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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, enero 31, 2019

La Corte actual: visión general y casos políticos


Imagen conceptual: aguas nuevas en el mismo río

Antes de ir a los números empezamos por acá. Esta parte no está surtida por estadísticas sino por mi opinión/análisis.

Los nuevos no cambiaron. Nadie engaño, no hubo transfugismo. Nadie esperaba un Rosatti unitario, ni un Rosenkrantz fanatizado con la judiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Son Rosatti siendo Rosatti y Rosenkrantz being Rosenkrantz. Lo que vimos en las audiencias, o lo que sabíamos si le hacíamos un perfil, es más o menos lo que hacen en la Corte. Recuerdo una anécdota de la audiencia de confirmación de Rosenkrantz. Una senadora le preguntó si consideraba que la jurisprudencia de la Corte Interamericana era vinculante. Rosenkrantz contestó (y cito de memoria, pero fue tal cual) "es una referencia insoslayable". La Senadora debió suponer que le había contestado que sí. Pero "una referencia insoslayable" no es "vinculante". La opinión del línea que levanta la bandera es una referencia insoslayable para el referí en el offside, pero el referí puede cobrarlo o no. Ahí estaba entre otras la semilla de "Ministerio RR.EE." de 2017. Pero por cierto está en línea con lo que Rosenkrantz había escrito hace más de una década.

No hay cambios en los residentes. Son Maqueda, Lorenzetti y Highton siendo Maqueda, Lorenzetti y Highton. Estoy hablando aquí, como antes, de lo que sería su filosofía/idiosincracia como jueces.

No hay -muchos- cambios. Esto es conjetural, pero en esa lógica seré asertivo: creo que la mítica "Corte de los 7" (la de Argibay, Petracchi y Zaffaroni) hubiera fallado -perdonen el anacoluto y la imprecisión- "bastante parecido" que esta Corte de 5. Tal vez hay una excepcion, en un fallo que fue rápidamente revertido.

Las internas en la Corte. No quedan bien nunca. Manto de piedad, las vamos a poner entre paréntesis. Hay cuestiones que son esencialmente de gestión, de economato y de agenda. Hay apasionantes intrigas y rencillas palaciegas que no vienen al caso aquí. Hay un tema interesante en el transfondo que es si la Corte debe o no ser más presidencialista o más colegial. Son temas que les interesan a los que les interesan esos temas. Nuestro estudio, por cierto, toma en cuenta solo "fallos", no "acordadas".

Las diferencias en la Corte. Hay jueces que suelen firmar más seguido fallos contra el gobierno. Hay dos jueces que tienen una clara tendencia a firmar votos solos. Hay un juez que ha tratado menos casos que los demás. Hay dos que suelen coincidir bastante en el resultado pero no en los considerandos. Vamos a ir mostrando esto en (espero) dos posts, que son un poco largos, y requieren frecuentes aclaraciones, que recomendamos leer antes de apurarse a ver los gráficos que son auto-explicativos.


El relevamiento base

Toma 108 casos relevantes desde el 22/8/2016, que es la fecha de incorporación de Rosenkrantz, con la cual quedó conformada la actual composición de la CSJN, y llega hasta el 25/01/2018 (el día del fallo de La Rioja).

La lista de casos relevantes seleccionados puede verse en esta planilla que hice pública. Fue construida en base a diversas fuentes: los fallos publicados en "La Ley", los fallos publicados en la colección oficial de fallos de la Corte, los destacados por la propia Corte en el CIJ y las Novedades y los Boletines de la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte, los fallos publicados por "Diario Judicial" y los diarios impresos de Buenos Aires. De eso se hace un cribado razonado para aislar los que presenten o un interés "técnico-jurídico" (TJ), o un interés "sistémico, institucional o político" (SIP), categorías que pueden o no coincidir en un fallo.

Desde luego: mis criterios de relevancia no son baremos universales e inexorables. Una de mis lecturas de verano fue este libro de Walter Sosa Escudero que discurre entre otras cosas sobre la dificultad técnica de "definir pobreza" (que se mide con "enfoque de línea") para hacer la consecuente "medición". Digo esto por lo siguiente: si es difícil definir "pobreza" y aplicar ese concepto consistentemente en series temporales y a nivel inter-paises, más difícil aún será suponer que existe uniformidad en la aplicación de un concepto como "caso judicial trascendente".

