodoxia", uno que es penal, y otro que es más general.

• El problema penal. El peligro obvio de la ley "interpretativa" de cara a la garantía de "ley mas benigna" es que con ese criterio mañana una ley "interpretativa" podría declarar que la punibilidad de tal conducta resulta la "interpretación auténtica" del artículo equis del Código Penal, y con su aplicación a "causas en trámite" ello sería operativo para quienes tomaron esa conducta antes de tal interpretación. Por tal razón, las leyes "interpretativas" son descriptas en la doctrina penal como un mecanismo artificioso para circunvalar la garantía de ley penal más benigna (o, mejor dicho, para darle carácter retroactivo a una ley que en su version interpretada es más gravosa).

• El problema general. Aceptar que el Congreso puede fijar la "interpretación auténtica" de las leyes implica no sólo renunciar al control judicial de constitucionalidad, sino hasta el mismo control judicial de legalidad (o aplicabilidad).

Estos problemas parecen no ofrecer salida. No obstante, se impone darles perspectiva sistémica y ver si es así.

Yendo ahora de lo general a lo particular, ocurre que aquella que el Congreso reputa como su "interpretación auténtica" es obviamente una interpretación "no definitiva" en la medida en que la ley -como toda ley- que queda sujeta al control de aplicabilidad y constitucionalidad del Poder Judicial. Reconociendo ello se disuelve el problema general (no las exploraremos, pero alli hay más vías que se bifurcan: una judicialista "clásica", que dirá que pese a todo siempre será la Corte el "intérprete final" de la Constitución, otras que traten de darle un marco teórico a lo que pasa en la vida real de las Repúblicas en las que no hay tal perennidad, exclusividad, ni monopolio hermenéutico, donde el desarrollo normativo no es piramidal sino rizomático).

Luego, el problema penal puede acotarse si se entiende que hay efectos diferenciales suscitados por la nulidad de las leyes de amnistía, que causan discontinuidades en la sucesión temporal de leyes más clásica y pueden habilitar esa "retrospección" hermenéutica. Admito que es disputable, pero el legislador lo ha hecho, y con su palabra dada -que no es "vinculante", pero que ciertamente no es insustancial- en todo caso nos quedamos como estábamos parados en "Muiña", con el problema penal de la aplicación de ley intermedia mas benigna al caso de delitos de lesa humanidad que tuvieron un lapso de "vacación" en la posibilidad de ejercicio de la acción penal.

Lo cual nos remite -seguimos yendo de lo general a lo particular- a revisar el fallo.

Sobre el fallo "Muiña"

Gargarella escribió esto en Anfibia (con una mirada más "macro" sobre la Corte) y esto en su blog sobre el fallo y la garantía en cuestión.

Ese último post es altamente recomendable y se sugiere una paciente revisión de sus profusos comentarios.

Hacemos ahí alguna intervención explorando un argumento que no está en los votos de la minoría, pero que puede sustentarla y que funciona para calzarlo en el art. 2 del Código Penal en términos hiperliterales (y por ello exige cero torsión al principio de ley más benigna). Se trata de advertir que para Muiña y análogos no hubo en rigor ningun 2x1 intermedio vigente que deba aplicarse porque al mirar el elenco de leyes elegibles como "más benignas" deben excluirse las que se den -como la 24.390- en lapsos en que la acción penal estuvo impedida por leyes de amnistía (luego declaradas nulas). No puede predicarse la existencia de un beneficio en abstracto, disociándolo de su base, y la precondición de ese beneficio (la imputación que podría surtir la detención) estaba ex lege ausente. Asumir lo contrario sería llevar el criterio de ley más benigna a lo que sabemos que no puede hacerse: combinar partes de leyes sucesivas, no vigentes en forma simultánea, para armar una ley penal más favorable pero que en la práctica nunca rigió para el delito que se le imputa a quien la invoca.(*)

Un argumento de este tipo, aún siendo independiente de toda ley "interpretativa" ex post, nos lleva a una conclusión que converge con lo que declara en su art. 1º la ley PDP. Y esa ley "heterodoxa", o una parte de ella, con todos sus problemas de "naturaleza jurídica", aún podría usarse entonces como una fuente corroborante, indiciaria, de su plausibilidad.

Ahora: si la Corte efectivamente transita por el puente de plata, tendría que asumir el desafío de definir qué entidad le termina dando a la Ley PDP (si la pone como argumento determinante, o subordinado) lo cual acarrea poderosas consecuencias sistémicas. Dije, una vez más, un potencial: "tendría". No necesariamente lo hará: bien puede ser minimalista y prescindir de mayores explicaciones.

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Sin pretensión de exhaustividad, y con un necesario recorte, recomendamos otros escritos que hemos enlazado de estos últimos días: Lucas Arrimada (sugiere con razón que todo pudo haber sido distinto con audiencias), Roberto Carlés (compacta crítica del fallo), Mario Wainfeld, Juan Pablo Ruiz Nicolini, Andrés Rosler (con comentario de JJ Moreso recordando un caso de España) y el fallo del Tribunal Oral Federal de San Juan declara la inconstitucionalidad del 2x1 (completo acá) precisando que el problema de la constitucionalidad no había sido abordado en el fallo de la Corte.

Luego de escribir este post, Carlés saca esto sobre la ley PDP, vale la pena leerlo también. Y me acordé de eso de que los tribunales no se tiran a la pileta si no ven agua debajo. Infobae luego publica una nota de Pablo Parenti sobre la ley (que a todo esto, publicada en BO. ya tiene número: 27.632). Andrés Gil Domínguez la hace en formato video.

En notas del día después: esta de Irina Hauser con algo de trastienda del fallo, y esta de Pagni. Luego Cappiello con otra versión del backstage.

Saliendo del formato texto, en LN+, hay videos de Gil Lavedra (en contra) y (a favor) de Alejandro Carrió (ver dde minuto 21) del fallo. En update, vimos este otro de Gargarella.

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(*)  Encuentro versiones análogas de ese argumento, sobre el que especulé originalmente en formato tuit, también formulado en comentarios de Carlés y de Garzón. No lo advertí en su momento, y lo formulo en potencial porque lo mantengo como hipótesis sujeta a refutación. En verdad, claro, es lo que pasa con todo lo que escribimos, que tampoco es una fatwua, sino un turno en una conversación.