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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, septiembre 22, 2017

La competencia federal en delitos *cometidos por internet*.

Federalizar

Ayer nos enteramos del caso "Toia" del 19.9.2017, sobre el que Clarín titulaba: "Fallo de la Corte: espiar el celular de la pareja es un delito federal".

En verdad, siempre estuvo claro que era delito, al menos desde 2008, conforme al art. 153 bis del C.P., introducido por la ley 26.388.

ARTICULO 153 BIS. - Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido. La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros.

Lo que no está claro es que sea competencia federal. La Corte al efecto se remite al dictamen de PGN (Casal), que hace suyo, y esta es su ratio decidendi:

Como bien sostiene la juez local, atento a que el usuario de la red social y el correo electrónico constituyen una "comunicación electrónica" o "dato informático de acceso restringido", en los términos de los artículos 153 y 153 bis del Código Penal, según la ley 26.388, cuyo acceso sólo es posible a través de un medio que por sus características propias se encuentra dentro de los servicios de telecomunicaciones que son de interés de la Nación (artículos 2° y 3° de la ley 19.798), opino que debe ser el fuero federal el que continúe conociendo en las actuaciones (conf. Competencia N° 778, L. XLIX, in re "Díaz, Sergio Darío s/violación correspondencia medios elect. arto 153 2° p", resuelta el 24 de junio de 2014).

En ese caso "Díaz" se sigue a su vez la doctrina del fallo "Jutton, Juan Carlos s/denuncia delito c/la seguridad pública", del 20 de noviembre de 2012. Luego seguimos el hilo hasta encontrar esta posible punta.

Si se debate la posibilidad de que el presunto acceso ilegítimo a una cuenta de correo electrónico podría configurar una violación de correspondencia en los términos del art. 153 del Código Penal, cuestión de exclusiva competencia del fuero de excepción y que el juez federal reconoce expresamente, corresponde a éste continuar la investigación, sin perjuicio de un posterior pronunciamiento en base a los resultados obtenidos. (CSJN en Turon Alaniz, Juan Carlos s/ infr. art. 157 bis. Competencia N° 1405. XL.30/08/2005, Fallos: 328:3324)

Como se ve, se hace allí una equiparación a la violación de correspondencia del 153 clásico, que se mantiene hoy aunque el delito ya tenga su norma propia: el 153 bis.

Federalizar, y sus problemas

No me convence el argumento federalizante, que dice que tal delito sólo es posible a través del uso de un servicio de telecomunicación.

Primero: el argumento prueba demasiado. Con ese criterio tendríamos que federalizar robo de bancos, porque BCRA los regula, etc (me dirán que esto es así en EE.UU.). O federalizar robo de frigoríficos, porque el SENASA los regula, etc.

En verdad, lo que hay que ver es si el delito fue CONTRA el "bien jurídico" que protege el sistema federal en cuestión. En este último caso de la Corte, no lo  fue. A miró mails de B y los copió. No se me ocurre un caso más "local". Y aún así, lo federalizaron.

Hay que tener en cuenta que el fuero federal es un fuero de excepción, y no puede ser ampliado por vía de analogías como estas, que implican que una cláusula constitucional queda subordinada no a una ley, sino a un criterio inferencial y de justificación precarísima.

Luego: al problema legal se le suma el problema práctico: causas como esta colapsarán los tribunales federales, que no las priorizarán. De modos que quedarán masivamente destinadas a la invernada en cajones y a su posterior archivo.

No sin antes generar una ristra de NUEVOS problemas, porque le da chance a jueces locales de intentar encajarle al fuero federal causas o fragmentos de causas en las que haya alguna parte del delito que se cometió por internet, generando conflictos de competencia que dilatan los juicios.

Y aunque ellos no lo hagan, es una dársena para estacionar una flota de chicanas de abogados que quieran elongar un juicio.


No federalizar

Ese criterio de la Corte de ayer es inconsistente con el que adoptó en muchos casos.