El que quiera jugar con los datos puede revisar a mi selección, cotejarla con su memoria o con el repertorio público de fallos de la Corte y hacer los cambios pertinentes, y sacar las cuentas. Comentarios y sugerencias bienvenidas por supuesto. Aunque podamos diferir en los casos concretos, lo cierto es que estimo que nos quedará un dataset similar, en el que los números como tendencia van a ser lógicamente similares.

Concediendo que estos criterios de relevancia no son baremos universales e inexorables, debo decir que recurrir a ellos es útil y además imprescindible. A muchos efectos centrarse en casos "relevantes" es no solo conveniente sino metodológicamente necesario para filtrar el "ruido" que genera una visión que fuera comprensiva de "todos los casos".

Me explico: si tomamos los 17.135 fallos firmados en el período de "la Corte actual", veremos que los jueces tienen ratios de concordancia con lo decidido que son insólitos: superiores al 98 % o al 99% en función de lo que el tribunal resolvió en el período.

Esto sirve para ratificar la idea de que las diferencias entre jueces (y las disidencias) son comparativamente menores en términos cuantitativos.

Pero también para comprender por qué es necesario hacer exclusión de toda la masa de casos que resuelven recursos extraordinarios que la Corte despacha formulaicamente o que no presentan mayor complejidad en su resolución, una gran masa nubosa que oculta rayos y centellas esenciales: la dinámica de un tribunal que saludablemente tiene jueces con posturas deferentes en muchos temas jurídicamente importantes. 

Dicho lo cual, vamos a pasar a una parte aún más reducida del recorte: los casos políticos.


La Corte frente al gobierno: advertencias previas.

Lo más importante que hay que decir es que cuando decimos "penales que le cobraron a Boca" no estamos diciendo "penales que le regalaron a Boca". Cuando decimos que falló "a favor", puede ser que el gobierno en efecto tuviera razón; cuando decimos que falló "en contra", puede ser que no la tuviese. Al final del post van otras precisiones metodológicas.

No menos importante es la advertencia de que los casos políticamente perfilados son -ahora y siempre- muy escasos en el flujo de un tribunal. Su masa enorme de casos son causas civiles y penales comunes sin directa influencia en temas de agenda o política pública. En este punto hay que tener en cuenta que si bien oímos hablar mucho de judicialización, amparos y jueces de instrucción, la Corte no va dando su opinión en tiempo real sobre todos y cada uno de esos casos. La jurisdicción de la Corte es básicamente extraordinaria, no regular.

Para dar una referencia, el período que más "intensidad de litigación" tuvo en términos de resolución de casos de relevancia política fueron los períodos de Cristina Fernández de Kirchner. Y si sacamos el promedio nos da esto: eran ocho casos en promedio por año.

Hemos explicado esto in extenso en este paper que hace el mismo ejercicio para los períodos 1984 a 2015, y que hemos ido publicando en posts varios trabajos sobre el tema. La primera vez que lo hicimos, acá, poníamos también esta otra advertencia:

¿Entre 0 y 100, cuán común es que la Corte falle -o haya fallado- "a favor" o "en contra" del gobierno?
(....)
Algunos pueden pensar que el valor ideal de la tendencia debería ser cero. Otros piensan que el ideal será el mayor valor posible: una Corte será mejor cuantas más veces falle en contra del gobierno "de turno". Está claro que ambas ideas son falsas. No juzgamos la actuación del línea por cuántos offsides cantó, sino por cuántos offsides cobró mal y cuantos jugadores habilitó bien.

La Corte frente al gobierno actual

Dicho todo esto: el recuento nos da 9 a favor, 4 en contra en la Corte actual.

Y considerando toda la presidencia Macri, el cómputo arroja un 10 a 6. 

Como vemos, esto no es una anomalía pues todos los gobiernos (menos el de CFK) tuvieron saldos claramente favorables en la comparación histórica. Acá vemos comparados los fallos "promedio por año" a favor y en contra en los "duraron tres años o mas".


