saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, marzo 15, 2012

Aborto: lo legal, lo constitucional, lo decidible


Ya sabíamos que este fallo iba a salir, ya sabíamos qué iba a decir resolutivamente, el caso ocurre como el buzz de las presentaciones de productos de Apple, se va conociendo de a poquito y ello aumenta y magnifica la presencia mediática de la noticia. Luego de esa estrategia comunicacional no espontántea, no exenta de riesgos, si que virtuosamente ejecutada, ya podemos desde ayer leer F., A. L. primer caso sobre aborto que trata esta composición de la Corte Suprema (el de Romina Tejerina no fue un caso sobre aborto, sino sobre la tesis alienista) que -dejémoslo dicho ya desde el principio- nos parece uno de los fallos más celebrables, necesarios y postergados de la Corte más larga de todos los tiempos.

Para aclarar los tantos y decir de qué se trata: no es correcto decir que "despenaliza" el aborto. En rigor, establece la existencia concreta de un  "derecho" a abortar para las mujeres cuyo embarazo ha sido producto de una violación, y dirá que ese derecho no requiere permisos ni instancias de autorización judicial.

Veamos algunos de los detalles.



Una causa no abstracta: "expectativa razonable de situaciones susceptibles de repetición".

Al momento en que la causa llega a la Corte Suprema, el aborto que motivaba el caso ya se había realizado, con autorización del Superior Tribunal de Chubut. Vale decir, que la Corte decide sobre un caso que ya ocurrió, y no declara que la causa es "abstracta". Para ello recuerda un criterio que viene de los tiempos del caso de la objeción de conciencia de "Bahamondez" de 1993 (un testigo de Jehová que reclamaba su derecho a que se lo tratara médicamente sin transfusiones de sangre, caso que la Corte resolvió cuando la persona ya se había curado y no estaba más bajo tratamiento).

Nótese que el fallo va más allá del caso concreto no sólo en términos de "estímulo", sino en términos de "respuesta", cuando exige políticas positivas a futuro: la reglamentación y sanción de protocolos, la asistencia a las víctimas, y una política de información y capacitación. Algo de esto había hecho la Corte también, saliendo de la sentencia, en "Arriola", al establecer la inconstitucionalidad de la incriminación de tenencia de estupefacientes para consumo personal, reclamando políticas públicas al respecto. La diferencia es que las políticas públicas de "Arriola" parecen mucho más vagas, y menos relevantes, que las que ordena en "F. A. L."..


La argumentación legal

La punta del iceberg tiene que ver con el art. 86 del Código Penal, que dice que "el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible" en dos situaciones:

> 1º "Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios". 
> 2º "Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto".

Esta segunda hipótesis -que se ancla en lo que resaltamos- tiene dos formas de leerse y va a depender si lo hacemos de corrido o nos paramos un instante en la "o" roja.

La primer versión será la que presupone que está legislando en forma conjunta violaciones y "atentados al pudor" referentes siempre a una sola subclase de víctimas ("mujer idiota o demente", terminología arcaica de nuestro Código para aludir a personas con retraso o alteración de facultades mentales).

La segunda, la que presupone que esta suerte de eximente de pena alcanza a) a todas las violaciones, y b) a los embarazos que afectan a mujeres incapaces (supuestos que aparecen tabulados como "atentados al pudor", no siendo propiamente "violaciones" en la medida en que la incapacidad de la víctima hace irrelevante el consentimiento).

La última es la que adopta la Corte, explicando que la idea de que ahí hay dos supuestos distintos queda clara al seguir la norma hablando de algo que se aplica a uno solo de ellos: luego del "en este caso", el C.P. especifica lo del consentimiento del representante legal, lo que demuestra que el mismo inciso asume casos donde las víctimas son mujeres con plena capacidad de darlo.


La (des)argumentación constitucional

La Corte podría haber construido su solución siguiendo estas pautas "interpretativas" (las dichas son las principales, algunas más subsidiarias aparecen en el fallo). Pero no hace (sólo) eso. Su construcción no es "legal" sino también "constitucional" y sigue bastante de cerca un recorrido que hicimos en este post de noviembre, cuando explicábamos la ausencia de una "bala de plata" argumental.

