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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

domingo, octubre 11, 2009

Ley de Medios, el dia después


Ya está, la ley que lleva el número 26.522 (aquí link al pdf del boletín oficial, la ley efectivamente se publicó con las "notas" a là Código de Vélez, y creo que es la primera vez que eso pasa en la historia).

*

Las últimas semanas, el lobby se enderezó a denunciar las inconstitucionalidades en las que supuestamente incurriría la ley. Hemos tratado casi todas en los posts que escribimos antes (1. primer punteo de lectura del proyecto, 2. sobre los argumentos técnicos "constitucionales", que tuvieron su cuarto de hora, 3. sobre litigios y autoritarismo en la ley). Debemos agregar el link a esta nota de Bernardo Licht, en P12, que se enfoca en la cuestión de "derechos adquiridos" .

*

"Derechos adquiridos", caballo al que se sube, hoy mismo, Andrés Gil Domínguez en "Clarín", basándose en Ivnster Bronstein v. Perú (CtIDH 2001), pero el argumento inconstitucionalizante no funciona sin voluntarismo o fervor previo. A Bronstein Fujimori le revocó la nacionalidad peruana para poder sacarle las licencias, notoriamente no es lo mismo que un cambio legislativo. Tal vez sea necesario aclarar estas cosas porque a veces se citan fallos como si en ellos se hubiera dicho lo que el autor quiere decir, v.g., lo de que un permiso estatal "no puede ser limitado mediante una intervención legislativa posterior", como si la concesión tuviera un rango normativo supralegal.

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Ratificamos: aunque sea para algunos "la noticia esperada", no va a haber una gran demanda jurídica estructural que acabe con la ley, sí una cantidad finita de cuestiones dudosa que van a terminar dirimiéndose en la justicia, con resultado final salomónico (no justo: salomónico, i.e., con lógica de partir la diferencia entre pretensiones de la administración y pretensiones corporativas).

Si Argentina clasifica al mundial, de algo de eso vamos a estar hablando el jueves, en la UBA (18.30), con la gente de NBI (si no clasifica, Se Termina El Mundo, no hay mañana).

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Conceptualmente, es una ley "proteccionista", desde las asignaciones de espectro por tercios hasta las cuotas de pantalla y de emisión, pasando por la manía registral del legislador. Su implementación va a correr varios riesgos: el fanatismo y el ritualismo, de un lado, la negligencia, la aplicación selectiva, la desidia en el control, del otro. En cualquier caso: litigiosidad. Pero, la litigiosidad es también un buen síntoma: supone la existencia de una administración controlada por la justicia (del mismo modo que su no-existencia no necesariamente es una buena cosa: si no existieran las leyes laborales, no existirían los juicios por ellas; el hecho de que haya litigiosidad en el fuero laboral no debe ser tomado como un problema no previsto sino que es presupuesto por el propio sistema).

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No comparto demasiado las lanzas quebradas por las autoridades de aplicación "imparciales", "apolíticas", "técnicas", "autónomas". Miren cómo funcionan los concursos para provisión de cargos docentes en universidades nacionales, y piensen si con ese modelo vamos a decidir las licencias de canales abiertos en Buenos Aires. Prefiero una autoridad política clásica, con posibilidad de ser interpelada en términos políticos, sujeta al control judicial clásico. Nótese que técnicamente, no existe la posibilidad en nuestro sistema de crear una autoridad administrativa que no esté en el ámbito del ejecutivo que dependa del Congreso, como se reclamaban [Nota: lo tachado era la versión original del post, y es un concepto erróneo que bien me marcaron en un comment].

No comparto el optimismo frente al nuevo escenario de la ley que se respiraba en los spots oficiales: más trabajo, más voces, más competencia, más felicidad. Tampoco me voy a subir al tren del cinismo fácil, ni de las descalificaciones simplificadoras y economicistas, santificadoras de lo existente. Algo de lo que los 21 puntos querían va a suceder, pero no todo, no mañana, no sin accidentes, no sin -incluso- constataciones de que la legislación votada se quedó corta o se pasó de largo en sus ambiciones regulatorias.

*

El eje medios-libertad de prensa requiere algunas reformas más, que serán fáciles (despenalización de calumnias e injurias, proyecto que ya envió el ejecutivo) y otras fenomenalmente complicadas (regulación de la publicidad oficial siguiendo lo dicho por la Corte en "Río Negro S.A. c. Neuquén", acceso a la información pública). Lo dijimos la primera vez que hablamos del tema, lo repetimos ahora.

También se va a requerir, más vale, una regulación de la necesaria convergencia entre telefonía(s) y medios audiovisuales. Algunos decían que no hacerlo ahora era un defecto del nuevo marco regulatorio. Yo no estoy tan seguro, y en cualquier caso, no veía en ellos propuestas alternativas para hacer lo que reclamaban, y asumo que era más bien un rebusque para dilatar y negar el voto. Por otro lado, pienso que es mejor una transición legislativa escalonada, regulando primero servicios audiovisuales, y después el paquete específicamente digital que está menos maduro (y que va a suponer también, modificaciones necesarias en la ley actual).