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Para aclarar, no hay solapamiento exacto entre "Corte actual" y "fallos de la Corte bajo el gobierno actual". La transición fue desde el 10/12/2015 al 22/08/2016. Hubo en el medio un interregno en que la Corte estuvo con tres jueces (de ahí son los fallos "Orellano" sobre derecho a huelga que tabulamos a favor, y "Aparicio" saldando inconstitucionalidad de designación de conjueces que tabulamos en contra) y otro cortísimo plazo en el que ya estaba Rosatti (desde el 29/6/16) pero no Rosenkrantz (de ahí es "CEPIS", suspendiendo aumentos de tarifas, tabulado lógicamente en contra).

Tal como en la búsqueda de casos "relevantes", el concepto de caso "políticamente perfilado" es en algunos casos muy claro (el citado "CEPIS") y en otros argumentable. Esto es también un work in progress: quedan invitados a sugerir omisiones y falsos positivos en la lista.

Las listas alternativas que podrían hacerse variarán, pero esa variación -hipotetizo- no va a arrojar resultados muy distintos, no afectará estructuralmente las tendencias que podemos ver. Que quede claro que aquí usamos números -no queda otra- pero no estamos midiendo estaturas, sino que los usamos como forma de aproximar perfiles y advertir tendencias.

Lupa sobre la última ola. Un dato significativo de la Corte actual es que de los seis fallos "en contra" que aislamos, cuatro son de los últimos tres meses (y posteriores a la elección de Rosenkrantz presidente).

Repasemos esos "recientes" fallos en contra:
  • Fallo a favor de La Pampa por reclamos de coparticipación, de noviembre 2018;
  • Unión Cívica Radical de la Provincia de Santa Cruz. de diciembre 2018;
  • Blanco. Luicio Orlando c/ ANSES (fallo en la actualización de jubilados), también de diciembre 2018, 
  • Unión Cívica Radical - Distrito La Rioja y otro s/ acción de amparo, de enero 2019 (sobre la consulta popular para aprobar la enmienda). 
El dato parece ser un filón para suspicaces: la anomalía parece demasiado coincidental para ser mero "ruido", y puede  ser interpretada como una (incipiente) "señal".

El hecho de que se hayan agolpado tres de ellos a fin de año tiene una explicación apta para ingenuos pero que a la vez es un poco navaja de Occam: son fallos que se fueron trabajando durante el año y había que dejar resueltos antes del receso para no acumular stocks de pendientes. En el otro había, en efecto, una urgencia en tratar y resolver.

Y una explicación apta para estrategas: se tenían "a la firma" desde hace mucho tiempo atrás y estaban on hold. Parafraseando a Fayt: cronoterapia. Manejar el timing de fallos (sean estos favorables o no) es algo que nuestras estadísticas no captan, pero es una forma obvia de muñequear el partido. En particular, considero que no es nada correcto haber dejado viva la judicialización de dos elecciones de gobernaciones (con el asterisco de legitimidad que eso supone) por dos y tres años en Tucumán y en Santa Cruz.


Los jueces frente al gobierno

La Corte como institución es una cosa, los jueces que la componen son otra. Desde luego tienen diferencias en su nivel de afinidad. Muy notorias a veces: el siguiente gráfico es lo que habíamos calculado para el período 1984-2014 y mostraba un amplio espectro.

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Como se ve, no es lo mismo "Petracchi bajo Alfonsín" (85% de fallos a favor) que "Petracchi bajo Menem" (48 % de fallos a favor del gobierno). Allí "K" agrupa los ciclos de NK y CFK. Los datos de ese estudio están en este post.

Si calculamos entonces los fallos sucedidos bajo el gobierno actual, los resultados de nuestra muestra de "casos políticamente perfilados", desglosados por juez, dan así:

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Podemos ver qué pasa con los tres jueces que ya estaban en la Corte. Si comparan este gráfico con el anterior, verán a Highton "bastante parecido" a su ratio en el ciclo K en este rubro. Y a Lorenzetti y Maqueda entre cinco y diez puntos "arriba" (considerando que "arriba" es "más a favor"). Dicho lo cual: esto es sólo para que tengamos un contexto de referencia, porque no es correcto presumir ceteris paribus ni homogeneidad en la naturaleza de casos judicializados en sucesivos gobiernos.

