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lunes, septiembre 30, 2019

Cargas dinámicas en el control de constitucionalidad: DNUs y regresividad.

Como dice un amigo Argentina es la Disneylandia del derecho constitucional, ese lugar donde todo lo que podíamos pensar "hipótesis de laboratorio" aparece enseguida en la escena de lo real.

Ejemplo máximo: la judicialización del fin de mandato 2015.

Hoy tenemos el DNU regresivo, nuestra pieza de análisis. Vean esto de @blogdelderecho para saber de qué estamos hablando.


Lo que ocurre es que nos interesa el tema en si, y también para traer dos temas que anticipamos en el titulo.


¿Se puede por DNU?

Primer análisis rústico: hay una lista de materias prohibidas para DNUs. Indices de ajuste de indemnizaciones NO ESTÁ en esa lista. Pero atención: esa es la primera parada, no la punta de riel del análisis de constitucionalidad.

Entonces si hay algo que esta mal ahí no es que esté mal "qua" DNU, sino que estará mal y lo seguirá estando incluso si se hubiera hecho por ley (o si el Congreso "ratificara" el DNU).

Los DNUs son modos permitidos, no prohibidos, de legislar (si no nos gusta esto ⇒ art. 30 CN).


Primera premisa: carga dinámica de la prueba del control de constitucionalidad.

Entonces, el análisis de un DNU es independientemente de su "forma" decreto?  Se analiza "igual" un DNU que una ley que diga equis cosa?

No necesariamente según creo. Aclaración: esto no está "completamente teorizado" por la Corte. Para una teorización imperfecta, ver "Risolía de Ocampo" de 2010.

Vamos a los fundamentos "basilares" (palabra que tanto gusta en la jerga). Una de las razones por las que le asignamos presunción de constitucionalidad a las leyes es que en ellas hay un proceso deliberativo que involucra dos poderes, dos cámaras, representación federal, etc.

Un DNU no tiene nada de eso.


Mi postulación es que un DNU tiene una presunción de constitucionalidad inferior a la de una ley formal. Sabido es que "es carga del que alega la inconstitucionalidad probarla", pero esa carga no es fija sino relativa y dependiente de la forma. Dinámica.

El caso de la "legislación discriminatoria" (jurisprudencia consolidada de la Corte: es prima facie inconstitucional establecer "categorías sospechosas" de discriminación) es uno. Este puede, debería, ser otro.


Segunda premisa: regresividad.

La segunda cuestión es el carácter regresivo del decreto. En dos casos de esta década comentados en este blog: ATE c. Municipalidad de Salta (recortes de salarios) y el caso del sindicato de Momo Venegas (RENATRE) la Corte usó la carta de la "progresividad" en el factoreo de análisis. Nos remitimos a esos posts para los detalles del criterio.

Pasado en limpio: la Corte dice que el control de razonabilidad de una medida supone razones especialmente contundentes para justificarla. En la práctica: la carga de la prueba de medidas regresivas está invertida y es el Estado que el debe probar su necesidad.


Entonces: ¿puede el presidente legislar esto por DNU?. 

En un sentido "débil", #Sísepuede. Publicado en el boletín oficial, un abogado de la ART lo usará en su escrito y será el del demandante el que deberá plantear su inconstitucionalidad.

Ahora bien, una vez que eso suceda, en términos sustantivos, en la óptica bilardista de Badman Holmes, toda impugnación del DNU encontrará al Estado teniendo que remontar DOS pendientes importantes en su justificación. Por su forma no-deliberativa, y por regresividad.


El fondo de la cuestión: ni por decreto ni por ley

Dejo de lado, por cierto, otro ángulo: lesión sufrida supone derecho adquirido a la indemnización según legislación vigente "en ese momento". No me interesa defender el problema retroactivo del DNU porque la inconstitucionalidad sería la misma si NO lo hicieran "retroactivo".

Y yendo al mero fondo de la cuestión: si el trabajador tiene que fondearse en el "mientras tanto" del siniestro a cobrar indemnización, lo que le va a pasar es que le van a cobrar tasas activas. No puede ir a pedir créditos a "Tasa RIPTE" (que lindo sería).

Consecuentemente, el ENORME gap entre la tasa activa y la tasa RIPTE implica que la indemnización deja de ser integral (tal vez no lo fue desde el principio pues "tarifa", pero aún asumiendo la lógica de la "tarifa" la vemos actuando con un menoscabo que materializa un daño adicional al del siniestro en sí).

Puede ser un problema para la sustentabilidad del sistema: si claro.

Formas en que el problema NO puede ser resuelto: jorobando al que sufrió el daño. • 47min La segunda cuestión es el carácter regresivo del decreto.

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