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Mi valoración básica de esta ley es parecida a la que tengo de la reforma constitucional del 94: el origen responde a una cosa muy de coyuntura, el proceso es un poco accidentado (recuerden lo que se discutía en el caso "Polino"), tal vez haya algunas cosas que le sobraron y otras que le faltaron y otras que hasta están mal, pero aún así, si me dabas a elegir la v. 53.60 contra la v. 19.94, yo votaba a favor del update, quedó mucho mejor que la constitución vieja.

Las cosas son así en la vida, grandes revoluciones a veces parten de enojos puntuales, una señora que no quería viajar parada, o unos tipos que estaban en contra de las retenciones al te.

Tal como entonces, ese pulsión de coyuntura surfea sobre la ola de movimientos reformistas genuinos y más amplios (Consejo de Consolidación por la Democracia entonces, 21 puntos ahora).

Tal como entonces, la reforma normativa deja principios que deben ser especificados en normativas inferiores, cuya concepción y aplicación deberán ser rigurosamente monitoreadas.


*

La vida sigue, y cada quien tendrá sus prioridades. Ingreso Universal Ciudadano, nueva ley de Entidades Financieras. Yo tengo esta, que seguro no impulsará el Ejecutivo, pero que sí pueden fraguar las provincias en el escenario post-10 de diciembre: nueva ley de coparticipación. Pero es la figurita más difícil del album que nos dejó la Constitución del 94.

41 comentarios:

  1. A que hora el Jueves? En la facultad?

    Probablemente este ahí para escuchar el debate.

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  2. Gustavo: Sos grosso, sabelo. Por favor, circulá los datos de la charla así la publicitamos en labarbarie/ap. MEC

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  3. hoy te citó Mario Wainfield en su columna de Página 12.
    saludos,
    nec

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  4. Interesante tu concepto de "movimientos" reformistas genuinos y más amplios... me pregunto como haces para equiparar el movimiento negro detras de ms. rose y el consejo para la consolidación de la democracia, o los que están detras de los 21 puntos...interesante, sintomatico.

    Por lo demas, muy buenos y completos tus análisis como siempre

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  5. "Nótese que técnicamente, no existe la posibilidad en nuestro sistema de crear una autoridad administrativa que no esté en el ámbito del ejecutivo."

    Una cuestión menor: Me parece que eso no es así... Si el organismo forma parte de la administración descentralizada o es directamente autárquico (o autónomo, para los que entienden que habría diferencia entre "autonomía" y "autarquía"), no está en el "ámbito del poder ejecutivo" (Sí, ya sé, se puede llegar al Ejecutivo por vía del recurso de alzada del art. 94 del RLPA, pero es (creo) otra cuestión...)

    Saludos.

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  6. Anonimo,

    la analogía es por supuesto forzada, lo que quiero un poco cuestionar con eso es también el discurso de que las cosas bien hechas no se hacen "contra" algo, y sí, a veces se hacen "contra" algo.

    CV

    No es una cuestión menor, y creo que tenés razón.

    Reformulando: ¿podemos crear un ente administrativo que dependa del parlamento? Eso sí que me parece que no (y era lo que algunos proponían como desideratum). A lo sumo, podemos crear un órgano cuya composición incluya equis representantes designados por el parlamento. Y seguiría siendo, después de todo, "administración pública".

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  7. antes de que me ataquen los puristas, digo: "congreso", no "parlamento".

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  8. Alejandro Kafka11 octubre, 2009

    Gustavo:

    No soy abogado ni conocedor de cuestiones legales. Buscando informarme acerca de las implicancias legales de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual recalé en tu blog. Y me he convertido en un "fan" de saberderecho.

    Reconforta sobremanera leer tus equilibrados textos, en los que se revela el excelente uso de los conocimientos adquiridos que hace tu cerebro.

    Tan interesantes son tus trabajos que te he agregado a mis "favoritos" y te he citado (nombrando la fuente, por supuesto, como corresponde)en otros blogs donde he discutido acerca de la LSCA.

    Y hablando de citar, hoy has sido mencionado por Mario Wainfeld en su nota de Pàgina/12 (y no es la primera vez que ocurre).

    Felicitaciones y gracias por aportar al pensamiento, el razonamiento y la inteligencia.

    Saludo cordial
    Alejandro Kafka

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  9. Como siempre muchísimas gracias Gustavo por desburrarnos y aportarnos elementos.
    Ahora, quiero poner esta página en el blogroll de mi pasquín y no me lo permite, ¿tenés idea qué se puede hacer?
    Gracias

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  10. Ojo, es un viejo problema que nunca pudimos resolver, blogger no lo reconoce automáticamente, tal vez puedas probar metiendo a mano esta dirección que es la del feed:

    http://feeds.feedburner.com/blogspot/tqro

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  11. Gustavo: funcion{o perfecto. Muchísimas gracias.

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  12. Muy lúcido como siempre, y como siempre me pregunto si un blog tiene seguidores de king kong a Cook entonces el autor es ecuánime, es demagogo o un gran simulador. igual me inclino por el primero.

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  13. Alejandro Kafka12 octubre, 2009

    Bueno, pero no abuses :-)))

    Hoy, ¡otra vez citado en Página/12!