De paso, otra vez glosamos una parte con una aclaración siempre relevante:

Aclaración "de letra grande". Reiteramos aquí algo dicho ya varias veces en este blog. Rompe un poco los juguetes, será fastidiosa para mis amigos politólogos, y devalúa la importancia del post, pero es imprescindible, así que aca vá subrayada y en negritas: la sección de "casos políticamente perfilados" no es la parte mayoritaria, ni la más importante, ni la más interesante, de lo que ocurre en una Corte Suprema. Casos importantísimos como Riachuelo Matanza, Halabi, FAL, Ekmekdjian c. Sofovich, Ponzetti de Balbín, B-Rod c. Google, Fiorentino, González de Delgado (nombro esos, hay mil más), no tienen una adscripción política esencial, definitoria. 
Eso es relevante porque yo puedo discrepar con un juez en su comportamiento en el rubro de los "CPPs", y aún así opinar que es un gran juez por lo que hace en casos que están fuera de esa categoría. Y eso importa porque el "índice de oficialismo" aquí propuesto es una referencia de contexto sobre un juez, y no un "criterio de evaluación".

Usando estos datos, hay cosas que podría calcular, pero no he hecho. Dejo apuntada una que se me ocurre ahora: observar y hacer desglose por épocas de la "distancia" desde cada juez al "juez mediano" en términos de fallar favor/contra gobierno, lo que nos permitiría ver parámetros de "oficialismo relativo" en los jueces (y también medidas de "cohesión interna" entre la Corte).

Existen esas y otras diferencias entre los cinco jueces. que vamos a explorar en una segunda parte de esta serie de la Corte actual, sobre jueces y formas de resolución, en la que ya no nos centramos en los casos políticos y volvemos a enfocar al subconjunto de 108 casos (y en algún rubro sí vamos a usar "números totales" para cotejar y comparar). Post de enorme interés para abogados y observadores, con datos de quién vota con quién, etc.

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Nota al pie: acotaciones metodológicas

Algo más sobre fallos "favor" y en "contra" del Gobierno. Esta definición no se calcula sólo mirando los casos en que el Estado Nacional fue parte. Ejemplo hipotético para explicarlo: si un gobierno x hizo desregulación laboral como una de sus políticas públicas y alguien planteó la inconstitucionalidad de alguna de sus normas, es posible que ello se litigue entre el juicio que un despedido le hizo a su empleador. Y así  formalmente "el gobierno" no aparecerá nunca en la causa. Pero si el despedido gana el juicio y se declara la inconstitucionalidad, una de sus políticas centrales estará afectada.

Por la misma razón, computamos con esa lógica a favor y en contra casos en donde el litigio es de un partido de la coalición de gobierno, aunque no intervenga el Estado Nacional (como los juicios de UCR Santa Cruz y La Rioja, o el del Acuerdo del Bicentenario persiguiendo nulidad de elecciones en Tucumán).

En esto no computamos lo que representan continuidades de criterios ya "establecidos" dentro de un mapa jurisprudencial. De lo contrario, cada caso previsional o de reparación de daños que el Estado pierda se computaría como un fallo "contra el Gobierno". Por ejemplo: desde "Ramos" (2010) está establecido que el empleo público temporal no tiene derecho a la estabilidad en el cargo. Cuando la Corte lo reitera en "Galeano Torres" (de 2016) no volvemos a contar el caso como "a favor" del Estado. Contamos casos que tratan sobre temas nuevos o controvertidos, no cada una de las sucesivas aplicaciones de una pieza del stock jurisprudencial. Hacemos excepción de ello si el nuevo criterio tiene importancia de magnitud: tomamos entonces en contra el fallo que hizo lugar el reclamo de La Pampa por coparticipación, aunque esto era una plausible continuidad de los fallos que habían tenido otras provincias en 2015 (fallos que fueron anteriores a la asunción del presidente actual, y por ende no contamos en su período).

Como última aclaración metodológica: cuando desglosamos "por juez" relevamos su actuación en Casos Políticamente Perfilados y computamos como votos "pro-gobierno" la suma de (a) sus votos de mayoría en casos que se reputaron "favorables" al gobierno, más (b) sus votos de minoría en casos que se reputaron "adversos" al gobierno. Recíprocamente, se computan como "adversos" los votos de mayoría en casos desfavorables más los votos de minoría en fallos favorables.


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