El fallo aborda en primer lugar  la previsión del art. 75 inc. 23 de la Constitución, que faculta al Congreso a sancionar un régimen de protección del niño "desde el embarazo hasta los 18 años" (art 75 inc. 23 CN). Dice la Corte al respecto que la competencia atribuida ahí es "a los efectos de dictar un marco normativo específico de seguridad social y no uno punitivo", y en función de ello esa norma no puede definir "la cuestión relativa a los abortos no punibles en general, y al practicado respecto del que es consecuencia de una violación, en particular". Agregará que incluso los constituyentes hicieron saber que no había asociación directa entre esa cláusula y el tema aborto.

Luego se entretiene citando la calculada ambiguedad de las fuentes internacionales, hace referencia al criterio de la Convención Americana (Pacto de San José) que protege la vida "en general, desde la concepción" (el subrayado es nuestro) y su convivencia amigable con países que permiten el aborto (cosa ya asumida por la Comisión Americana en el caso "Baby boy").

Hace -no podía obviarlo- hincapié en el caso de la Convención de los Derechos del Niño, punto sensible. La ley nacional que la aprueba incluye un artículo 2º estipulando que el artículo 1º de la Convención “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción”. Esto es un acto del Congreso argentino, pero es irrelevante para el Derecho Internacional. Un país no puede modificar o circunscribir interpretaciones para convenios internacionales en las mismas leyes que usa para aprobarlos, lo único que tiene relevancia son las "reservas" que tienen un régimen propio en el derecho de los tratados internacionales (y que el Estado argentino de hecho usó para una cláusula de la Convención que no era esta). Esa es la idea que la Corte implica, y que creo que está mejor expuesta en este post que en el considerando 13 in fine del fallo.

De paso, en el marco propio del ambiente de esa Convención encuentra la CS otro argumento corroboratorio para la irrelevancia: recuerda cómo el Comité de los Derechos del Niño "ha señalado que los Estados Partes —que no admiten el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violación— deben reformar sus normas legales incorporando tal supuesto y, respecto de nuestro país que sí lo prevé, ha manifestado su preocupación por la interpretación restrictiva del artículo 86 del Código Penal".

Más allá de las fuentes internacionales, la Corte auspicia esa conclusión por el criterio que propicia la exclusión de las diferenciaciones inválidas, una derivación del concepto más amplio de igualdad: "reducir por vía de interpretación la autorización de la interrupción de los embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental implicaría establecer una distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito que se encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún criterio válido de diferenciación, no puede ser admitida".

¿Por qué hablamos de una "(des)argumentación"? Porque mas allá de una referencia lateral al criterio de dignidad de la persona (criterio "que las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente ordenándoles sacrificios ... en beneficio de otras o de un bien colectivo") la Corte -con un criterio de parsimonia interpretativa- no está intentando construir o encontrar en la CN un derecho al aborto o una regla o criterio para discernir interrupciones admisibles de embarazos, sino que hace algo más modesto: explica como no debe ser interpretado uno de los supuestos del art. 86 C.N. Lo cual nos remite al ejercicio intelectual de intentar extraer afirmaciones positivas a contrario sensu de esas afirmaciones "negativas".


Consecuencias del fallo

Lanzados a esa compleja tarea, notamos que la construcción de la Corte se está apoyando recurrentemente en la preexistencia de un delito de violación.

Esto hace al menos dudoso que los argumentos dados a propósito del 86 inc 2º se pueden traspolar automáticamente para propiciar una interpretación "amplia" del 86 inc. 1º que prevé  los casos de aborto por riesgo a la salud de la mujer embarazada que no fue víctima de un delito de violación.  Mi sensación es que la Corte decidió aquí no hacer una doctrina para "todo" el 86 sino para una parte específica, que es la que reclamaba el caso -y convenientemente coincide con la que tiene mayor consenso plausible, para la sociedad e intramuros del tribunal-. Maximalista en algunas conclusiones (protocolos et al.), aquí no lo fue (esta es una constatación empírica, no un reproche).