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  14. Hola! Gustavo, quiero pedir permiso para copiar tu nota en mi blog, por supuesto mencionando tu autoría y con el enlace correspondiente. Me podrías contestar? Gracias

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  15. Gustavo, en cuanto a si puede exisitir un organismo admnistrativo en la óribta del Congreso yo creo que sí es posible y de hecho la AGN funciona de esa manera. Digo esto, claro está, sin suscribir a la teoría de Marienhoff que distinguía entre administración central -a cargo del ejecutivo- y especial -que dependería del legislativo-.
    En cuanto a nota de Licht en P12, me parece que los casos que cita de tercera mano -arret del Consejo de Estado comentado por Jeze, comentado a su vez por Bielsa- no son comparables. Además de ser clarísima la razón de interés público frente a un cambio teconológico importante para que el estado modifique un determinado marco jurídico, es bastante discutible que la licencia de radiodifusión sea un contrato administrativo y aunque lo fuera sería aun más discutible reconocer al Estado ciertas prerrogativas implícitas -vgr. rescate-. Y respecto al autor, basta con leer la disidencia de Petracchi en la acordada de la Corte cuando lo designaron a cargo de la secretaría de impuestos - creo que está en Fallos 313-.
    Me parece que los argumentos a favor de la constitucionalidad del art. 161 son los que diste vos y que se sustentan en el principio de que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de un régimen normativo.
    Hernán

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  16. Hernán, está bien el apunte sobre los límites de la analogía entre los casos que comenta Licht y los que puedan surgir de la LSCA.

    En cuanto a la AGN, ocurre que es un órgano que tiene la particularidad de estar así habilitado en la Constitución, incluido en el capítulo del Poder Legislativo.

    Esteban y MEC, me dijeron que es a las 18.30 si no me equivoco, luego les paso la gacetilla completa.

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  17. Gustavo, un post muy instructivo! Me encantaría que el próximo tema en la agenda legislativa sea la coparticipación, pero esa ley plantea un juego de suma cero que necesita la colaboración de todas las provincias...por lo cual me parece directamente imposible pensar que todos esos actores logren un acuerdo para cambiarla.

    beso!

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  18. Gustavo:

    Realmente creo que era algo muy menor... Gracias por la "buena leche" de cambiarlo.

    He visto que en otros blogs (no los vamos a mandar al frente) cuando les discuten alguna cosa equivocada o inexacta del post (no me refiero a algo meramente opinable, eh) persisten TOZUDAMENTE en el error...

    Supongo que a los que querían convertir a la AA en una especie de versión local de las de "Indenpendent Agencies" convendría explicarles que tampoco es tan así que allí no tienen vinculación alguna con el Poder Ejecutivo...

    http://en.wikipedia.org/wiki/Independent_agencies_of_the_United_States_government

    Saludos.

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  19. Gustavo, muy buenos tus análisis como siempre.
    Es un tema espinoso, algunos como en mi caso hemos optado por ni hablar del tema mientras estaba el debate en el Congreso, aunque hoy estoy empezando a escribir algo.
    El tema es que cuando las reformas, como bien señalás, surgen por enfrentamientos puntuales y/o sectoriales y/o personales, es mejor abrirse del debate y esperar a la ley, para elogiarla o criticarla.
    Especialmente cuando pelean dos elefantes como en este caso (gobierno y grandes grupos) y uno teme ser la margarita que en su batalla pisotean, o peor aún servirle de lanza a alguno de los contendientes.
    Pero claro que las versiones 2.0 siempre son mejores, por lo menos son productos nuevos del consenso institucional, hijos de la época.
    Con respecto al análisis de nuestro común amigo Andrés Gil Domínguez, yo quiero defenderlo, aunque no lo necesite, en estos términos:
    *creo que hay una violación de derechos adquiridos, ya que había previsiones económicas indudables
    *eso no significa que no puedan destruirse esos derechos, ya que nadie tiene derecho al mantenimiento de un régimen normativo (como ya lo apuntaste vos y algunos seguidores) porque lo contrario sería que un beneficiado por una Administración pudiese resistir al interés general que se custodia con la ley
    *eso no quita que pueda haber lugar a indemnizaciones, ya que no a la derogación judicial por inconstitucionalidad de la nueva norma, pero el deber de reparar en estos casos es una consecuencia de mecanismos expropiatorios como son los que se aplican en estos casos, y no está mal que se haga, pero hay que saber que puede tener que pagarse...claro, para entonces los K ya van a ser un recuerdo, pero nuestros hijos terminarán trabajando para pagar con sus impuestos al Grupo Clarín
    * lo que sí no veo es cortapisas a la libertad de expresión, o sí las veo, pero son las que sufrimos los que no somos dueños de medios, ni lo seremos dios mediante ;)
    Sí acepto que, como constitucionalista, me he dedicado mucho al derecho administrativo, y quizás de ahí mi mirada.

    Un abrazo
    Domingo Rondina

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  20. CV,

    gracias a vos.

    Princesa,

    La Ley de Copa es de 1988 y tal vez fuera la última vez que se dio un escenario similar de gobierno "dividido" como el que vamos a tener. Pero claro, el problema es que los gobernadores se pongan de acuerdo entre ellos en la copa secundaria, lo cual es todo suma cero.

    Domingo,

    Es necesario advertir un dato esencial. Si el argumento es `el Estado puede, pero indemnizando!, entonces, el Estado puede, y no hay ninguna demanda de inconstitucionalidad, y sí en todo caso, varias de daños y perjuicios. Entonces, no vamos a un canal a decir que la ley es inconstitucional, simplemente advertimos del riesgo de las demandas y explicamos bien como funciona.

    Luego, si hacemos esto último, debemos decir que expropiación no es lo mismo que proceso de desinversión. Juguemos con un modelo a escala. Supongamos que vos tenés 100 taxis, te obligan a vender 50. Los vendés, recibís por eso un precio que se compone de activos físicos (lo que cuesta un Corsa) más un activo "jurídico" escaso (la licencia) menos los pasivos (deudas de patentes, etc.). Grosso modo, las previsiones que has hecho las transferís junto con la licencia, las ganancias esperadas también forman parte de su valuación. Si vos decís que hoy tu paquete de taxis (o de canales) vale 10 guitas, y fuera una expropiación o simple caducidad de la licencia, nos tendríamos que atener a lo que digan los peritos. Pero aquí no es necesario recurrir a ninguna valuación: lo que valen las cosas son los que por ellas pagan los mercados, y no sé si puedo reclamarle a la justicia por los cambios de precios que sobrevengan a partir de nuevos marcos regulatorios. En cualquier caso, y si así fuera, igual se acotaría entre bastante y muchísimo el rango y el quantum de las posibles demandas indemnizatorias.

    (No sé si usé este ejemplo antes acá, o en forma oral en la vida real, acepto posibles variaciones, asumo que hay una simplificación evidente en la analogía)

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  21. Gustavo: creo que estamos de acuerdo.
    Hay una indemnización evidente en puerta.
    Sí es cierto que no veo inconstitucionalidad, por lo menos mis dos neuronas disociadas no la advierten.
    Pero que hay daños, resulta claro.
    Por eso decía que hablaba más desde la óptica del derecho administrativo que del constitucional, ya que por ahí no advierto grandes problemas.
    Ojo, hay algunas cosas que no me gustan de la ley.
    Muchos de los defectos se deben a la intención del Ejecutivo (no sólo de éste, sino de todos) por cooptar los mecanismos de asignación de licencias. Aquí al igual que RG , yo soy partidario del principio madisoniano de armar estructuras más 'corruptorresistentes'.
    Y estoy convencido que muchos de los otros defectos se deben a la porteñización del debate, que en algunos casos degenera en unitarismo.
    Cuando tuvimos la ocasión en Santa Fe de organizar una conferencia sobre la LR desde nuestra Fundación Derecho Social con el auspicio de AVINA, trajimos a algunos de los autores del proyecto, que no son alfiles kirchneristas sino gente muy capaz y dedicada al tema (Loreti, Eliades, etc.).
    Y allí les planteábamos algunos aspectos propios de su mirada porteña (creer que impedirnos a las provincias recibir señales porteñas nos va a ayudar a desarrollar señales locales) que como desconocen el interior terminarán causando más daños que beneficios (en vez de ser esclavos de Clarín, que a tanta distancia es un amo compasivo, vamos a ser esclavos de nuestra burguesía local, de nuestros medios históricamente de cuarta que pasan chamarritas y baladas con comentarios pobrísimos, y de nuestros politiquillos de barrio que coparán la difusión local, mucho más barata que la nacional...). Vos en La Pampa entenderás de lo que hablo...
    Saludos
    Domingo Rondina

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  22. Gustavo, no es lo mismo un permiso que una concesión. El permiso es precario, y es revocable en cualquier momento por el ente público que lo otorgó. Las concesiones, en cambio, generan derechos subjetivos y no son revocables sin una causa legalmente prevista al momento de su otorgamiento.

    Una ley como esta, que los borra de un codazo, no será inconstitucional, pero es un caso de libro de texto de responsabilidad por actividad lícita.

    Sobre el tema de una autoridad que esté en el ámbito del Poder Legislativo, no entiendo por qué se lo vé difícil (ya quedamos en que no es imposible). La AGN la creó la Constitución, perfecto. Pero no hay ninguna norma constitucional que impida que una ley cree un ente que dependa funcionalmente de alguno de los otros poderes. Que los llamemos "administración pública" y por eso pensemos que quedan dentro de la esfera del PEN, sería caer en una trampa nominalista.

    La ley de presupuesto puede habilitar partidas para un ente del PL, con personalidad jurídica propia, y sin recurso de alzada. En muchas provincias ocurre que el PL está fuera de las leyes de procedimiento administrativo (ojo, esto es un problema, pero otro tema...), y una ley puede perfectamente excluir a ese ente de la LNPA. Pasa con las FFAA, la PFA, y nadie dice que sea inconstitucional...

    Saludos!

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  23. Querido Gustavo: Me parece que hay que distiguir entre los condicionamientos fácticos de un fallo y el estándar del mismo. Si siguieramos tu prédica, la CSJN en el caso"Simon" no hubiera podido aplicar el caso "Barrios Altos" de la CIDH porque los presupuestos fácticos no eran iguales. Si la Constitución tiene fuerza normativa, primero hay que analizar si la intervención legislativa en un derecho es proporcional o no a través de procesos constitucionales y luego ver los caminos condenatorios ordinarios de responsabilidad ílicita o lícita (en la cual reciente jurisprudencia de la CSJN reconoció que son viables el daño emrgente y el lucro cesante). Tengo ganados varios juicios en ese sentido. Por lo tanto, si tengo un derecho adquirido como parte del derecho de propiedad el Estado tendrá que esgrimir razones proporcionales que justifiquen una intervención limitativa. Por otro lado, es ilustrativo un fallo reciente de la CSJN sobre el tema derechos adquiridos (del acuerdo del 30/06/2009). Si distribuís el espacio audiovisual en tres partes, y a la parte privada comercial le impones cuotas altísimas de producción nacional (la cual seguramente desarrollará el Estado y el sector privado no comercial) estás limitando la libertad de expresión de forma arbitraria, porque por ejemplo la Metro que pasa música electrónica todo el día tendría que cambiar su esencia (al igual que la que pasa música clásica). Y esto se extiende al régimen de incompatibilidad de Tv abierta y cable, a la posibilidad de revisar las licencias cada dos años, a un régimen sancionador decimonónico, etc.
    Creo que la ley era necesaria y estoy de acuerdo en su parte estructural pero los puntos oscuros que presenta respecto la regla de reconocimiento constitucional me parecen peligrosos de cara a la historia argentina.
    Por último, vos sabes el gran aprecio que te tengo, por eso me atrevo a aconsejarte que mantengas la humildad pampeana que compartimos al realizar comentarios de otros autores y no te dejes embeber por la soberbia oracular gargareliana.
    Un fuerte abrazo, Andrés Gil Domínguez

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  24. Ulrich,

    * Está bien la distinción permiso/concesión (tal vez yo uso los términos indistintamente en la prosa coloquial del post). Hoy lo escuchaba a González Arzac diciendo que el licenciatario no es propietario, y que por eso no puede invocar la garantía de la propiedad; ese argumento, digámoslo, también patina, derrapa, vuelca.

    * Ojo, pero este caso sería un sui generis de ese libro, por varios condimentos: el primero de ellos es la diferencia entre anular/revocar una concesión (lo que supone "borrarlo de un codazo") y la mecánica de desinversión (que permite al titular negociar la transferencia a título oneroso). Por eso digo que esto cambia mucho la cuestión: primero, porque no afecta al universo de licenciatarios sino a los que quedan en superposición; segundo, porque -centrándonos ya en los aefctados- sería un enriquecimiento sin causa dejarlos que vendan y además reconocerles el valor de la licencia que vendieron. Entonces, la acción no puede ser por todo, sino por una diferencia, difícil de demostrar, con prueba a cargo del demandante.

    * A mi la figura de un ente administrativo que dependa del Poder Legislativo me hace ruido (no está entre las facultades enumeradas del 75, mientras que el 99 si parece darle la adminsitración al presidente, aunque podríamos usar el argumento de poderes implícitos del Congreso), pero igual un punto llegamos al terreno nominalista: si tiene partida propia y es autónomo y no hay alzada y los funcionarios los designa el PL, en la práctica será eso.

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  25. Hoy vi los carteles en la facu no lo podía creer... se me complica el horario pero voy a ver si me las arreglo.
    1930 es Esteban

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  26. Gustavo,

    Coincido con que es muy difícil probar esa "diferencia" entre el precio de venta que haga el concesionario de la frecuencia, y el que uno pueda creer que es un "precio justo" (algo de cuya existencia no dudo, estoy convencido que no existe!). Estoy seguro que, salvo quizás casos muy puntuales, esto no debería ocasionar problemas judiciales reales.

    Pero va a seguir haciendo ruido y llevará agua a los molinos de los grupos de medios: el plazo es muy breve, y sin una razón clara que lo justifique. Saturará el mercado de medios, forzando a una de dos opciones indeseables. Que se malvendan licencias (nadie me va a convencer de que el que las compre es mejor que el que las vende), o a afinar mecanismos defraudatorios más sofisticados. Un shotgun-deal no le conviene a nadie, salvo obviamente al que compra. Además, sospecho que los compradores nos van a sonar conocidos...

    Sobre el tema del ente del PL, cada vez creo más en que se puede! Y no creo que haya que recurrir a la peligrosa zona de reserva de la administración. Peores son los engendros de los entes "descentralizados" creados por decreto, y de ellos sabemos positivamente que no hay fundamento legal para que el PEN los haya creado...

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  27. Buenísimo el cruce de pampeanos!!
    Che, qué comen en La Pampa que salen constitucionalistas como los amigos AGD y GA??
    De a poco me convence AGD con algunos argumentos.
    Pero sigo convencido de que la alegación de inconstitucionalidad es más bien un desideratum, suprapositiva, basada en un juicio de razonabilidad axiológica, en un 'mejor hubiera sido' y (quizás estoy yo también decimonónico) sigo pensando que son temas no judiciables...
    En fin, aportemos todos un poco y quizás encontremos algo parecido a la verdad.
    ¡Y aguante la Internet y en especial los blogs!! Ahí sí que no hay ley que pueda afectar nuestra libre expresión. Dejemos a los canales, los diarios y las radios que se maten...
    Domingo Rondina

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  28. Gustavo:
    Desde mi posición de alumna de derecho (en razón de que me falta mucho por transitar y bastante que aprehender) quería preguntarte si, partiendo del ejemplo que le das a Domingo Rondina, si más que una indemnización por las modificaciones de precios sobrevivientes a un nuevo marco regulatorio – a lo cual, a tu respuesta de que no sería del todo acertado reclamarle a la justicia, adhiero – no sería conveniente que se reclame – porque no tengo dudas que por más “monopolio” que hayan ejercido, existe un daño – la pérdida de oportunidad al no poder seguir ejerciendo el derecho que le da la licencia otorgada? Y, en caso de que esto no sea viable ¿todo se acota a la vía expropiatoria a la cual el Estado hecha mano subsanando lo que “cree” a su justo modo?

    Domingo:
    Comparto la idea de que toda esta disputa se da en el ejido porteño desatendiendo un poco la acotada influencia del interior que, si bien en la mayoría de los casos rosa la vulgaridad – compartiendo con lo que expresas vos – ¿No crees que ésta tan controvertida ley no es un punta pie para que esa insignificancia comunicacional del interior tenga un espacio (no te digo todo) para lograr un desarrollo y llegue a algo que, por más pequeño que sea, por lo menos tenga cierta decencia?

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  29. Hola Belén!!
    Cómo están los pampeanos!! Ahora suman a las mujeres de La Pampa!!
    Yo creo que el desarrollo se da por la competencia.
    En Santa Fe los programas de radio, de tele, y los diarios, empezaron a modernizarse cuando tuvieron que competir con los que venían de Buenos Aires.
    Se dieron cuenta que la gente prefería otros formatos a los que estaban acostumbrados ellos a darle. Y tuvieron que mejorar.
    No creo que privarnos de la competencia sea nunca un medio de crecimiento.
    Es como cerrar las aduanas para que la producción nacional crezca, y entonces somos esclavos de tipos que nos cobran cualquier cosa por productos de porquería.
    En fin... que nunca estoy de acuerdo con las medidas proteccionistas, y menos cuando implican cercenar no ya la libertad de expresión (que hoy por hoy poco la tenemos los ciudadanos por culpa de los grandes medios) sino la libertad de acceso a la información.
    Pero, insisto, existe internet, y seguiremos escuchando las radios porteñas con el winamp plugged on web... que siempre el deseo de informarse será superior a los límites del poder, y así fue como evolucionó la civilización, y no porque los poderosos nos hayan dado permisos...
    Abrazos de nuevo.
    Domingo Rondina (hoy, excesivamente participativo)

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  30. Andrés, mezclo diversos temas en orden diverso.

    * La idea de que es el Estado quien debe demostrar la constitucionalidad de lo que hace puede funcionar para ciertas clases de leyes "sospechosas" por tratarse de discriminacion racial, religiosa, etc. (de esto último, incluso hay un ejemplo en la misma ley). Pero si no es el caso la regla es que prueba el que alega la inconstitucionalidad: va a tener que ir Clarín a la justicia y argumentar por qué es irrazonable modificar la legislación que le ha permitido tener una operatoria cuasimonopólica en cable y 260 licencias distintas, demostrar que el proceso de concentración que hemos visto en los últimos diez años en realidad fue un movimiento natural, de modo que el legislador no tiene ninguna razón para encontrar ahí un problema.

    * El caso de las cuotas de producción: yo no veo ningún problema constitucional conceptual en las cuotas "de producción nacional" o similares. No me parece muy probable que -en el quantum de 30 % que la ley les pone- alguien logre demostrar que su rentabilidad se vea impedida por ello (la producción nacional es barata) o que implique cercenar su libertad de expresión, podemos pasar punchi punchi local con DJ Deró en la Metro, Ginastera en la Clásica, y cubrimos la cuota.

    * Lo de la posibilidad de revisar las licencias cada dos años es un fantasma muy mencionado con razón en la primera versión de la ley, que luego se aclaró en el actual art. 47 ("Preservando los derechos de los titulares de licencias o autorizaciones", "con el objeto de optimizar el uso del espectro por la aplicación de nuevas tecnologías").

    *. En cuanto al punto de la CtIDH: más vale, entiendo que no tiene que haber identidad de hechos sino analogía en los mismos. Sí, Barrios Altos es un caso análogo a las leyes de OD y PF en la medida en que conjugan crímenes de lesa humanidad y leyes de impunidad. Pero si partimos de Bronstein la analogía renguea (finalmente, claro, dirá que se afecta la propiedad del tipo, pero en Perú fue un acto claramente arbitrario del ejecutivo, que afectaba a un solo licenciatario, no un acto legislativo y general que tiene muy otra presunción de legitimidad).

    * No te habrás ofendido ni por eso, ni por lo de "se sube al caballo", son formas de decir blogales. Uno modula lo que dice en función del contexto, si estuviera en un contexto formal haría un poco como González Arzac, que hoy en la radio se refería a los demás como "el distinguido colega" y así.

    * Gargarella es "peleador" en el buen sentido de la palabra, me parece de una humildad absoluta que el tipo se enrosque en polémicas larguísimas, literalmente, con cualquiera que le discute en el blog. A mí me parece que la escena local (argentina) tiene un exceso de respeto por las formas personales, como si eso fuera a disimular al escaso rigor con el que los ves/oís pontificar en nombre de la Constitución, con lecturas interesadas, hiperbásicas y mal divulgadas. Nos falta más roce, más fricción (y por eso me interesan muchas veces posturas tuyas heterodoxas, con las que tal vez no estoy de acuerdo).

    Abrazo.

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  31. Ulrich, estoy de acuerdo con lo que decís, salvo cuando suponés una saturación en la oferta de medios en el escenario post-ley. Tal vez el problema es el hoy, con una oferta artificialmente obturada por la situación de concentración existente, no es una situación normal.

    Domingo, nunca se es excesivamente participativo (el lío lo tengo yo, que respondo). Creo que en el último punto das en el clavo: en diez años más, con tele digital satelital y convergencia de medios, todo lo que hoy más nos preocupa de los SCA (el cable y la tevé abierta "analógica") va a ser mucho menos relevante.

    Belén,

    No estoy seguro de entender tu pregunta. Pero te digo: cuando hablamos de "lucro cesante" lo estamos haciendo siempre en términos de "chances", vale decir, calculando que si te fue bien el último año no necesariamente se repetirá lo mismo en los subsiguientes, pueden crecer tus competidores, Grondona te saca el fútbol, mil contingencias (que, por supuesto, complejizan la valuación). Por la misma regla, un resultado de ejercicio deficitario no impide que vos le reconozcas chances de ganancia a futuro si la empresa tiene potencial.

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  32. Querido Gustavo: Varios puntos. En primer lugar, el principio de proporcionalidad presupone la constitucionalidad de una ley, pero esto no implica que uno pueda razonar diciendo que debe haber razones plausibles para la limitación o intervención en el contenido constitucional de los derechos fundamentales (poco me importa si es Clarín, La Nación o magoya, igual te recuerdo que este gobierno les prórrogo las licencias mediante un DNU cuando estaban de luna de miel y pensaba que Ulloa podía comprar parte del paquete accionario por dos pesos) En segundo lugar, el tema es establecer constitucionalmente si ténes o no tenés derechos adquiridos y cual es la garantía que la Constitución le depara. En tercer lugar, esta CSJN aplicó en numerosas sentencias fallos de la CIDH en donde existían grandes diferencias fácticas y normativas resaltando los estándares. En tercer lugar, la reforma constitucionalizó una economía de mercado y acá hay que preguntarse si es razonable que en una división del espacio audiovisual como la propuesta por la ley en donde el Estado y un sector con características similares que queda con el 66 por ciento al otro 33 le impongan cuotas de contenido y de producción tan altas porque la pluralidad queda muy limitada (aparte de que DJ dero es un plomo prefiero a HC o RC que no necesitan de cuotas para ser escuchados). En cuarto lugar, a mi me importan poco las formas porque escribo y vivo fuera de ellas desde que nací y me enfrento al poder sólo sin problemas (aunque sea un muy poder cercano con influciencia sobre mi vida y no uno lejano) pero vengo observando en la corriente oracular un asentado desprecio por el Otro lacaniano que no deja de irritarme porque hay varios que no pueden cruzar la Nueve de Julio un sábado a la madrugada y sin embargo en los blogs se viven riendo de los razonamientos ajenos. Por eso el consejo quizas paternal. Un fuerte abrazo, Andrés Gil Domínguez.

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  33. Gustavo. Entiendo que pueden existir autoridades administrativas que dependan del Congreso, aunque sean administrativas. Precisamente, el control que sobre ellas ejerce el Poder Ejecutivo es mucho menor. Ejemplos: AGN. Y un ente administrativo que en principio es competencia del Congreso: Banco Central. Un abrazo

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  34. En cuanto al tema de la autoridad administrativa en la órbita del Congreso, hay que aclarar que la AGN fue creada por la ley 24.156, de administración financiera -art.116-, en 1992. Después se constitucionalizó con la reforma del 94´. Y respecto a quien puede crear entidades descentralizadas, la ley 25.152 impone una reserva legal -en su momento, cuando De la Rúa creó el Sistema Nacional de Medios Públicos por decreto, se generó un contrapunto entre Bielsa, titular de la SIGEN y que sostenía que el decreto era ilegal, y Marcer, Procurador del Tesoro-. Pero aunque no lo digiera, desde el momento que la creación de un ente requiere, como mínimo, la asignación de presupuesto, se trataría de una facultad del Congreso (art. 75.8). Y si el lsgislativo puede crear estas entidades, bien podría establecer que funcionen en su ámbito (aquí podría jugar la facultad residual del 75.32).

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  35. Perdón por la burrada, en la última oración quise decir "dijera" y no "digiera", un horror por atolondrado

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  36. Alejandro Kafka14 octubre, 2009

    Gustavo:

    Hoy en Clarín, Marcelo Helfgot informa acerca de algunas desprolijidades que los legisladores han cometido en la redacción del texto de La Ley de Servicios de Comunicaciòn Audiovisual (http://www.clarin.com/diario/2009/10/14/um/m-02018571.htm).

    Obviamente, en sintonía con los intereses del gran diario argentino, la nota se orienta decididamente a empantanar la ley en el lodazal del escándalo.

    Desde el punto de vista del derecho, ¿hay riesgos de que la ley se vea menoscabada de alguna manera por esto, sobre lo cual los opositores acérrimos a la ley van a machacar sin dudas en los próximos días venideros?

    Gracias por la luz que puedas orientar hacia la oscuridad de los ignaros del derecho.

    Alejandro Kafka

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  37. Hernán y Poe, está claro -al menos consuetudinariamente, no sé si en la CN- que el Congreso crea entidades descentralizadas, autonómas, desde el BCRA a las universidades, etc., el punto es si puede hacerlas depender de sí mismo: a mi juicio, no. En fin, es un poco raro oír "una autoridad independiente que dependa del Congreso", o es independiente (y esto también tiene sus problemas), o no lo es.

    Andrés,

    Surgen temas pequeños en nota al pie, me gusta especialmente uno chiquito y muy colateral: ¿si HC o RC o DJD hacen remixes o como se llame eso, generan una obra nueva de autor nacional, que sería el DJ? (yo entiendo que sí, es intertextualidad!).

    En cuanto a la división en tercios, se trata de un parámetro más aproximativo que rígido, en cualquier la CN94 constitucionaliza muchas cosas y la "economía de mercado" es sólo una entre varias, por lo cual no lo veo como invalidante de un régimen donde se inserta a los privados "puros" en coexistencia con proveedores públicos y privados no gubernamentales, y éstos tengan reglas diferentes por su diferente naturaleza [Si vos me preguntás si yo lo hubiera hecho así, tengo serias dudas, pero no creo que este diseño sea inconstitucional].

    En los blogs hay algo de cancherismo, así como hay obsecuencia en muchas cátedras y capillas, son dramas de la vida y son formas de la autocomplacencia, que no quitan que que el tipo que no puede cruzar la 9 de julio a la noche nos dice algo en lo que nunca habíamos pensado.

    Listo, empieza el partido. Nuestro hombre es Di María, recuerden eso, abrazos.

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  38. Di María????????????? uy dió...

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  39. Alejandro Kafka,

    Perdón por la demora. Ese temita lo pensé poner en el post siguiendo la analogía con la CN94, pero se me había ido un poco largo. Resumo, la cosa es vagamente parecida al "artículo perdido" en Sante Fe/Paraná, que no estaba en el texto "jurado" en el Paraninfo al que le faltaba el 68 bis, actual 77 2ª pfo.

    Aquí y ahora: entiendo que no debe aparejar nulidades y que debe darse por válido el texto salvado con la fe de erratas, ya que los ajustes en la remisión no implican alteraciones normativas strictu sensu y los diputados habían facultado a la Secretaría a hacer eso.


    Anónimo,

    Di María no es el mejor jugador, pero yo tenía razón en querer que le fuera bien, era clave: el único enlace más o menos libre con movilidad y traslado, tapón de carrileros rivales, y la colectora para aliviar el muy cargado tráfico de Mascherano-Verón-Messi donde los rivales te ponen tres cabinas de peaje mínimo en cada avance. Necesitamos para el mundial el mejor Di María, o un equivalente (Dátolo del Napoli, Sabino Agüero del CASR)

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  40. Gustavo,
    Ademas de la AGN y la Defensoria del Pueblo, por ley la Procuracion Penitenciaria tambien es un organismo dependiente del Congreso Nacional, de hecho el art. 1 de la ley 25.875 esta claramente basado en la ley 24.284. De todos modos, en esta oportunidad tambien disiento con Andres, con quien en muchas oportunidades comparto puntos de vista. Creo que la analogia con Bronstein es imposible. El resto de los argumentos los han expresado muy bien otros comentadores. Felicitaciones por el blog, desde que lo descubri se ha convertido en un sano habito cotidiano, que me mantiene en contacto con nuestros intereses. Por cierto, un trabajo que tenemos pendiente los penalistas seria emprender una gran revision de todo el derecho contravencional provincial...
    Abrazo desde Italia,
    Roberto

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  41. amigos constitucionalistas con relación a las cuestiones debatidas (derechos adquiridos/responsabilidad del estado legislador) les recomiendo leer un artículo de García de Enterría que resulta muy esclarecedor: www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/2002_159_173.pdf

    en sentido contrario puede leerse a Cassagne http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/Cassagne/LA%20ESTABILIDAD%20DE%20LOS%20DERECHOS%20PATRIMONIALES%20EMERGENTES%20DE%20LAS%20CONCESIONES%20Y.pdf

    Está buenísimo la pasión con la que se discute en este blog!! Más aún que en el foro de hinchas de Atlanta, jeee.

    Miguel Licht

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