Por ejemplo, un precedente de este mismo año:
Corresponde a la justicia local que previno entender en la denuncia relacionada con el ingreso a una cuenta de la red social Facebook de un menor de edad si no es posible apreciar circunstancia alguna que surta la jurisdicción federal. -Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-. (N., N. s/ publicaciones, reprod. y/o distrib. obscenas, resolución del 27/06/2017, Fallos: 340:895)

Otro de fines de 2016 fijando competencia local para una estafa por homebanking:
Corresponde a la justicia provincial -y no a la nacional- investigar la denuncia efectuada a raíz del ingreso ilegítimo al sistema de home banking para realizar una transferencia de una cuenta sita en Ciudad de Buenos Aires a otra ubicada en territorio bonaerense si teniendo en cuenta los distintos lugares donde se desarrollaron actos con relevancia típica, esa jurisdicción se encuentra en mejores condiciones para continuar con el trámite de las actuaciones -ubicación de la entidad a la que se transfirió el tribunal y domicilio del titular- atendiendo razones de economía procesal. -Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite- Incidente Nº 1 - DAMNIFICADO: EDEN , ALEJANDRO RAUL NN: N.N. s/INCIDENTE DE INCOMPETENCIA CCC 042073/2015/1/CS00118/10/2016 Fallos: 339:1459

Por supuesto, creo que esta es la doctrina correcta. Pero el tema de competencia en "delitos por internet" es arena movediza, y la Corte no está ayudando nada a esclarecerlo.


En síntesis: para salir de este casuismo displicente, que parece despacharse siempre en consonancia con el dictamen del Procurador, la Corte tendría que elegir un caso en el que haga docencia, se explaye con sus propios fundamentos, y sistematice sus criterios (si es que el legislador no lo hace) porque es mucho lo que está en juego. 

viernes, septiembre 15, 2017

El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales

Que la sigla OIT no nos confunda: a pesar de estar elaborado bajo el "paraguas" de la OIT, este Convenio es un instrumento de alcance mucho más amplio que algo específico de materia laboral o sindical.

Siempre que surgen cuestiones relacionadas con pueblos y etnias que estaban acá ab origen (sobre el nominalismo "pueblos originarios" acaso puede leerse este escrito de Jorge Fernández Chiti que me recomendó S.A.), vemos una visibilización constante de la referencia del 75 inc. 17, que reemplazó al anterior art. 67 inc. 15 ( “proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo”).

Eso se cambió: desde 1994 el Congreso debe

17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

Menos conocida es la referencia al Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Hice una encuesta informal en twitter y la mayoría no conocía eso, ni siquiera entre quienes eran abogados. Aclaro que yo estudié en los 90 y nunca nadie me contó de su existencia en la Facultad. La influencia del Convenio 169 en la Constitución de 1994 se delata por ejemplo en el uso del giro "tierras que tradicionalmente ocupan", que viene del art. 14 del Convenio.

El Convenio 169 (es de 1989, y entró en vigor en 1991) es la evolución del Convenio 107 de la OIT (de 1957) y las diferencias entre ambos replican en parte el tránsito de la Constitución Argentina versión 1853 a la versión 1994: se pasa de un enfoque "integracionista" a un enfoque de repeto a la identidad étnica y cultural.

En cuanto a lo que Argentina respecta, fue incorporado a su derecho por ley del Congreso en 1992, y ratificado en el 2000 por el Ejecutivo, entrando en vigencia en 2001.

Para nuestro país es un Tratado Internacional, superior a las leyes, y aunque sin jerarquía constitucional (no forma parte del "numerus clausus" del art. 75 inc. 22, ni ha tenido una ley jerarquizante posterior), ha sido reconocido como de aplicabilidad directa (no "programática").

Además, una violación a este Tratado puede hacer incurrir en responsabilidad internacional al país y hacerlo objeto de un proceso en la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana.

La Corte IDH en efecto adopta la teoría del  corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, entendiendo que está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones), y por ello "considera útil y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la Convención Americana, tales como el Convenio No. 169 de la OIT, para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolución del sistema interamericano, habida consideración del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (es el pfo. 127 de Yakye Axa vs. Paraguay, sobre el que hablaremos luego).

Así, por ejemplo, si en el sistema interamericano debe interpretarse una cuestión relativa al derecho de propiedad, que está "genéricamente" protegido en el art. 21, y ello involucra un caso mas "específico" de propiedad indígena, ante la falta de referencias a ese supuesto en la Convención Americana se recurrirá a las pautas del Convenio 169.


Cinco temas del Convenio 169

No se trata de declaraciones en abstracto, sino de derechos bastante "especificados", operativos, que determinan obligaciones que los Estados asumen

  • Sobre "derecho de consulta".
6.1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
(a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; (c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 
 6.2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Vale decir: no es mero "te consulto para que hables y luego hacemos lo que yo quiera rapidito".


  • Sobre desarrollo
7.1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

  • Sobre el derecho consuetudinario indígena y sus formas de resolución de conflictos
8.1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 
8.2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. (...)
9.1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
9.2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

  • Sobre tierras
14.1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

  • Sobre educación y lengua
26. Deberán adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional.  
27.1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales. (...)
27.3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin. 
28 1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo. 
28.2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país.  
28.3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas. 

Materiales para estudiar el Convenio 169.

Hay un excelente trabajo de Christian Courtis (2009) que releva la aplicación del Convenio 169 en América Latina, pueden verlo acá, Pueden ver -la selección de casos es de Courtis- además la Guía de Aplicación que hizo la OIT también en 2009, cuando se cumplieron veinte años del Convenio.

La Universidad de la Patagonia San Juan Bosco publicó en 2015 un dossier sobre Propiedad Comunitaria Indígena, que trata el tema en diversos aspectos e incluye lógicamente muchas referencias al Convenio 169.


Jurisprudencia del Sistema Interamericano

La Comisión IDH tiene frondosa aplicación del Convenio 169, incluso en referencia a países que no la han aprobado (ver por ejemplo “Comunidades Mayas del Distrito de Toledo v. Belice”, entendiendo que es pertinente su consdieración a efectos de interpretar el derecho aplicable cuando se trata de pueblos y comunidades indígenas).

Para la Comisión IDH, siendo “el instrumento internacional de derechos humanos específico más relevante para los derechos de los indígenas”, el Convenio 169 es pertinente para interpretar el alcance de la Declaración Interamericana, y como su facultad de considerar casos bajo ese marco es extensible a todo el espacio OEA, la ha utilizado para considerar asuntos que se suscitan en países que no ratificaron la Convención Americana, como los Estados Unidos (vg. Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, de donde extraemos esa cita).

En 2010 la Comisión hizo una gran compilación sobre dos temas clave del Convenio 169: derecho a la tierra y recursos naturales. Pueden verla aquí.

La Corte IDH también ha aplicado el Convenio 169, pues declaró que los países demandados no tenía un sistema adecuado para delimitar y asignar tierras indígenas en casos como Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua (2001) y Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (2005). Van tres fragmentitos de este caso, posiblemente el más importante y sustancioso en términos de doctrina:

147. Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros.  
148. Por el contrario, la restricción que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido de la Convención Americana; y proporcional, si se hace el pago de una justa indemnización a los perjudicados, de conformidad con el artículo 21.2 de la Convención.  
149. Esto no significa que siempre que estén en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indígenas, prevalezcan los últimos por sobre los primeros. Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indígenas, la compensación que se otorgue debe tener como orientación principal el significado que tiene la tierra para éstas (…).
Otras aplicaciones de esto pueden verse en Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006), donde leemos, por ejemplo:
[…] la Corte considera que el mero hecho de que las tierras reclamadas estén en manos privadas, no constituye per se un motivo “objetivo y fundamentado” suficiente para denegar prima facie las solicitudes indígenas. En caso contrario, el derecho a la devolución carecería de sentido y no ofrecería una posibilidad real de recuperar las tierras tradicionales, limitándose únicamente a esperar la voluntad de los tenedores actuales, y forzando a los indígenas a aceptar tierras alternativas o indemnizaciones pecuniarias. Sobre el particular, la Corte ha señalado que cuando existan conflictos de intereses en las reivindicaciones indígenas, habrá de valorarse caso por caso la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un objetivo legítimo en una sociedad democrática (utilidad pública e interés social), para restringir el derecho de propiedad privada, por un lado, o el derecho a las tierras tradicionales, por el otro

Hay sentencias ulteriores con consideraciones similares, como Xákmok Kásek. Vs. Paraguay (2010), Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador (2012) y otras que saldrán en breve, como Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros Vs. Brasil.


Jurisprudencia Argentina

El Convenio 169 aparece aplicado por la Corte en casos como Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichi c/Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/amparo (2003), Pilquiman c. Instituto Autárquico de Colonización y Fomento Rural (2014), Comunidad Indígena Toba La Primavera - Navogoh c. Provincia de Formosa (2015), que son casos sobre "derecho de consulta". También en Confederación Indígena del Neuquén (2013), un caso donde la Corte ratifica el criterio del Convenio sobre el concepto de "autoidentificación" de los pueblos para discernir su carácter de tales.

Cuanto algo de esos casos en este video.


Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DDPI)

En 2007 se aprobó esta Declaración en el marco de la ONU (acá PDF). La Declaración no tiene carácter vinculante "duro" (no es un tratado que los países suscriban y ratifiquen, como es el Convenio 169) pero tiene en clave de "soft law" un conjunto de principios, reglas y criterios que se suponen representativos de un consenso internacional en la materia. Aquí pueden ver un Manual Básico sobre la DDPI.

Finalmente, no quería dejar de recomendar el Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas, preparado por la Suprema Corte de Justicia de México.

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