A falta de señales contundentes, cabe suponer que la Corte no avanzará más que esto y que si hay próximos pasos, esos deberán ser pasos legislativos.



De cara a esos debates, entiendo la interpretación constitucional del fallo despeja el panorama para discutir el aborto y lo deja, como pregonábamos el año pasado, en el campo de lo decidible.


Links

- La crónica del CIJ con link al fallo completo.

- Recordando el episodio del Protocolo "negado" por el Ministerio de Salud de la Nación, podemos ver algunos protocolos vigentes acá.

- En el primer comment de este post, bonus track: un apéndice informativo sobre qué dice el fallo sobre el fin de las autorizaciones, la redefinición de los deberes médicos y el rol del Estado como garante.

- En Mitre, Ernesto Tenembaum entrevistó a la madre de la chica violada que generó este fallo. Audio de la nota acá.

- En contra del fallo, Freeland en Todo sobre la Corte. En el mismo blog, Morgenstern -a favor- dice que la Corte se toma el Derecho, y los derechos, en serio. Y, por el mismo precio, (un)comfortably numb por jlhaitou -otra visión crítica-. El cuarto de la serie lo escribe ahí Thury Cornejo (la corte como legislador positivo).

- Post de Rondina, a favor.

- Marcelo Alegre dice: Un avance esperado y promisorio.

- En Clarín, Mercedes Cavallo explica que la falta de protocolos no es obstáculo.

- Post de Gargarella. Contiene sólo el comunicado del fallo, pero hay +50 comentarios interesantes.

- Post de Gil Domínguez (es un artículo de La Ley)

8 comentarios:

  1. 1. La Corte dice que existe una práctica que califica de "contra legem", "fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales", que vendría a exigir cosas que no prevé la ley, en particular "la solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una violación". Esto, dice, "obliga a la víctima del delito a exponer públicamente su vida privada, y es también contraproducente porque la demora que apareja en su realización pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones seguras".

    2. La regla que adoptará la Corte en consecuencia es esta: "es la embarazada que solicita la práctica, junto con el profesional de la salud, quien debe decidir llevarla a cabo y no un magistrado a pedido del médico".

    3. En cuanto a la acreditación del delito, como el de violación es de instancia privada (sólo la víctima puede denunciar, y no está obligado a hacerla) establece que no se necesita más que una declaración jurada ante el médico: "cualquier imposición de otro tipo de trámite -observa la CS- no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal".

    4. Dice que es "el Estado, como garante de la administración de la salud pública, el que tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de poner a disposición, de quien solicita la práctica, las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura".

    5. Con este panorama aclarado, surge un deber de actuar para los médicos de actuar sin pedir autorización, algo que la Corte les estaría exigiendo bajo apercibimiento de "responder sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar".

    6. Se reserva además unas palabras para no obviar la existencia de casos de delitos "fabricados" (personas que declaran haber sido víctimas de una violación para ampararse en el 86 inc. 2º) y entiende que "el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos, —que a estas alturas sólo aparece como hipotético y podría resultar, eventualmente, un ilícito penal—, no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud".

    ResponderEliminar
  2. feliz cumpleaños gustavo!!!!

    ResponderEliminar
  3. El derecho a la vida a mi entender es el limite que no se puede quebrantar bajo ningun punto de vista... Quien defiende al por nacer? El trauma que sufre una persona violada es muy grande y traumatico alguien me podria decir a ciencia cierta si abortar para una niña no lo es? Habiendo tantas familias buscando la adopción, no hubiese sido mejor dar en estos casos una contension a la madre por estos 9 meses con ayuda psiquiatrica , psicologica tanto a ella como a la familia para dado el caso esa persona por nacer se pueda dar por ejemplo en adopción. No podemos nosotros decidir por la vida o muerte de una persona. El derecho de la autodeterminacion del propio cuerpo de una persona si se debe analizar pero bajo ningun punto de vista esta por encima del derecho a la vida. En todo caso una causa de justificación suficiente podria ser el caso en donde tanto la vida del por nacer y de la madre esten en riesgo cierto de vida, si se podria optar por un aborto para evitar la muerte de ambos, para prevenir un mal mayor. Me gustaria saber que opinan. Es positivo que la corte haya dado un derecho a las mujeres violadas que desean abortar . Pero me parece que si esto va abrir la puerta a muchos casos similares o ambiguos no es lo mejor.

