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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, marzo 15, 2011

Radio Continental: segundo fallo de la Corte sobre el abuso de jurisdicción cautelar

Escrita en 40 minutos, esta es una primera impresión del caso que falla la Corte en este día patrio. Tal vez haya algo más relevante dando vueltas, anécdotico o central, o alguna posible derivación que no vimos.


El caso

Radio y Televisión Trenque Lauquen S.A. es la empresa que opera LU11, una AM regional. Cuando en 2004 el grupo Prisa adquirió el paquete de Radio Continental (AM+FM) peticionó y obtuvo una cautelar en la que se le ordenaba al Estado Nacional que se abstuviera de autorizar la transferencia de la licencia que hasta ese momento tenía Telefé S.A.

La actora tenía un buen caso porque la ley de radiodifusión entonces vigente (22.285) y la ley 25.750, de preservación de bienes y patrimonios culturales prohibía que sociedades extranjeras fueran propietarias de las licencias en cuestión. No escapa a fuentes bien informadas que Radio Continental es de PRISA y que PRISA es de un grupo empresario español.

(Digresión: el planteo de los adquirentes es que hay un tratado aprobado por ley que otorga a las empresas de Estados Unidos el mismo trato que a las empresas nacionales, entonces adquirió el 30 % a través del sello argentino de PRISA, la sociedad CARSA -las leyes permiten ese porcentaje de propiedad extranjera-; y el 70 % restante a través de un sello de una sociedad GLR constituida en Delaware, EUA. Pero no es muy facil abrir el google y probar con palabras al azar, como por ejemplo, "GLR Networks is part of PRISA Radio, holding company for Grupo PRISA’s radio assets", a ver si sale algún resultado. En resumen, corriendo el velo societario queda muy claro que hay un problemita de papeles con la adquisición).

Las sociedades adquirentes y el COMFER apelaron, la Cámara confirmó en 2007, desde entonces el caso pasó a la Corte Suprema, donde está para resolución desde el 3 de agostó de 2009 cuando dictaminó la Procuradora Monti (PDF del dictamen).

Hay que decir que los apelantes tenían razón en una cosa importante (que es común a las cautelares contra el Estado que analizábamos también aquí a propósito de la cautelar sobre fusión de Cablevisión). Con razón, en el recurso decían que este tipo de cautelares "son autocontradictorias", "porque, por un lado, dispone que la medida cautelar durará hasta que se dicte el acto administrativo que cause estado y, por el otro, se impide continuar el procedimiento administrativo en el que se debe dictar ese acto".


La sentencia

En este post, cuando digamos "la Corte", hablaremos del voto firmado por tres jueces:  Lorenzetti, Maqueda, Zaffaroni, dijeron (1) que la Corte podía revisar la cautelar objetada, y (2) que la cautelar en cuestión podía sostenerse pero supeditada a un plazo a determinar.

Fayt, Petracchi y Argibay votaron desestimar el recurso por la clásica causal de "no dirigirse contra una sentencia definitiva". Esto genera un problema, ya que son tres votos de igual peso que los anteriores -y no contienen la doctrina de revisión y limitación de cautelares-.

En disidencia, Elena Highton votó por revocar por razones más o menos coincidentes y ampliatorias del dictamen de la Procuración: la cautelar había estado mal concedida, ya que parecía dictarse "con el único respaldo de tener por válidas meras manifestaciones de la peticionante" (otro problema recurrente de las resoluciones en materia de cautelares).


La secuencia del caso es curiosa. Fallo de la Corte de por medio, PRISA todavía tiene cautelar en su contra (lo cual se aplica a la sucesora del Comfer, la AFSCA, que todavía no puede seguir con el procedimiento de autorización, cosa que si hiciera tendría un resultado que no cuesta mucho pronosticar adverso a la operación de PRISA). Pero ahora parece que no puede durar sine die. Lo cual nos remite a lo que sigue.


Procesal 101 - Las cautelares son provisorias

"La esencia de las medidas cautelares es su provisionalidad", recuerda el Cons. 5º. La Corte reconoce que si bien "en teoría" es así, "en el ámbito del derecho vivo que emerge del ejercicio jurisdiccional ... las medidas cautelares tienden a ordinarizarse, es decir, a caer ellas mismas presas del fenómeno que procuran remediar, esto es, que el paso del tiempo convierta en tardía e inútil la decisión cognitiva. Esto borra su esencia misma, pues hace desaparecer su provisionalidad, dado que la medida cautelar agota o suple en buena parte el contenido mismo de la pretensión jurídica e impulsa al peticionante a prolongar indefinidamente por todos los medios procesales a su alcance la decisión cognitiva de fondo, que llega cuando carece de toda importancia". Como dijimos alguna vez, concedida sobre la cautelar, el litigante que primereó va a hacer tiempo sine die, ya que en la práctica tiene algo igual o incluso mejor que ganar el juicio, porque si hubiera ganado, las apelaciones siguen un proceso de revisión bastante mecánico, mientras que la cautelar le da un montón de margen para dilatar el proceso. Recordemos que en el proceso civil "dispositivo" se va al ritmo de las partes.


Primer atisbo de distinción: daños reparables e irreparables.

¿Cómo ejercer el control del abuso de jurisdicción cautelar? La primera aproximación de la Corte distingue dos familias de casos: "en casos que recaen sobre "un daño irreparable", "debe ser muy cuidadosa la jurisdicción y en casos muy excepcionales puede llegar hasta a sacrificar en buena parte la provisionalidad de la medida en función de la naturaleza de los intereses y bienes jurídicos en juego." Pensemos en una cautelar que concierne al derecho a la salud o al ambiente.

Pero estas consideraciones "no rigen cuando se trata de daños reparables (como pueden ser los intereses puramente patrimoniales en demandas contra el Estado)". La aclaración con paréntesis es muy significativa y demuestra el amplio alcance del criterio (obvio, no basta con que el Estado sea el demandado, sino que lo que importa es que esa demanda persiga "intereses puramente patrimoniales").

En este campo, dice la CS, "las medidas cautelares deberían ser cuidadosamente limitadas en el tiempo, mediante plazos razonables, adecuados a las características particulares de cada supuesto, atendiendo en especial al gravamen que la medida pueda causar a su sujeto pasivo, a la naturaleza del proceso o acción en que se la impetra, al alcance de la prolongación excesiva del proceso en comparación con la pretensión de fondo, etc."

Generalidades, factores polinómicos, prudencialidad y sana discreción. Parámetros debatibles pero en cualquier caso, judiciables. Hay un criterio y un estándar, seguramente amerita depuraciones ulteriores que siempre serán insuficientes.

En definitiva: la doctrina de la CS confirma y abunda (un poco) en lo dicho en octubre cuando mantuvo "con un asterisco temporal" la cautelar de Clarín contra la Ley de Medios (fallo que vimos en este post). También da un resultado cantado (aunque temporalmente incierto) al intento de escape que el juez Carbone -responsable de ese proceso- intentaba en noviembre del año pasado (post aquí). En algún momento de este año o del que viene habrá más novedades, de modo que estamos en tránsito hacia una trilogía de casos importantes de la CS sobre el abuso de jurisdicción cautelar.


El factor T: una buena cautelar puede convertirse en mala. La fijación de un "plazo razonable".

Notable afirmación: la Corte no parece decir que la cautelar estuvo mal concedida (digamos eso para describir el argumento de la Procuración y de Highton), sino que la cautelar ya está durando mucho. Por eso no determina revocarla, sino que se fije "un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar" y (como ocurrió con la cautelar de Carbone a Clarín) que si los jueces de la causa no lo hicieran, los afectados por la medida podrían requerir la fijación de ese plazo.


En el considerando 7º segundo párrafo dice "el derecho que fue originalmente ejercido en forma regular y con respaldo jurídico, se ve desvirtuado de los propósitos y fines para los que fue concebido, ocasionando de esta forma un daño procesal a una de las partes que interviene en el pleito. Se configura así un supuesto de antifuncionalidad,que no encuadra estrictamente en la mala fe procesal pero constituye un abuso del derecho que no debe ser tolerado por los magistrados, a quienes el ordenamiento procesal les impone el deber de dirigir el procedimiento y velar por el adecuado cumplimiento de los deberes de lealtad, probidad y buena fe (confr. art. 34 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)".

Consecuentemente, el argumento es invocable por todo aquel aquel que tiene un caso con cautelar adversa, incluso cuando esta cautelar haya sido "confirmada" por la Corte Suprema.

O al menos, parece contar con buena chance de que así lo vean tres de sus siete miembros.



Lnks

- La nota del CIJ, con el PDF del fallo ["Radio y Televisión Trenque Lauquen S.A. —Inc. Competencia— c/ E.N. s/ medida cautelar (autónoma)"] para descargar.

- Nuestra opinión sobre las cautelares, de modo más general, está glosada en este post.

- Nuestro reconocimiento al comentarista Hernán que salvó un error de lectura en el fallo, ahora ya enmendado.

13 comentarios:

  1. Gustavo, me parece que hay un error en el post. El voto de Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni es por la desestimación de los recursos extraordinarios, con lo cual la cautelar en contra de PRISA se mantiene. Agregan, siguiendo la tónica del fallo sobre la ley de medios, que la cautelar no puede durar hasta la eternidad. De esa forma, la mayoría habría quedado conformada con el voto de Argibay, Petracchi y Fayt que van por rechazo liso y llano. Y en disidencia iría Highton que está por la revocación de la medida.
    Otra cosa, aunque la verosimilitud en el derecho puede ser bastante fuerte no veo cuál es el peligro en la demora para la actora. Ese punto está bien desarrollado en el voto de Highton donde dice que no bastan las meras manifestaciones de la parte. Además, si se tiene en cuenta que la autoridad administrativa no se pronunció acerca de la transferencia de la licencia no se si el caso judicial no es prematuro, como pasó en la fusión de Multicanal-Cablevisión.
    Tengo la impresión que todo esto fue generado por la propia Prisa para cohonestar una situación de hecho bastante irregular. ¿A vos te parece que una radio local de Trenque Lauquen puede contratar a JC Cassagne? Ya el hecho de que el fallo de Cámara sea de la misma Sala que resolvió el tema de la fusión de Multicanal-Cablevisión me da que pensar.
    Hernán

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  2. Hernán. Tenés razón. Edité el post corrigiendo el error.

    Me llamó también la atención lo de Cassagne por la actora. Tengo otra hipótesis al respecto.

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  3. 1. Lo que parece insostenible es la legitimación activa de la actora (como señala Higton) y, por ende, la existencia de un caso.
    ¿Cuál es el derecho subjetivo de RyT Trenque Lauquen?

    (Gran parte de las cautelares se caerían si los jueces revisaran si hay caso y la legitimacióna activa; en realidad, deberían hacerlo... ¿cómo habrá verosimilitud de un derecho hasta tal grado de paralizar la administración si ni siqueira hay un derecho subjetivo que de luigar a una acción?) Es el caso de la cautelar del G Clarín, aun cuando no fue bien planteado por el estado.

    2. La CS nuevamente fue ambigua. Dijo parte de la mayoría (¿obiter?): ¡Qué mal las cautelares sine die, que, además, son flojitas de papeles, etc. etc.! Pero LA CONFIRMÓ! Al menos Petrachi y Cia. dijeron poco, más digno.

    VS

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  4. Gustavo,

    Como siempre, harto interesante lo tuyo. No conocía el caso y tu análisis es impecable... casi impecable.

    Se que mi pregunta se va un poco de tu foco pero ¿Por qué corres el velo societario? Es decir ¿Por qué sostenes que la adquisición está algo floja de papeles?

    Tal como yo lo veo, parte de la compra la realiza una empresa americana. Vos sostenes que la controlante es PRISA y que descorriendo el velo societario, están flojitos de papeles. Pero el velo societario solo debería descorrerse si se dan los supuestos del Art. 54 in fine de la ley de sociedades. Y acá la operación es légitima.

    Ello sin perjuicio de que me parece que la ley de bienes culturales es un mamarracho dado que se dictó con nombre y apellido; no contempla sanciones ni tiene autoridad de aplicación.

    Perdon que me vaya del tema pero no todos los días leo algo referido -aunque tangencialmente- a la ley de bienes culturales y ¿Te dije que la detesto?

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  5. feliz cumple GA!

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  6. Gustavo
    antes que nada, Feliz cumpleaños!
    al igual que el comentarista anterior, yo tampoco comprendo por que corrés el velo societario. además, el propio tratado contiene una cláusula de escape por la que cada Estado se reserva el derecho a denegar a cualquier sociedad de la otra Parte los beneficios del presente tratado si (a) dicha sociedad está controlada por nacionales de un tercer país y si dicha sociedad no tiene actividades comerciales importantes en el territorio de la otra Parte o (b) está controlada por nacionales de un tercer país con el cual la Parte denegante no mantiene relaciones económicas normales.
    creo que ninguno de los dos supuestos se cumple en este caso.
    ademas, tenemos tratados del mismo tipo que el celebrado con EUA con la mitad de los paises del mundo, incluido el Reino de España.
    un tema similar, que involucraba el TBI con EUA y la ley de bienes culturales fue resuelto en el caso del APE de Cablevision (dato para el admirador de la ley)
    (este comentario fue escrito en 40 segundos, y solo a los fines de enriquecer el debate, asi que puede ser que exista alguna posible derivación que no vimos).

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  7. Gustavo, antes que nada feliz cumpleaños. ¿Vos pensás que detrás de Radio Trenque Lauquen está el gran diario argentino? Es una hipótesis que escuché hace un rato, partiendo de la base que JC Cassagne también es abogado del grupo en el tema de la ley de medios. Parece factible, teniendo en cuenta, además, que enfrente estaba Mairal, a quien no en una trenza como la que imaginé en mi primera lecutra del fallo.
    Hernán

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  8. No pienso eso, Hernán. Puede haber otro grupo nacional atrás de RTL.

    Gracias por el saludo (ojo, cumplimos ayer, 15/3)

    Correr el velo es necesario para entender los hechos del caso (no son dos sociedades distintas, es una ingeniería societaria que armó PRISA). Después decidimos si esto tiene o no consecuencias legales.

    Pregunta: ¿los TBI -como leyes generales y anteriores- tienen aplicación en el contexto de lo que se regula en otras leyes específicas y posteriores, o no?

    Al analizar el concepto de trato nacional en el contexto del TBI con EEUU, el fallo del ape de Cablevisión (utsupra citado) dice que sí:

    http://fallos.diprargentina.com/2009/04/cablevision-sa-s-acuerdo-preventivo.html

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  9. 1.- Me parece que conocer quién tiene el control societario (33 LSC) no es "correr el velo societario".

    "Correr el velo" es desestimar la perona jurídica para imputar consecuencias (en general la responsabilidad patrimonial) al dueño de facto o de iure de la sociedad impidiendo que se ampare en la limitación de responsabilidad ( 54 2da. LSC).

    2. para qué se habrá dictado la Ley de Bienes Culturales si se habían firmado esos tratados infames, que hasta admiten la prórroga de la jurisdicción (pobres Matienzo, Freire Romero, etc.) con casi todos los países? Ni eso hizo bien Clarín...

    3. Arballo: El argumento de Highton es mucho más fuerte que el que reseñás: dice que es manifiesta la falta de legitimación activa.

    vs

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  10. Gustavo
    me parece que no existe mas que una respuesta posible. los TBIs -como todo tratado- tienen jerarquia superior a las leyes (ekmekdjian c sofovich entre otros, y despues 75.22 CN ver. 94), razon por la cual a menos que se los denuncie siempre van a prevalecer sobre cualquier ley posterior, general o especial.
    para que sirven los TBIs -y si son o no infames- es una discusion eterna. pero el estado pactaba la jurisdiccion de los tribunales extranjeros mucho antes de su existencia.
    gracias por la cita (yo no habia puesto el link para no ser acusado de spammer)

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  11. pactaba tribunales extranjeros pero, en general, no era admitiendo que litigaran empresas o era cuando actuaba como sujeto de derecho privado. Sugiero leer el dictamen de la PGN (Freire Romero) en "Sargo" (1973). También a Matienzo.

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  12. anónimo
    parece que hubieras escrito la acusación a Boggiano. seguro que cartellone tambien te parece espectacular.
    me parece que la visión de mi insigne coterráneo sobre el arbitraje ha quedado un poquito desactualizada. y tu sugerencia me parece un tanto soberbia. para el caso, yo también podría sugerirte algún material de lectura para que actualices tu visión sobre el arbitraje.

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  13. Julio:

    ¿leiste a Freire Romero? Es muy bueno. No me ofende que recomiendes algo para leer. Te recomendé un dictamen culto, con buen razonamiento, etc. No me parece irrespetuoso hacerlo.

    Yo estoy convencido de que es inconveniente para la Argentina prorrogar jurisdicción.
    La mayor inversión es indiferente a otorgarla, y que tribunales como CIADI ya demostraron ser un mamarracho. Fijate si Brasil cede jurisdicción cuando firma tratados? Si no me equivoco fimró muchos pero no los ratificó. Argentina firmó hasta no modificar legislación!

    Pdta. Supongo que no defenderás a Boggiano en Meller: una verguenza de cabo a rabo, con un voto para la ANTOLOGÍA, ni la Barecelona los hubiera escrito mejor.

    vs

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