    ResponderEliminar
  4. Estimados,
    Pero la Corte no se ha metido en forma expresa y contundente en el punto crucial del debate sobre el aborto. Para unos, la autodeterminación de la mujer, su libertad sexual y reproductiva es el valor a tutelar. Para otros, la vida del niño por nacer.
    La Corte debió decir si en el niño por nacer hay derechos que pudieran contraponerse con los de la madre violada que pretende abortar y luego ponderar tal situación.
    En verdad, en puridad, me parece que lo dice en forma implícita y cobarde: (i) aún después de la reforma constitucional de 1994 el art. 86 del CP sigue vigente + (ii) por el procedimiento instaurado, mediante mera declaración jurada, es posible que se filtren todos los casos de aborto: los que son producto de una violación y los que no, con lo que podría ocurrir que ya no hubiera más abortos punibles en la argentina, convirti´pendose todos los abortos en no punibles (sabemos que la sityuacuión y decisión son dificilísimas, pero una ves tomadas, la vía de atribuirla a una violación será la corriente, a no ser hipócritas).
    Por esto último creo que la Corte quedó en deuda.
    ¿Podrá una mujer con una gestación de ocho meses acudir al médico para abortar alegando haber sido víctima de una violación? Si la respuesta es afirmativa, chau debate. Si la respuesta es negativa, cuál sería el término de corte?
    Saludos,
    Esteban

    ResponderEliminar
  5. otro anónimo17 marzo, 2012

    "La Corte debió decir si en el niño por nacer hay derechos que pudieran contraponerse con los de la madre violada que pretende abortar y luego ponderar tal situación" ---> no, porque ya existe un artículo del código penal que legisla sobre eso y dice que en dos casos la vida del niño por nacer puede ser suprimida. En todo caso será tarea del Congreso cambiar ese artículo.

    ResponderEliminar
  6. Yo creo que el problema de este debate no es legal ni constitucional. En un punto no es ni siquiera si "aborto si" o "aborto no". A mi humilde entender la discusión pasa por otro lado: Cuando se considera que hay vida humana.
    Si se considera que es desde la concepción, el argumento de la discriminación en la igualdad de derechos de la mujer disminuida mental y la que no lo es, se cae porque no es que se discrimina sino que el principio es la vida y en el caso de la mujer retrasada se hace una excepción.
    De la misma manera, si creemos que la vida empieza desde que se da a luz, tampoco hay nada que discutir porque al no haber un tercero involucrado la decisión es pura y exclusivamente de la mujer.

    eso nada más
    Saludos

    ResponderEliminar
  7. Estimado Gustavo: gracias por la cita.
    Excelente el post, como de costumbre.
    Creo que a todos nos preocupa que la Corte haya circunvalado algunos debates, pero -a veces- está bien que haya justicia aunque no haya biblioteca...
    Saludos
    Domingo Rondina

    ResponderEliminar
  8. Pobres los médicos que sea vean en una situación semejante. Hacer el aborto de manera legal con solo una declaración jurada, o no hacerlo ante dicha circunstancia. En ambos casos creo que la decisión del médico resulta riesgosa, en el sentido que un juez pueda interpretar que actuó incorrectamente (pese al fallo de la Corte)y considerarlo incurso en un delito penal.

    No creo que sea razonable poner a los médicos en tal situación. No es su función y no es bueno que actúen bajo el miedo de que se considere que su actuar fue ilegal.

    Es imperiosa la necesidad de que el congreso regule este asunto para que exista una normativa clara, seria y moderna.

    ResponderEliminar

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |