saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, diciembre 31, 2011

Acá vamos: dos mil doce

Vamos a entrar al año como entran los suplentes a la cancha.

Respiramos hondo y vamos a jugar convencidos de que en los minutos que nos quedan van a pasar muchas cosas y que esas cosas nos involucran y nos interesan y que van a ser buenas.

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Ahora mismo estamos sin red y tampoco es momento de escribir algo que no será momento de leer. Nos quedan en la parrilla el tradicional balance y algunas cosas que ya iremos posteando para los que se quedan como nosotros en enero.

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A todos los que nos leen y nos escriben: gracias, ánimo, suerte, salud y mucha fuerza para jugar el 2012.

Elongamos por última vez, chocamos palmas con dos mil once que se va transpirado y aplaudido, y ya está, ya estamos jugando y la pelota es nuestra.

Abrazos y felicidades !

miércoles, diciembre 28, 2011

Meditación de "Kiper"


Un día como hoy, pero de 2001, mientras el país estaba prendiéndose fuego, la Corte Suprema denegaba la cautelar contra el corralito. Claudio Kiper (juez civil él mismo, profesor de derechos reales en la UBA) ya había obtenido una cautelar con la cual había conseguido sacar 200.000 dólares, que la Corte le estaba obligando a restituir con ese fallo. El fallo pueden verlo acá y está oficialmente caratulado como "Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ solicita se declare estado de emergencia económica" .



El objeto de la cautelar

El fundamento de "Kiper" (fallo formulario, escuetísimo, unánime, con una muy leve y sutil prevención de Fayt) fue que el objeto de la cautelar coincidía con la pretensión de fondo.

Más exactamente, la Corte allí dijo esto:
la medida cautelar otorgada a favor de los actores reviste los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar a una demanda, y ejecutado la sentencia, cuando aquella demanda aún no se ha iniciado.
Lo cual, descriptivamente, es cierto.

La idea de que una cautelar no puede coincidir con el objeto final del juicio sigue hoy en nuestra jurisprudencia, de la Corte para abajo. Y es una idea que se propicia como dogma pero que requiere sintonías más finas: está bien que en un juicio de daños no se le puede ordenar la transferencia directa al querellante para que gaste a cuenta, si el resultado del juicio puede preservarse con cautelares como un embargo.

Otros casos merecen miradas más cuidadosas, el caso paradigmático es las cautelares donde se le demanda al Estado o a una obra social una provisión de remedios. Es obvio que en esos casos lo que se pide en el fondo también se está pidiendo como cautelar. La razón es que es la única forma de preservar lo que se busca con el juicio (derecho a la salud del beneficiario).


La Corte cambia de idea 

Durante enero la Corte entró en pánico y trabajó febrilmente para dar una voltereta en el aire. Se llegó a pensar en habilitar la feria. En todo caso, 3 días hábiles después de "Kiper", el 1º de febrero de 2002, la CS cambiaba de idea y en "Smith" abría el grifo para los amparos contra el corralito. Probablemente en ese momento la sentencia de Kiper ni siquiera estuviera notificada. A la distancia aparece como un caso muy impresionante de cambio de opinión de un tribunal, que veía cómo el "que se vayan todos" estaba golpeando las puertas del Palacio.

En Smith (fallo aquí) la Corte trata de cubrir el derrape con dos argumento. El primero consigna que, a diferencia de Kiper, aquí el actor -que también contaba con cautelar concedida a su favor- no había obtenido el retiro de los fondos, "lo que habilita, pues, un tratamiento diverso" (este punto es como mínimo raro).

El segundo argumento de la Corte es que en Smith hay que hacer control de constitucionalidad del derecho nuevo sancionado en el curso de enero de 2002 (en particular, recuerda  una resolución que fijaba un cronograma de vencimiento de los depósitos "acorralados") lo que para la Corte "más que propender a la fijación de pautas claras sobre la disponibilidad de las sumas depositadas en instituciones bancarias y financieras por los particulares ha generado un inédito y prolongado estado de incertidumbre". Esto requiere alguna consideración más seria.

Alguien que trabajó en el drafting de esas sentencias me cuenta que él y muchos otros mantienen la convicción de que "Kiper" estuvo bien resuelto y que "Smith" también, que no ven ninguna contradicción entre los dos, que la invocación de los elementos nuevos es sincera. Pero de todo esto discutiremos cuando se cumplan diez años de "Smith".


sábado, diciembre 24, 2011

Un cuento de Navidad

El autor del mejor comienzo de un libro de todos los tiempos escribió A Christmas Carol, conocido en español como Canción de Navidad o un Cuento de Navidad. Justo mientras escribo esto están pasando una de las muchas películas que se hicieron sobre el asunto.

Si no saben de qué hablamos y no quieren leer la novelita, acá va una sinopsis del argumento que da wikipedia:

El protagonista es el señor Scrooge, un hombre avaro y tacaño que no celebra la fiesta de Navidad a causa de su solitaria vida y su adicción al trabajo. No le importan los demás, ni siquiera su empleado Bob Cratchit, lo único que le importan son los negocios y ganar dinero.

Una noche, en víspera de Navidad, Scrooge recibe la visita de un fantasma que resulta ser el de su mejor amigo y socio Jacob Marley, que muere siete años antes del inicio de la historia. El espectro le cuenta que, por haber sido avaro en vida, toda su maldad se ha convertido en una larga y pesada cadena que debe arrastrar por toda la eternidad. Le anuncia a Scrooge que ya ha superado el conjunto de sus maldades, por lo tanto, cuando muera tendrá que llevar una cadena mucho más larga y pesada. Entonces le anuncia la visita de tres espíritus de la Navidad, que le darán la última oportunidad de salvarse. Scrooge no se asusta y desafía la predicción.

Esa noche aparecen los tres espíritus navideños: el del Pasado, que le hace recordar a Scrooge su vida infantil y juvenil llena de melancolía y añoranza antes de su adicción por el trabajo; así como por su desmedido afán de enriquecerse.

El del Presente hace ver al avaro la actual situación de la familia de su empleado Bob Cratchit, que a pesar de su pobreza y de la enfermedad de su hijo Tim, celebra la navidad. Luego el Espíritu le muestra cómo todas las personas celebran la Navidad; incluso el sobrino de Scrooge, Fred, celebra la Navidad de una manera irónica pero alegre (debido a que los invitados no quieren la presencia del avaro). Al final el espíritu muestra a un par de niños de origen trágicamente humano: la Ignorancia y la Necesidad; posteriormente el espíritu desaparece inmediatamente a la medianoche.

El Espíritu del Futuro, mudo y de carácter sombrío, le muestra lo más desgarrador: el destino de los avaros: su casa saqueada por los pobres, el recuerdo sobrio de sus amigos de la Bolsa de Valores, la muerte de Tim Cratchit y lo más espantoso: su propia tumba, ante la cual Scrooge se horroriza finalmente e intenta convencer al espíritu de que está dispuesto a cambiar si le invierte el destino. Al final, el avaro despierta de su pesadilla y se convierte en un hombre generoso y amable.

El cambio lo vive el propio Scrooge cuando finalmente celebra la Navidad, hace que un jovenzuelo le compre el pavo y lo envíe para su empleado Cratchit sin dar a conocer quién lo mandó. Posteriormente sale a la calle para saludar a la gente con una Feliz Navidad y entra en casa de su sobrino Fred para festejar, causando asombro entre los invitados. Con respecto a Cratchit, finge reprenderlo por su llegada tarde al trabajo; le da un aumento de sueldo y va con él para ayudar a la familia y en especial a Tim en su tratamiento de la enfermedad, lo que al final causa felicidad en ellos haciendo memorable la frase del pequeño Tiny Tim: Y que Dios nos bendiga a todos.

Vean entonces: Marley lo opera a Scrooge con tres grandes armas: la historia (cómo era el cuando era chico), el derecho comparado (cómo la pasan otras personas, cómo se comportan), el consecuencialismo (cómo le va a ir si sigue haciendo eso). Es la santa trinidad de la argumetnación jurídica.

Dworkin

Hasta donde sabemos, este cuento aparece en dos obras de derecho.

Una es el superclásico El Imperio de la Ley de Ronaldo Dworkin. Dworkin, como sabemos, dice que la interpretación de una constitución funciona como una suerte de novela en cadena, donde el intérprete actúa sobre la base de un material preexistente y tiene que escribir la "continuación"; y entonces está en posición de llegar al final de la novelo bajo dos alternativas:  O Scrooge es bueno, corrompido por la sociedad, pero redimible, o Scrooge es malo, irredimible.


¿Cómo hace el novelista encadenado para terminar la historia? En buena medida, dirá Dworkin, depende de dónde nos toque intervenir. Si Scrooge ya ha tenido sus sueños, se ha arrepentido y hecho su discurso, ya es demasiado tarde para decir que es malo irredimible.

Dworkin hace algunos malabares sobre el asunto pero no llega a ningún lado. Evidentemente un cuento empezado condiciona al continuador. Pero nos parece que el continuador siempre tiene trucos narrativos para decir que la mejor versión de la obra es la que el ha decidido que sea.

En suma, mi sensación es que casi nunca es tarde para darle el giro bueno a la historia. Ojalá así sea.

Pero si así es, la metáfora del intérprete como novelista encadenado es una metáfora muy apta para Houdinis. Y poco apta para un cuento de navidad, así que pasemos a la otra.

Zaffaroni

En La Palabra de los muertos, Zaffaroni dice que su libro va a seguir esa estructura dickensiana de tres fases. En la primera, mostrando que el pasado del poder punitivo es horripilante. En la segunda, ver su presente (como Scrooge, "odiado y rechazado en razón de su egoísmo y mezquindad"); en la tercera, anunciar su ominoso futuro.

Dice Zafaroni,

Aunque no sé si cargo muchas cadenas, al menos pienso que no soy un fantasma, y lo cierto es que soy optimista, porque creo aún que la humanidad puede cambiar su destino y salvarse, como el viejo Scrooge. Por cierto, el fantasma de Marley también era optimista, pues de no haber confiado en la posible evolución de Scrooge no se hubiese tomado el trabajo de visitarlo 

Y es así, todo el debate público legal son nuestras visitas de Marley, las que damos y las que recibimos.

Ahí vamos, arrastrando cadenas, pocas o muchas.

Feliz navidad a todos.

lunes, diciembre 19, 2011

Artículos de tapa



El domingo, Clarín sacó en tapa un artículo de la Constitución Nacional, el 32, diciendo que el Congreso no podrá dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta.

Hoy, Tiempo Argentino contesta con dos artículos: Transcribe una parte del art. 42 CN (lo más relevante, aquello de "control de los monopolios naturales y legales") y subraya especialmente la parte del 13 de la Convención Americana que sindica entre los medios indirectos de restringir la libertad de expresión a los controles "particulares ... de papel para periódicos".

Sobre esto escribimos aquí hace un año y medio, dos posts, que hoy volveríamos a escribir casi igual. Uno habla sobre los argumentos "normativos" y cómo juegan esos artículos involucrados. El otro habla un poco más en particular sobre el proyecto que hoy se está votando (en ese momento lo calificamos como "el proyecto hacer para un proyecto")..

Así que resuelta la coyuntura con el archvo (lo que se supone es la virtud del stare decisis) vamos a lo conceptual.

¿Cuál es el artículo más importante de la Constitución?

Posiblemente, ninguno. Del mismo modo que saber leyes no es saber derecho, saber artículos de una constitución no es saber constitucional. Incluso hay artículos de la Constitución cuya inconstitucionalidad actual es notoria, como el de la restricción por ingresos a la elegibilidad de los Senadores (¿algún otro ejemplo?).

Cierto es que hay artículos más importantes que otros. Los que ganarían las votaciones serían los cinco grandes: el 1 (sistema representativo, republicano, federal), el 14 (derechos), el 16 (igualdad), el 18 (debido proces) y el 28 (límites de los límites a los derechos). Más o menos cerca están asomando 14 bis (derechos sociales) 17 (propiedad) 19 (privacidad) y 33 in fine (derechos "no enumerados", la salida de emergencia contra la letra dura o interpretación números clausus de la CN,  y el argumento definitivo de por qué la constitución es mucho más que la suma de sus letras).

De todos ellos, el más importante a mi juicio termina siendo el 28:

"Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". 

Casi todo caso judicial es, en alguna medida, una discusión sobre qué significa el artículo 28. Que es para mí inferior a la idea que Alberdi plasmaba en el art. 20 de su proyecto de Constitución de 1852.

"Las leyes reglan el uso de estas garantías (...) pero el Congreso no podrá dar ley que, con ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja o adultere en su esencia".

Adelantándose, de este modo, muchos años a la moderna idea del "contenido esencial" de los derechos constitucionales.

Consigna: ¿Cuál es tu artículo de tapa en la CN? ¿Por qué?

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(Posdata / Aviso parroquial) El mejor constitucionalista sub 35 Dr. abre su blog Ante la ley ¡Recomendado!

sábado, diciembre 17, 2011

Ley antiterrorista: 41 quinquies reloaded

Lo anteriormente publicado sobre el tema pueden verlo en este post


Tomando nota de las críticas, ahora (gracias Dr. T!) se votó en Diputados una versión de la reforma propuesta que incluye lo que resalto en negrita: 
Artículo 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas Nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.
Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho
Senado mediante, esto es lo que muy posiblemente llegará a ser ley en los próximos días.


(Addenda: el proyecto también asigna competencia federal a los delitos de esta familia. La idea implícita es la de suponer que los jueces federales son más "confiables" que los provinciales. No suscribimos a esa idea.)


¿Es esto suficiente?


Por un lado la versión nueva hace algo que reclamábamos: lo que eran las intenciones amuchadas en los fundamentos del proyecto ahora se encarnan en algo de letra dura.


Pero esto no cambia otro problema de la ley, la virtual inversión de la carga de la prueba: quien deberá probar estar ejerciendo un derecho será el imputado. 


Arguendo podemos suponer, con un poco de buena voluntad y fe en la justicia, que al cabo lo logrará y los jueces le darán la razón: no será condenado. 


Pero hasta que eso suceda, todas los los gobiernos actuales y futuros (¿confiamos, confiaremos en todas ellas?) tendrán una herramienta muy a mano para endosar responsabilidades con el rótulo del terror, y con ello denegar probations, libertades condicionales y excarcelaciones, y además, por supuesto, iniciar acciones comunicativas estigmatizantes contra los presuntos acusados.


Y a quienes les parezca que el encuadre sería una rareza, recordar la práctica y la frase de "le tiré con todo el código" que suelen usar fiscales, querulantes particulares y relatores de juzgados de instrucción cuando redactan las sentencias que sus jueces firman.


Siendo un avance contra el proyecto inicial, la nueva parte final del "quinquies" no siempre será adecuada para contener la deriva punitiva que mezcla promiscuamente "terrorismo" con hechos de petición a las autoridades. Así, la racionalidad de fondo  del proyecto no mejora mucho y se ve clarísimo el plumero de los "estándares internacionales" del GAFI.


Lnk


- En SGar, Leo Filippini sobre el tema

lunes, diciembre 12, 2011

Sobre el proyecto de ley "Antiterrorista"


El derecho vigente

En el Código Penal actual no hay un agravante genérica por el fin "terrorista" de un acto. Está prevista la asociación ilícita terrorista (213 ter) y la financiación de asociaciones terroristas (213 quater).

Aclaración: para el CP vigente "asociación ilícita terrorista" no es cualquier cosa: se necesita: a) Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político; b) Estar organizada en redes operativas internacionales; y c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un número indeterminado de personas".

El proyecto del Ejecutivo

El proyecto original que envió el Ejecutivo pueden verlo acá (PDF). Lo que hace es introducir una agravante genérica en estos términos:

sábado, diciembre 03, 2011

Mirando INFOJUS


Un post que escribimos hace más de tres años reclamaba la gratuidad del sitio que entonces se llamaba "SAIJ" (Sistema Argentino de Informática Jurídica). El SAIJ era el único lugar al que se podía acceder a la normativa provincial pero el Estado lo arancelaba ($ 40 usuarios individuales y $ 80 a institucionales). El asunto no tenía mucho sentido. Y lo que veías hasta agosto de este año era más o menos esto:


Ahora tenemos un SAIJ con esteroides y nuevo nombre: INFOJUS (www.infojus.gov.ar). No confundir con el otro infojus que es el gran sitio del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM de México, que tiene muchos libros completos para bajar, y que es www.juridicas.unam.mx , ni con el infoleg arbentino, que compila normativa sólo nacional -leyes, decretos, códigos- en www.infoleg.gov.ar.

El INFOJUS argentino

Esta es una captura de la home de hoy.



La base de legislación está actualizada y es completa; el buscador tiene un diseño amigable y funciona muy bien, y ya no se cobra. Todo esto solo lo califica como un gran avance en el acceso a la información judicial. También a la derecha aparece una sección de "destacados", que pueden ser novedades legislativas o jurisprudenciales, discernidas y escogidas con buen criterio.

Praeter legem: qué hay además de normativa

Hay jurisprudencia de todas las jurisdicciones y tiene una robusta base que contiene muchos sumarios, categorizados por voces. En algunos casos se puede acceder a los fallos completos, pero no en todos (lo cual es un problema, porque uno se queda con la duda de cómo se inserta el sumario en el contexto de la sentencia).  

Entre los contenidos extranormativas priorizados en ventanitas hay un librito sobre el Digesto Jurídico Argentino (acá, tema del cual hablaremos en otro post) y la Constitución para chicos con algunas ilustraciones de Miguel Rep, como esta del Art. 14. (pueden bajarla en pdf. desde acá).





Me gustaron los "dossiers". Para acceder a ellos infojus te pide llenar por primera vez una miniencuesta (decir si sos abogado, judicial, etc.) y después los ves en el navegador, en pdf. Supuestamente se renuevan con frecuencia mensual (idea muy ambiciosa) pero los que vi eran todos de septiembre, de cuando se lanzó el portal.

Hay Dossiers sobre Accidentes de Tránsito, Defensa del Consumidor, Empleo no Registrado, Escuchas Telefónicas, Hábeas Data, Mala Praxis Médica, Régimen Penal de la Minoridad y Usurpación de Inmueble. Compilan sumarios de jurisprudencia reciente con una categorización sistemática por subtemas y algunos artículos escritos sobre el tema.

En infojus están tratando de potenciar la sección "doctrina", que ya estaba en el SAIJ, y han puesto algunas cosas nuevas. Obviamente no se compara con la cantidad de información que se puede recuperar de las bases como La Ley, El Derecho, El Dial, etc., publicaciones "establecidas" en el imaginario de los autores y operadores.

Ergo, no es sorpresa que la sección de doctrina sea la más mejorable, y no es cuestión de volúmenes. Pero es algo que debe llevar tiempo. Imagino que un camino plausible para INFOJUS es apuntar a un nicho que no está bien captado por el mercado editorial jurídico: monografías largas que son demasiado grandes para un artículo normal de las revistas y demasiado cortas para libros. Hay muchas cosas que se escriben así (trabajos que luego se truncan para calzar en los límites de las ponencias a Congresos, tesinas monográficas que escriben los alumnos de posgrados) y no muchas revistas que las publican. O se publican en revistas académicas virtualmente inconseguibles fuera del sitio en donde se editan. Como mínimo, INFOJUS podría hacer convenios con universidades y ONGs. Y eventualmente organizar convocatorias abiertas para articular, como el Infojus de la UNAM, un sistema dual de publicaciones: en formato papel y en formato web, pdf,con un Comité Editorial que garantice la calidad académica de los trabajos y que le permita al autor que publicó darle un antecedente con referato.

Mas allá de estos aspectos, en suma, Infojus está bastante bien, es algo mucho mejor de lo que teníamos, y tiene potencial para mejorar.

miércoles, noviembre 30, 2011

Sobre Cuevana


Cuevana armó un sistema para que el usuario vea series y películas cuyos derechos no le pertenecen a Cuevana; el hecho de que alguien los demandara y obtuviera una cautelar para impedirlo no debería sorprendernos demasiado.

Pero parece que sí, así que yo trabajaré sobre dos preguntas.

Pregunta: ¿cuál es el argumento que Cuevana podría alegar en favor de la legalidad de su modelo de negocios?

Argumento 1. Las películas y los subtítulos están alojados en sitios externos a Cuevana. Es algo irrelevante, porque en las cautelares de prohibición de acceso no estamos discutiéndo quién tuvo la culpa de subir el material, y al querellante le basta sólo con señalar cualquier medio que posibilite el acceso a la obra protegida para pedir la interrupción.

jueves, noviembre 10, 2011

Dworkin en la UBA, y nosotros tan lejos


Dworkin en la UBA (¿primera vez que viene?) es para nosotros lo McCartney sería para un fan de Los Beatles

Es el otro lunes  21, y da una conferencia titulada "Una nueva filosofía para el derecho internacional"

El amigo Marcelo Alegre dará la laudatio (recomendadísimo) 
(explicando por qué para nosotros Dworkin es tan importante).



Lamento: y nosotros tan lejos

SaberDerecho entra en feria de noviembre (?)

Razones de Estado nos sacan por dos semanas de la zona de confort de conectividad y eso nos obliga a parar el auto al costado de la ruta hasta fin de noviembre. 

De modo que difícilmente podamos  hacer alguna actualización por un tiempito, aunque la Corte Suprema saque un fallo decretando la inconstitucionalidad de la reforma del 94. Lo mismo va para la posibilidad de circular los obiterdicta y de publicar comments, que se nos antoja medio problemática. En diciembre les prometemos volver a la (discontinua pero ya longeva) transmisión habitual.

Abrazos y hasta diciembre, mándele saludos a Ronaldo de parte del blog, y díganle que el año que viene lo esperamos en La Pampa.

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martes, noviembre 08, 2011

Menem, absuelto por contrabando

Vamos a decir algunas cosas que podemos entrever de una lectura superrápida de la sorprendente y controvertida sentencia que "absolvió" a Menem (y de paso, ordenó a formar causa contra el General Balza por falso testimonio, dado que en el juicio declaró que nunca había visto armas argentinas en Croacia cuando parece que, según lo actuado, era algo que no podría haber ignorado.)

Punto previo: "editar" un texto de 3130 páginas es un trabajo tedioso y colosal que se tomó el tribunal. E inoficioso. Mi sensación es que en la causa era absolutamente posible urdir una sentencia bien fundada en menos de 100 páginas. Las tres mil y pico no suman ni mejoran: espantan.


Dicho esto, la pantagruélica sentencia empieza en la página 1869, con esta frase:

"Los acusadores han encuadrado las conductas de los imputados en el delito de contrabando".

Un delito de contrabando

Que requiere una explicación. El asunto es que  "la única materia sometida al pronunciamiento de este Tribunal es el contrabando atribuido a los imputados y no los diversos  actos de corrupción que se ventilaron a lo largo del juicio".

Esto es así porque en el curso del trámite de la causa se "cayeron" dos encuadres posibles de los hechos.

viernes, noviembre 04, 2011

¿La justicia confirmó la bancarización de los pagos a proveedores? (la gacetilla y el fondo)

Hubo un fallo. La gacetilla de la AFIP fue reproducida por muchos medios medianamente especializados, sin indicar la fuente. Veamos por ejemplo, Infobae. Titulará: "La Justicia confirmó la bancarización de los pagos a proveedores". Y dice "Para poder computar deducciones en Ganancias o el crédito fiscal en IVA, los contribuyentes deberán efectuar los pagos mediante instrumentos bancarios".

Copio el texto completo de lo que aparece en muchísimos sitios, web y papel.

 La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a través de la Sala II, avaló la posición de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) para que los contribuyentes paguen a sus proveedores exclusivamente por medios bancarizados para poder deducir los importes en el Impuesto a las Ganancias y poder computar el crédito fiscal en el IVA.

 En la causa, caratulada "Tubos Argentinos SA", la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) rechazó el recurso ordinario interpuesto por el contribuyente y, en consecuencia, quedó firme el fallo de la Sala II. De esta manera, la Justicia validó el derecho del fisco de exigir a los contribuyentes la utilización de medios de pago bancarizados a los efectos de solicitar los beneficios fiscales.

Cabe destacar que esta medida sienta una jurisprudencia totalmente opuesta a una difundida la semana pasada por la prensa. En aquella oportunidad, se destacó la doctrina de un fallo -que no estaba firme- dictado por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. 

Ese pronunciamiento judicial correspondía a la causa "Mera, Miguel Angel", en el cual la Sala V había declarado la inaplicabilidad del artículo 2º de la Ley de Prevención contra la Evasión Fiscal (25.345) que prohíbe utilizar otros medios de pago, como el dinero en efectivo. En tanto, la AFIP apeló esa sentencia mediante recurso extraordinario, el cual fue concedido y, en definitiva, deberá ser resuelto también por la CSJN.


 Un fallo que despeja dudas 

En su veredicto de la causa "Tubos Argentinos SA", el Tribunal alegó que la pretensión del contribuyente a que se aplique el artículo 34 de la Ley de Procedimiento Tributario, no puede prosperar "porque de la sola lectura de la norma invocada, se advierte que aquella se refiere a condiciones que impongan el Poder Ejecutivo Nacional, y la regla que aplicó la demandada está dispuesta por ley formal".

 En ese sentido, la Justicia no advirtió colisión normativa entre lo dispuesto en el artículo 2° por la Ley de Prevención de la Evasión Fiscal (25.345), con lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley procedimental. "Se refiere a las condiciones que impongan la autoridad administrativa en uso de la facultad reglamentaria otorgada, que, como es evidente y en virtud de la jerarquía normativa, no podrá alterar las condiciones establecidas por la Ley 25.345", señala el texto.

 En definitiva, los contribuyentes para poder computar las deducciones en el Impuesto a las Ganancias o el crédito fiscal en el IVA deberán efectuar los pagos a sus proveedores exclusivamente mediante instrumentos bancarios.

La gacetilla es una avivada fenomenal. El razonamiento discurre así: si la Corte Suprema no revocó un fallo, eso quiere decir que estuvo de acuerdo con el tribunal inferior. Esto no es verdad, porque la Corte antes de pronunciarse sobre el "fondo" de la cuestión tiene que pronunciarse sobre la "admisibilidad" del recurso.

Lo que de verdad dice "Tubos Argentinos".

miércoles, noviembre 02, 2011

Aborto: tema decidible

Este post no puede explayarse sobre el contexto del drama humano de un aborto, de la enorme pena natural que ello implica independientemente de toda consigna penal, de los impactos desigualitarios de la legislación criminalizante, no abundará en anécdotas impresionistas ni en estadísticas que no dominamos ni en disquisiciones biologistas ni utilitaristas ni sobre cuáles son las mejores políticas públicas para evitar que ocurran más abortos.

Sólo diremos que plausiblemente, pero también demostrablemente, la amenaza penal no parece haber funcionado a ningún nivel.

Frente a ello, ayer fue la primera vez que hay un dictamen de comisión y probablemente el año que viene algo de esto se vaya a votar en el Congreso [Actualización del 3/11: errores de procedimiento de la Comisión del Congreso hicieron abortar el dictamen reportado. Más información acá. El resto del post se mantiene como fue publicado]. Hay dos versiones de proyectos de reforma en danza y dos paradigmas que se proponen como alternativa al actual, claramente restrictivo, cuya excepción más común está dada por el riesgo de vida de la madre.

jueves, octubre 27, 2011

Jornadas Intercátedras UBA | 3 de noviembre


Jueves 3 de Noviembre a las 17 hs en el Aula 217, Facultad de Derecho (UBA), jornada organizada por las cátedras de Derecho Constitucional (Roberto Gargarella) y Derecho Penal y Procesal Penal (Daniel Pastor).

17:00 hs. Panel: Derecho penal mínimo y democracia sustancial: la ley del más débil. Participan y discuten: Pablo Eiroa (UBA), Nicolás Guzmán (UBA), María Piqué (UBA), Juan Lucas Finkelstein Nappi (UBA) y Lucas Arrimada (UBA).

19:00 hs. Panel: La Corte Interamericana de Derechos Humanos frente al Derecho Penal. Coordina: José Ipohorski Lenkiewicz (UBA). Participan: Roberto Gargarella, Profesor Titular Derecho Constitucional (UBA). Daniel Pastor, Profesor Titular Derecho Penal (UBA).

miércoles, octubre 19, 2011

Sobre las elecciones de jueces en Bolivia


Este es un post más informativo (y visual) que valorativo sobre un hecho novedoso. La Constitución de Bolivia de 2009 establece la elección popular de los jueces (las elecciones habilitan por seis años, sin limitaciones de reelección). Hay algunos jueces electos en Estados Unidos -recuerden la trama de "La Apelación" de Grisham- y también el próximo domingo elegiremos jueces en La Pampa (son jueces de paz, técnicamente "poder judicial", aunque tienen un poder jurisdiccional acotadísimo, muy residual en la configuración actual).

Pero a nivel nacional, el primer caso es el de Bolivia. Aclaramos que no es que todos los jueces del país son electos (no lo son los penales, no lo son los civiles, etc., sino sólo los que verán involucrados en estas elecciones). El último domingo se hizo el primer comicio y esa es la historia que queremos mostrar, hasta donde sea posible, sin adjetivos ni valoraciones, que sólo reservaremos para el final.

Leemos
Se elegirán 56 magistrados y jueces: Nueve titulares y 9 suplentes para el Tribunal Supremo de Justicia; 7 titulares y 7 suplentes para el Tribunal Constitucional; 7 titulares y 7 suplentes para el Tribunal Agroambiental y 10 (titulares y suplentes) para el Consejo de la Magistratura.

La elección será por simple mayoría de votos. Los candidatos fueron escogidos por méritos profesionales por la Asamblea Legislativa dominada por el Movimiento al Socialismo (MAS) el partido del presidente Evo Morales.

No participan partidos políticos, tampoco hubo encuestas y la campaña proselitista estuvo prohibida por tratarse de una elección de magistrados. El Organo Electoral y los medios de comunicación se limitaron a divulgar la carrera profesional de los 114 postulantes seleccionados.

Ahora, más en detalle, algunas consideraciones sobre la letra chica del asunto.

La boleta

Este es el video oficial que explica el proceso de votación


Acá pueden ver la boleta más en vivo y una conversación sobre las dificultades de un comicio que se hace sin fiscales. Es una boleta realmente grande.

sábado, septiembre 24, 2011

Invitación | Seminario La Pampa

Chozno bastardo del linaje de los viejos seminarios de Carlos Nino y de este otro, desde el año pasado (tampoco es tanta alcurnia) estamos haciendo un seminario boutique en La Pampa en el segundo semestre.

El año pasado nos acompañaron Leticia Barrera, Manuel García-Mansilla, Andrés Gil Domínguez, Horacio Etchichury y Lucas Arrimada (y les damos otra vez muchas gracias a todos ellos).

Este año (coprodcción de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas y del CCJLaPam que coordinamos) aceptaron y vendrán en sucesivas sesiones Lucas Grosman, Sebastián Elías, Lorena González Tocci, Andrés Rossetti y Ramiro Álvarez Ugarte. Hay dos charlas "locales" más, con profesores de la casa.

En suma, charlas de un par de horas en el primer día hábil de la semana, de acá hasta noviembre.

En Santa Rosa, Salón Azul de la Universidad Nacional de La Pampa, 17 horas. Empieza este lunes con Grosman y Elías.

Si quieren darse una vuelta y saber más detalles, click acá.



viernes, septiembre 16, 2011

Invito | Jornadas Regionales de Derecho Judicial


Tratamos de no abundar en publicidad de eventos y actividades vía blog, pero no podemos dejar de hacerlo con las que nos tienen involucrados de algún modo menor o mayor en su organización.

Ya anunciaremos aquí la (inminente) reedición aquí del exitoso Seminario UNLPam Santa Rosa - aquí el blog del Sem2010 - este año contando con charlas de Sebastián Elías, Lucas Grosman, Ramiro Álvarez Ugarte, Andrés Rossetti y Lorena González Tocci aparte de los mejores profesores locales. Será desde la última semana de septiembre y se prolonga todo octubre, seis jornadas en total. Valga esto como preanuncio. Prontamente, más detalles al respecto.

Pero antes de eso, otra invitación.

Este martes y miércoles, Jornadas Regionales de Derecho Judicial. Con muchas charlas sobre temas de derecho pero también sobre los insignes, evasivos, e inevitables hechos, desde el ángulo de la prueba. Incluye conferencias de Jordi Ferrer, Rodolfo Vigo, Eduardo Oteiza y variados y surtidos paneles interdisciplinarios sobre pericias y otros asuntos judiciales, pero con plausible interés para abogados y estudiantes. Actividad abierta y gratuita, cupo abierto, lo que posiblemente justifique para muchos que están a tiro hacerse el viaje hasta Santa Rosa, y aprovechar para visitar los headquarters de todo esto. Aquí abajo, gacetilla oficial.

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20 y 21 de septiembre de 2011 

JORNADAS REGIONALES DE DERECHO JUDICIAL 
DEL FORO PATAGÓNICO DE SUPERIORES TRIBUNALES DE JUSTICIA

“La ciencia y la tecnología al servicio de la Magistratura y el Derecho Judicial” 

Estas jornadas regionales son organizadas por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de La Pampa y el Departamento de Derecho Judicial de la Universidad Austral, con la colaboración del Foro Patagónico de Superiores Tribunales de Justicia y la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia.

La actividad se llevará a cabo en el Club Español de la ciudad de Santa Rosa (Hilario Lagos 245) el martes 20 de septiembre (de 15.30 a 20.30 hs) y el miércoles 21 de septiembre (de 9.30 a 13.00 hs, y de 15.30 a 20.30 hs.).

Las inscripción es libre y gratuita y se encuentra restringida al cupo limitado por la capacidad del salón. Para inscribirse a las jornadas deberá completarse el formulario que se encuentra en este link.  Las Jornadas están abiertas a estudiantes, graduados, empleados del Poder Judicial y también a personas que tengan interés en la temática tratada (peritos oficiales, peritos de parte, personal de las fuerzas de seguridad, etc.).

El programa básico completo puede verse en PDF en este link.

El evento incluye conferencias de Rodolfo Luis Vigo (ex ministro STJ Santa Fe y Director del Departamento de Derecho Judicial de la Universidad Austral), Jordi Ferrer Beltrán (catedrático de la Universidad de Girona, España) y Eduardo Oteiza (Presidente de la Asociación Argentina de Derecho Procesal) y paneles sobre "Instituciones oficiales de pericias judiciales", "Centros Científicos de los Poderes Judiciales", "El juez y la verdad en el proceso", "Idoneidades y capacitación de los poderes judiciales", "Peritos oficiales en el Poder Judicial", y "La tecnología en el proceso judicial y la despapelización".

domingo, septiembre 11, 2011

Ley de Tierras: apuntes escépticos

Resumen Ejecutivo: en este artículo no hay ninguna liviana descalificación por inconstitucional de la Ley de Tierras, ni una categórica afirmación del orden de quienes se oponen dicen estupideces.
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El "peero" de Javier Romero, que en realidad en su versión coloquial (la vocal) debe ser un invento del mejor locutor del mundo Fabián Cerfoglio, es muy simpático y gracioso. Peero, es infantil. Porque la realidad es compleja y debe evitarse verla con esa mirada unidimensional que pretende segregar a los peros. Un pero no es una manipulación, es la identificación de un factor concurrente. Toda mirada sin peros es una mirada miope y atolondrada.

Dicho esto, advertencias previas: 1, para simplificar, en el curso de este post llamaremos "la ley" a lo que en verdad es un "proyecto" de ley. 2, evitamos meternos en los detalles (un nivel interesante, la letra chica, algo pueden ver en esta nota de Sebastián Premici) y miramos la ley al nivel conceptual; 3, en muchos sentidos no sabemos bien en dónde estamos parados, las cifras varían muchísimo (ver acá post de chequeado al respecto) y no se sabe bien con certeza cual es el "stock" de tierras en manos de extranjeros y cuál ha sido el "flujo" en los últimos años. También puede ser un poco voluntarista pretender que en 180 días se haga el relevamiento. Pero un gran viaje empieza por el primer paso, y la idea de armar un registro nacional, que la ley propicia, es ese paso.

De qué se trata

Hay varios proyectos similares y uno del Ejecutivo que es el eminente (se puede verlo aquí).

Pero: saldrá con reformas. Leemos:

jueves, septiembre 08, 2011

ACIJ | Semana por la Igualdad

Nos invitan de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y de Igualitaria a la segunda edición de la "Semana por la Igualdad":

Las jornadas son de entrada libre y gratuita, están dirigidas a estudiantes, profesores, profesionales de distintas disciplinas, investigadores y público en  general. Durante la semana deseamos que se lleven adelante debates que no suelen realizarse en las aulas, en la práctica habitual de nuestras disciplinas ni en los medios masivos de comunicación, por lo que esperamos contar con la presencia de todos y todas, y lograr un espacio de ideas e intercambios que también fortalezca nuestro trabajo cotidiano.

Es de martes a viernes de la semana que viene, por la tarde, en UBA Derecho. Pueden ver el programa completo acá.

Destacamos (1) el Panel “El Poder Judicial desde el prisma de la Igualdad“ (Mabel Daniele, Maria José Sarrabayrouse Oliveira, Ariel Caplán), miércoles a las 19 (2) el Panel de “Poder y selectividad penal: mano dura para pobres, caducidad para poderosos”, con Angela Ledesma,  y los amigos Domingo Rondina, Félix Crous y Lucas Arrimada, jueves de 16 a 18, y (3) el mismo día, acto seguido, la presentación del libro "La Constitución en 2020: 48 propuestas para una sociedad igualitaria", a cargo de Mónica Pinto, con exposiciones de Roberto Gargarella, Federico Orlando y María Luisa Piqué. Libro que es secuela de la idea que comentábamos acá el año pasado y de la que nos corresponde de ahí, creo, un cuarentayochoavo. Éxitos, felicitaciones, y vayan.

martes, septiembre 06, 2011

Candela, Fiscales, Policía


Breve comentario lateral acerca de lo actuado en el Caso Candela, pero antes que nada, recomendar un par de notas dominicales muy buenas. Esta de Sebastián Hacher y Laureano Barra en Miradas al Sur. Esta de Mario Wainfeld, hablando bastante de los medios (toda una tremenda dimensión del caso pasó por ahí) pero también de la peculiar forma en que se investigó el tremendo caso.

En todo este desmanejo los fiscales bonaerenses (que todavía tienen la causa porque no se sabe si es un homicidio -de juzgamiento bonaerense- o un secuestro -de competencia "federal"-) fueron reiteradamente interpelados y fueron "saliendo a hablar", al punto de convertirse en interlocutores naturales de los medios. El hecho nos causa perplejidad y obliga a que nos centremos en un punto que concierne a las estructuras judiciales.


Lo que tienen que hacer los fiscales, según Righi

Al respecto la Procuración había dado casi contemporáneamente (un poco antes del caso Candela, el 19/ago) la siguiente solución: que los fiscales no se metan. Esa es la línea que baja la Resolución PGN 79/11 (cuya existencia me fuera revelada por @AnguloMartin). Dice que "la función de los ... fiscales debe atenerse al aseguramiento de aquellos elementos necesarios para probar la existencia y las características del tramo del hecho ya sucedido y la identidad de el o los intervinientes en su comisión." Su tarea, dice "...  se limita a dirigir a las fuerzas policiales única y exclusivamente en lo que concierne a la recolección de elementos de prueba necesarios y válidos para sostener una imputación". Los subrayados son del original.

Consecuencia: mientras el delito está en curso, los fiscales no tienen incumbencia alguna sobre la investigación ni sobre el manejo del caso. Ninguna facultad de dirección operacional, en suma. El Procurador advierte también que "Los mismos criterios rigen respecto de cualquier otro delito de efectos permanentes o caso de flagrancia, adaptándolos por supuesto a las particularidades de cada uno de ellos". Por ejemplo, si existe una toma de rehenes, el Fiscal no debe dirigir la "negociación", tarea que debe quedar en la policía.

Hasta ahí, el criterio de Righi (aplicable a fiscales federales, y no a fiscales provinciales). Yo creo que en principio es un buen criterio. Tiene la ventaja de identificar una sola autoridad (evitando investigaciones "bicéfalas", de "doble comando") y eventualmente de identificar un responsable (cuando las cosas salen mal, la "concurrencia" diluye responsabilidades). Aunque no se nos escapa que el "apartheid" entre policía y fiscales que está en el corazón de la resolución puede ser malo en la medida en que propende a la pasividad de los fiscales. En ese sentido cabe suponer que lo que está pidiendo la instrucción no es que el fiscal se quede encerrado en su despacho a esperar que la policía le entregue la investigación terminada.


La necesidad de una policía judicial de investigación

Pero es también un buen criterio porque los fiscales no tienen el know how para trabajar esos asuntos. Como dije en Twitter: escogemos y ascendemos a los funcionarios de los ministerios públicos tomándoles examen sobre teoría jurídica y sobre su capacidad para hacer recursos de casación y después les exigimos que dominen las variables de una investigación compleja, que hagan criminalística. Está claro que ni fiscales ni jueces de instrucción están capacitados ni formados para ello.

Ahora bien, la resolución de Righi -que dice "fiscales afuera" mientras el hecho "está" en curso- no nos resuelve el tema de fondo. Porque una vez que el hecho sucede (porque "se consumó", o porque "dejó de suceder" por desistimiento o por acción de las fuerzas del orden) nos sigue quedando el problema. Ahora ya con facultades de "dirección", con el delito "cesado", seguirá investigando la Policía.

Por más que el Fiscal sea activista, el Ministerio Público carece de una estructura logística y profesional de investigación y consecuentemente tiene escasas posibilidades de incidir en el curso (y el ritmo) que la policía haya decidido darle a una pesquisa. Esto es cierto tanto para secuestros de tapas de diarios como para delitos pequeños y cotidianos. En muchos casos, el trabajo de instructores (sean fiscales o jueces) se termina pareciendo a un rol de "juntapapeles" de las pistas y pruebas que laboriosamente y muchas veces anárquicamente da en encontrar la Policía. Esto permite el "armado" y la "venta" de causas como una posibilidad extrema pero también cobija una fuerte selectividad en la investigación policial.

Hemos probado muchas reformas. Tal vez sea momento de probar con una policía judicial de investigación. 


Lnks

El Secuestro Extorsivo en la Argentina. Investigación de la PGN dirigida por Adrián Marchisio (Libro en PDF).


martes, agosto 30, 2011

La acción de clase: los proyectos del Senado

En general, las discusiones en el Congreso tienen un doble nivel. Primero, si algo debe ser reglamentado, regulado, etc. Segundo, cuál regulación aplicar. En tema de acción de clase el debate tiene una sola fase. Porque, con sus más y sus menos, la Corte Suprema en "Halabi" en febrero de 2009 (aquí nuestro comentario) dijo que el derecho de acceder a la Justicia tenía que prever algún tipo de instancia "colectiva". De manera tal que lo que queda es saber "cuál" acción de clase será la que tengamos. Este debate empieza hoy en la Comisión de Legislación General del Senado. Aquí, un breve punteo de los proyectos en danza.

jueves, agosto 18, 2011

Fuera de stock: el amicus curiae


El viernes pasado tuvimos en twitter un intercambio sobre el tema de los amicus curiae con @Todoslc de TodoSobrelaCorte y @TopoVillanueva de SinCorrupción.  Pensé que valía la pena transcribirlo acá en modo diálogo.

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GustArballo – @todoslc tenemos que escribir un post sobre el siguiente tópico: apogeo y ocaso del amicus curiae en la CS

todoslc – El apogeo, ¿no habrá sido un exceso de expectativas sobre nuestra participación? Huelo que no han sido importantes para la CS.

TopoVillanueva – en algunas causas,temas y fueros es importante.es una d las formas de participar q tiene la sociedad en debates pùb.

TopoVillanueva – hasta hace unos años la Corte difundìa e invitaba a presentar Amicus en algunas causas, eso ya no sucede

GustArballo – la corte nos indujo a pensar que serían importantes para ella (promocionaba la presentación) pero nunca los usó en serio

todoslc – Corrijo, han sido importantes, pero como estrategia de legitimación no tanto como instrumentos para la decisión.
 
GustArballo exactamente eso es lo que pienso. Aparte los amicus locales tienden a ser muy "doctrinarios" y poco "fácticos". Así sirven poco.

todoslc – Sí, totalmente. Muchos amagues, mucha energía desplegada y poca efectividad real.

todoslc – No solo son doctrinarios y no fácticos, sino que la doctrina que suelen emplear es poco innovadora. Se limitan a recopilar.

todoslc – Al final se da un juego medio perverso: las ONGs publicitan sus posturas, la Corte se legitima pero el debate no se enriquece.

GustArballo -  su sentido real es la continuación del alegato de oreja por otros medios

todoslc –  Es interesante como juega eso del alegato de oreja con la imparcialidad que pidió en Automotores Rot http://bit.ly/qMnM7q

Todoslc – ¿Crees que es parte de su campaña de transparentización? Algo de eso podría haber, además de dejar contento a su público ONG.

GustArballo – había un poco de marketing dirigido a la clientela oenegística, pero también capaz pensaron que los amicus podían sumar

todoslc – Coincido, intuyo hubo muchas motivaciones. Pero terminaron siendo buenas ideas sin trabajo de institucionalización posterior.

GustArballo -  el punto es que si vas a ver qué jucios están abiertos para amicus (sección todavía en home de la CS) el resultado sale en blanco.

[Acotación luego de chequeo posterior: esto no es así. Hay cuatro casos; el último es de 2008; igual no cambia mucho el sentido de la discusión. Pueden verlos acá]

GustArballo –  el requisito de exigirle al amicus una imparcialidad quimicamente pura no ayudo mucho que digamos

TopoVillanueva – hasta hace unos años la Corte difundìa e invitaba a presentar Amicus en algunas causas, eso ya no sucede.

TopoVillanueva – lo grave es q x eso mismo, los tribunales inferiores lejos d admitir amicus, han tomado nota y los rechazan

GustArballo - ¿estamos ciertos de que eso es algo tan grave?

todoslc – Es grave porque cierra las puertas a los grandes debates y deja a la CS frente a una pagina en blanco.

TopoVillanueva – si es grave que esa pàgina de la corte quede en blanco, motivan el debate pùblico tal como dice la acord. 28 o no?

GustArballo – Hoy la batalla realmente relevante para las ONGs es si las aceptan legit como querellantes o en amparos colectivos.

TopoVillanueva – no siempre. en casos de corrupciòn, hay veces donde nadie dice ciertas cosas y ser parte -por ahora- es imposible

GustArballo – a una ONG le reditúa más litigar en causas propias (o "apropiadas") que colgarse en amicus de ajenas

TopoVillanueva - eso es cierto.en casos d corrupciòn intentamos x ahora sin suerte ser tenidos x querellantes.mientras tanto usamos AC

GustArballo – Los jueces (s/ todo 1ª inst) tienen una idea procesal x la q quieren q alguien sea "parte" o bien no sea "nada"

todoslc – Pero entonces estamos creando un incentivo para matar una paloma con un bazooka

todoslc – Si la CS no tiene que confrontar con opiniones públicas y de calidad, termina argumentando sin control social

todoslc – Volvemos al ppio: si el AC es una botella que se tira al mar, no sirve demasiado. Hay que darles relevancia.

GustArballo –  yo estoy siendo descriptivo, no normativo. Yo sería más amicuísta.

todoslc –  Mi postura: si lo hacemos, hagámoslo bien! Me sumo al amicuismo.

todoslc – Me quedó picando el tema de la imparcialidad: se puede tener una posición definida y sumar mucho al debate.

todoslc –  La imparcialidad que pide la CS excluye a muchos a priori. Si las razones son improcedentes, desechalas dpues.

GustArballo  – imparcialidad deja afuera a muchos "interesados" q por su expertise pueden aportar datos MUY relevantes s/ impacto

todoslc –  Claramente! Y asi volvemos a la relevancia de que los AC sean más fácticos y menos doctrinario-repetitivos.


miércoles, agosto 17, 2011

Suscribirse al blog

Cubrimos una vieja deuda, dando un enlace para suscribirse al blog. Lo tienen en este link.

Si ponen ahí su casilla y luego confirman la suscripción, todos los días, a las siete de la mañana, les llega un mail con los posts de saberderecho y los que hemos linkeado en "Obiter Dicta".  Esto, claro está, en el caso de que en el día anterior hayamos publicado y/o linkeado algo.

[Si no ven el mail pidiendo confirmación, fíjense en la carpata de spam o correo no deseado, donde puede haber ido a parar]

domingo, agosto 14, 2011

XII Congreso Nacional de Sociología Jurídica


La Universidad Nacional de La Pampa es sede del XII Congreso Nacional y II Latinoamericano de Sociología Jurídica que se realizará en Santa Rosa del 3 al 5 de noviembre.

El Congreso, convocado bajo el eje articulador “Problemas Sociales de Latinoamérica: Desafíos al Campo Jurídico", abarca un amplio temario que se :
1 | Procesos de Globalización y Glocalización: La incidencia al campo jurídico. 2Movimientos Sociales, protesta social y la construcción de nuevos sujetos jurídicos. 3Delitos, controles institucionales y sistemas represivos. 4 | Gestión de la Seguridad y la Prevención de las Violencias 5Familias, infancias y adolescencias: las respuestas del campo jurídico. 6Organización judicial. Política judicial. Acceso a la Justicia. 7 Los Derechos Humanos y las respuestas frente a las discriminaciones. 8 | Estado, Políticas Públicas y Derecho. 9 | Género y sexualidades: desafíos sociales y jurídicos. 10Educación Jurídica en el grado y el posgrado universitario. Profesiones Jurídicas. 11 | Teoría Social Contemporánea: problemas y proyecciones.
  • Para mayor información puede consultarse la página web de la Sociedad Argentina de Sociología Jurídica (SASJu) www.sasju.org.ar o hacer consultas por correo electrónico a las cuentas sociologia2011@eco.unlpam.edu.ar o seccienciaytecnica@eco.unlpam.edu.ar
  • Está abierto el plazo para remitir ponencias (de entre 10 y 15 páginas) a propósito de los temas previstos en las comisiones listadas. La fecha de vencimiento para el envío de resúmenes de ponencias es el 26 de agosto. La fecha límite para el envío de ponencias es el 23 de septiembre
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Nota de la casa. Estaremos ahí, muy posiblemente en la comisión 6. Los lectores de este blog que concurran tienen invitación paga acompañarnos a cenar a la parrilla Don Pepe.

jueves, agosto 11, 2011

"Siempre habrá un juez en Berlín" #FAIL



No sé si conocen la frase. Así la glosaba, por ejemplo, Don Luigi Ferrajoli en una conferencia de 2007 (acá, pdf).

"Los poderes tienen fuentes de legitimación distintas. Así, la representación política, aunque legitima a las funciones de gobierno -es decir, a las actividades de innovación y transformación del derecho, siempre respetando la Constitución- no habilita para la interferencia en la esfera de lo indecidible: la política en suma, y específicamente los gobiernos y las mayorías políticas, no pueden condicionar a las funciones de garantía, como lo es típicamente la judicial, cuya legitimación es contramayoritaria. La fórmula "siempre habrá un juez en Berlín" expresa con precisión el valor de esta división y de esta independencia en garantía de la imparcial determinación de la verdad: deberá por tanto existir un juez en Berlín capaz de absolver aun cuando todos exijan la condena y de condenar cuando todos exijan la absolución".

Emotivo.

Pero ahora en artículo de casi reciente aparición acá, en una tímida nota al pie Don Luigi nos aporta datos sí que duros sobre la vera historia del asunto.

La frase "Siempre habrá un juez en Berlín" fue dirigida por el campesino Arnold en 1780 a Federico II, que quería apoderarse de su molino. Es citada por Gustav Radbruch en su libro Introducción a la Ciencia del Derecho, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1930, cap. VII, parágrafo 2. Contrariamente a lo que se suele pensar, en realidad Federico II ignoró la sentencia de los jueces y la sustituyó con un acto de fuerza, apoderándose del molino.


El subrayado es nuestro. Parece que el imperio de Federico II no era el mejor contexto para profesar el dogma de lo indecidible.

Posdata. La historia sigue. Lean los comments.

miércoles, agosto 03, 2011

A propósito de Earl Warren

Con la ventaja que nos da el tiempo y la distancia, claro está que la cosa con Earl Warren era así:

Warren sabía que le estaba alquilando a rufianes, en cuasi complicidad.

O bien

Warren supo luego que en los departamentos se ejercía la prostitución, y se desentendió del asunto, reprochable actitud, incluso con algún tinte de encubrimiento.

O bien

Earl Warren hizo lo que cualquier propietario de muchos inmuebles hace: delega en una inmobiliaria el ponerlos en alquiler y se desentiende del trato con los inqulinos. Pero shit happens y el resto es historia.

Es posible que por muchas cosas a Warren lo estuvieran esperando para pasarle facturas pendientes. Pero capaz le pasaba lo mismo a Stanley Reed o a Hugo Black y las secuelas del caso no diferían mucho. Es ministro de la Corte y una figura pública, lo acosarán y requerirán los periodistas un buen par de semanas, lo van a matar en la FOX y se van a burlar de él en The Onion, habrá chistes y sarcasmos garantizados de los oyentes y comentaristas digitales, harán su condigno desagravio los colegas, otros lamentarán o festejarán en silencio el infortunio, esperablemente algunos abogados y políticos pedirán su renuncia o propiciarán su destitución, y otros esgrimirán un ambiguo institucionalismo avanzando en muletillas de compromiso.

Al cabo, todo eso no será más que una nota al pie en biografías muy eruditas, algo que alguien le cuenta a los estudiantes cuando los ve aburridos para despertarlos, la anécdota de los puticlubs de Earl Warren.

El tiempo siempre pone las cosas en pespectiva.

sábado, julio 30, 2011

Ledesma y la Justicia


Escorados por tareas varias llegamos tarde pero no queremos dejar de dejar dicho en el blog algunas cosas sobre el asunto, un poco refritadas del tuit.

1. La responsabilidad de fondo es política (gobierno, policía) pero esto ocurre en el marco de una orden judicial, específicamente una  resolución "desalojo" firmada por un juez (penal) intempestivamente en medio de una negociación muy viable en curso.

2. Una orden judicial insensata, absurda: un "desalojo" masivo de tal vez tres mil personas, un pueblo, ejecutada por policías con armas. No podía salir bien NUNCA.

3. La fuerza usada para el desalojo de Ledesma era muy superior en numero y poder de fuego a la que tenía a su mando San Martín en la batalla San Lorenzo.

4. La comparación anterior ( #Ledesma vs. batalla de San Lorenzo) es de Wainfeld en DDD. Ilumina sobre la magnitud de la represión ejecutada.



Links

- Wainfeld, sobre el hecho en cuestión, acá.

- Gargarella, a propósito del caso "Grootboom" (Corte Suprema Sudáfrica), acá, para pensar en profundidad sobre lo que hace la justicia en estos temas.


jueves, julio 28, 2011

Dialogo entre un judicial y un litigante

(En el curso de la conversación queda claro quién es quién)



- No puedo creer que alguien que ve máximo diez casos por semana, tal vez todos del mismo cliente, piense en serio que sabe más derecho que nosotros, que vemos cien casos distintos por semana, de todo el espectro.

- No es así. Vos ves el espectro de lo que te llega, que es sólo una pequeña fracción de los problemas jurídicos. Por cada caso que litigo, hay por lo menos dos o tres problemas legales que yo veo y que no llegan a juicio.

- Pero lo que no llevás a juicio ni es tanto ni es tan distinto de lo que llega, en su mayor parte lo terminás resolviendo aplicando por anticipado los criterios que yo aplicaría, de alguna manera los abogados que arreglan si son buenos cabe presumir que transan en algo muy parecido al valor presente de lo que la justicia diría. O si no lo llevaste a juicio (en definitiva, tu cliente no quiso) tan importante tal vez no era.

- Es verdad, pero lo que importa es que yo probé que no ves “todo el espectro”. Por otro lado, aún dentro del subconjunto de cosas que te llegan estás limitado, vos no ves “todo” el caso, sino sólo ves lo que los litigantes te están dejando ver. Al final terminás viendo sólo fracciones juridizadas del caso, lo ves con anteojeras, y te limita el principio de congruencia.

- ¿En serio pensás que el principio de congruencia me limita? No es una limitación tan limitativa, porque tengo un ancho margen entre el universo de pruebas y pretensiones que suele haber entre partes y contrapartes.

- Pero tenés la obligación y la responsabilidad de ser imparcial, y yo no, por eso mi trabajo es menos problemático y más divertido. Yo a vos te puedo chicanear y vos a mi no.

- Pero yo decido, digo la última palabra. Y eso es más divertido.

- Ponele que sea para vos: yo te la apelo. Igual, si fuera ese el final, hay ahí algo que nos hermana a los dos: la sensación de vacío que te cae en la cabeza cuando termina un gran caso, incluso a nosotros cuando ganamos. La diferencia, la compensación, la plusvalía mía, es que cuando eso pasa yo tengo honorarios que cobrar, y me consuelo con eso.

jueves, julio 14, 2011

Eligiendo jueces: de la terna a la designación, cuánto se tarda


Este post nace de una consulta que me hicieron del gran sitio chequeado.com a propósito de las declaraciones de Julio Alak ("este fue el gobierno que más jueces nominó", la nota de chequeado está en este link). Lo cual nos llevó a buscar algunos datos duros sobre nominaciones y plazos en los procesos de selección.

40 jueces por año

La historia de los cargos cubiertos por Concurso en el Consejo de la Magistratura empieza en 2001, con el nuevo siglo, hasta entonces eran elegidos "a dedo" y sin concurso directamente por el Presidente de la Nación. Desde entonces se han elegido 428 magistrados, un promedio de 40 por año (pero un promedio engañoso por la dispersión: 2009 y 2010 estuvieron muy por debajo de ese promedio, y 2011 estará muy por encima, habrá 110 o 120 jueces designados si proyectamos aprobación de los pliegos enviamos).

Cuadro 1, designaciones por presidente dde 2000


Presidente  Designaciones
DLR 33
DUH 50
NCK 174
CFK 171
TOTAL 428 (*)


Un embarazo de ballena

Es persistente la queja de que hay demoras en los procesos de selección y que el cuello de botella está en el Ejecutivo. Esto es verdad: la línea azul del cuadro que sigue es la "parte de culpa" del Ejecutivo y es la que alinea sus puntos consistentemente más arriba. No es extraño que ocurra eso: es más difícil la elección multiple choice del Ejecutivo (optar por un candidato entre varios) que la binaria del Congreso (dar o no dar acuerdo).



jueves, julio 07, 2011

SCOTUS, temporada 2010-2011 (I)



Son estos 9





Playing by the numbers

82 casos este año, siempre son más de 70 y nunca llegan a 90. 18% de ellos casos se resuelven 5-4. De esos, en el 88% el voto clave es el de Kennedy. También da un 88 % la cuenta en los casos en que Kennedy estuvo del lado ganador en decisiones disputadas. Kennedy (católico, conservador moderado) es hoy el swing vote, como antes era O´Connor.

Pero un 18% de decisiones disputadas no es mucho. Además, hay un alto score de decisiones unánimes: 48 %, que es comparativamente bastante alto. También tienen que ver con que había pocos casos importantes o controversiales en serio.


Me aburro

La Corte Suprema resuelve por anticipado los casos que va a tratar en su período anual, que va de octubre a junio. Entonces ya desde el año pasado sabíamos que no iba a haber ningún caso que nos hiciera parar de la silla, porque no involucraban temas demasiado importantes. Todo este post debe leerse con esa prevención. Sí hay material pendiente que puede aflorar el próximo año: casos de matrimonio igualitario en los estados, restricciones y castigos a la inmigración, casos de la reforma nacional del sistema de salud.


Primera la primera

Varios casos de Primera Enmienda. En Todo sobre la Corte analizaron acá el caso de piqueteros en funerales (Snyder v. Phelps) y a ese post nos remitimos. Solo digamos una cosa: era a trescientos metros de donde se estaba haciendo el funeral. La respuesta de la Corte fue que sí: tienen derecho a manifestarse.

Otra remisión, en este caso al blog medent de Francisco de Zavalía, que en este post habla de Brown vs. Entertainment Merchants Association (PDF), donde por 7 a 2 se dijo [con abosluta y plena correción, digo yo, gA] que los videojuegos tienen la misma protección de las obras de arte como los “… libros, obras de teatro y las películas que los precedieron comunican ideas -y aún mensajes sociales- a través de mecanismos literarios conocidos (como personajes, diálogos, argumento y música) y por medio de características propias del medio (la interacción del jugador con el mundo virtual)“.

Hay otro caso que se esconde bajo las polleras de la primera enmienda y que así fue resuelto. Es Es Sorrell v. IMS Health (Acá un análisis). El Estado de Vermont había dictado una prohibición de que las compañías farmacéuticas utilizaran información tomada de las farmacias para hacer mailings y publicidad de medicamentos. La relación entre commercial speech y free speech estuvo distante en tiempos históricos y ahora el nivel de tutela las va haciendo casi indistinguibles. Aquí Volokh hace un racconto de la jurisprudencia de la SCOTUS sobre el tema. Nosotros estamos con la minoría y en particular con una preocupación de esta editorial del nyt, sobre todo por cosas que este caso puede anunciar si se sigue la veta que va apareciendo, en cuanto a la constitucionalidad de leyes que protejan a los consumidores.

Finalmente nos queda un caso de financiamiento de campañas, Arizona Free Enterprise v. Benett, que es también de primera enmienda. Se discutía la constitucionalidad de una ley de Arizona que buscaba "nivelar" la financiación entre los que recurrían al sistema público (pero renunciando a aportes individuales importantes) y los que renunciaban al sistema público (pero podían financiarse sin los límites impuestos a través de donaciones o de sus propios fondos en el caso de candidatos millonarios). La ley dice que si el candidato que se financiaba con fondos privados superaba la cota de gastos asignados por el sistema público, el candidato "limitado" tenía derecho a algunos aportes adicionales para que la diferencia en fondos no afectara la competitividad de la campaña.

Resultado: la ley de Arizona (similares a las leyes de otros Estados) fue declarada inconstitucional por 5-4 por una mayoría igual (y una lógica similar) a la de Citizens United, caso que comentamos el año pasado acá y que involucraba al sistema federal. La buena noticia es que no se invalida a los sistemas públicos de campaña en sí, sino sólo a estas cláusulas "igualatorias". La mala noticia es que si ellas el sistema público queda rengo y da más posibilidades de influir a los más ricos. Acá, un análisis más largo del caso de scotusublog.


Wal Mart

Yo no conozco a nadie que no haya reprobado la decisión "pro-business" de la Corte en Wal-Mart v Dukes. Aquí un reporte de Cnn Money. Es una decisión que puso un freno a las acciones de clase: el caso versaba sobre una discriminación encubierta que se denunciaba contra la compañía por razones de sexo, posibilitada por una política de recursos humanos que dejaba abiertos parámetros demasiado subjetivos a los gerentes para discernir ascensos. En función de ello la acción era promovida por un puñado de mujeres, que instaban el caso en representación de la "clase" de empleadas de WalMart, denunciando la disparidad constatable de mujeres vs. hombres en cuadros ejecutivos.

Hay que decir que no es una decisión constitucional, sino una decisión sobre interpretación de una ley procesal, la Regla 23. ¿Saben de qué habla la regla 23 todos los que la critican? Si no nos gusta la regla 23, y pensamos que debe haber otro modo de litigación colectiva más amplio, lo que tenemos que hacer es conseguir que el Congreso cambie la regla 23, no echarle la culpa a la Corte por decir lo que la regla 23 dice.

Sintetizando bastante, el caso tiene una parte fácil y otra difícil. En la "fácil" (que salió unánime) la Corte dice que la demanda estaba pidiendo indemnizaciones (monetary compensation) y no reparaciones (injunctive or declaratory relief), que son dos estándares distintos, y que no se pueden pedir indemnizaciones utilizando la canaleta procesal (más amplia, con menos cargas) de las reparaciones.

La parte difícil del caso era la de la constitución de la clase, un tema complejo, pero fáctico.¿Cuánto tienen que tener en común los demandantes para que agravios diversos sean tratados en "clase"? No basta con que la razón del agravio sea la misma (en el caso era discriminación en la carrera laboral), no basta con que invoquen la misma norma como fuente de su derecho. Lo que importa, dice la Corte, no es que las "preguntas" sean comunes, sino que el proceso de clase tenga aptitud para decantar en "respuestas" comunes a todos los que litiguen. Si no es así, no hay clase sino pluralidad de litigios individuales. Lo que no me parece irrazonable, pero tampoco me parece tan decisivo para el caso.

Si tal vez era más decisivo que el patrón de discriminación no aparecía bien definido y que debía inferirse a través de un agregado estadístico. Para decirlo con palabras familiares a nosotros, las demandantes querían algo de carga dinámica de la prueba: probada la disparidad, el perjuicio a la clase se debe presumir. Lo cual es un criterio instrumental posible, pero no contemplado en la regla 23.

En la academia jurídica amamos y mimamos los litigios estructurales. Pero pienso que no debemos perder el foco de las cosas: la acción de clase es un litigio excepcional, que debe ser apreciado con criterio restrictivo, porque la regla general es (tiene que ser) que los litigios sean de parte contra parte, salvo que exista una homogeneidad clara.

Continuará

Hasta aquí llegamos porque el Convenio Colectivo de Blogueros nos impide hacer posts más largos. Seguimos el análisis del período, con otro puñado de casos, una valoración general y más links, en el próximo post.

miércoles, julio 06, 2011

Rubro 59: Sobre el decreto que prohíbe avisos sexuales

No lleva el cartel de DNU

La doctrina nacional habla de cuatro clases de decretos, que para mi son cinco. Como esto lo escribo yo, diré cinco: Decretos de ejecución, decretos reglamentarios, decretos delegados de administración, decretos delegados de emergencia (estas dos últimas son las categorías que se suelen unificar, pero que para mí están sujetas a regímenes distintos), decretos de necesidad y urgencia (los famosos DNU).

El decreto 936/2011 (aqui texto completo) invoca los incisos 1 y 2 del artículo 99 CN y por tanto se presenta como un Decreto de ejecución Y A LA VEZ reglamentario, pero no es un DNU. Esto significa que NO VA a revisión del Congreso. Por supuesto, esto no significa que esté exento de revisión judicial, a instancias de un afectado que alegue que el Ejecutivo se excedió en sus facultades reglamentarias o que la reglamentación es irrazonable. Veamos cómo

martes, junio 28, 2011

Plan canje: descontar el tiempo de prisión preventiva en la fijación de la pena

No entiendo por qué no se la usa más seguido: es una idea simple que incluso está en manuales mainstream, como el de Zaffaroni. El defensor solicita que al fijarle la pena a su imputado se le descuente el tiempo de detención pasado en la prisión preventiva que padeció en otro proceso en el cual luego fue absuelto. Un fallo reciente de Gabriel Vitale, juez de garantias de Lomas de Zamora, lo acepta y lo funda más extensamente. Aquí el .doc con la sentencia completa (vía un mail que me llega de Asociación Pensamiento Penal).

Mas allá de tecnicismos, la idea es simple: si estuviste en prisión por un delito que no pudimos probar, y luego te condenamos por otro, tu vieja prisión vale como un crédito que se puede usar para compensar la pena que tenés que cumplir.

miércoles, junio 22, 2011

Una historia sobre dealers y fuentes del derecho

La historia es esta: nuestro personaje jura como Juez, lo felicitan, toma malbec, le presentan a su miniequipo de "relatores" (secretarios, prosecretarios, escribientes, que "proyectan" las sentencias). Omitimos referencias de fuero y jurisdicción para preservar la identidad de los inocentes, dejamos dicho que el hecho es real y medianamente reciente.

Nuestro hombre les dirá las diversas pautas de trabajo que quiere implementar. Se enoja porque le han encargado un sello que dice "Dr.": "yo no soy doctor, así que quiero que mi sello diga Abog.". Ya en otro orden de cosas, les comunica su criterio definitivo sobre que las fuentes del derecho son dos: la ley y la jurisprudencia. Punto. Pensar que la costumbre es fuente es un abuso de la estadística, dice, parafraseando a otro que sabía más. Y los que hacen doctrina no son más que dealers de la ley o de los fallos.

El narrador piensa que eso no es verdad, y que incluso es más probable que los fallos sean dealers de la doctrina, pero eso no viene al caso.

Pero eso es lo que piensa el narrador, quien nos importa es el juez reciente. Consistente con su ideario, establece una distinción liminar: una cosa es citar y otra es "referir", dice. Un buen fallo debe estar bien referenciado. Todo esto lo cuenta, por escrito, en un mail que les manda a sus relatores, mail que nos contaron y que no tenemos, pero que discurre del siguiente modo: toda cita es una falacia de autoridad, mientras que la referencia es un argumento de respaldo. Yo no voy a decir: esto es así porque lo dicen Salvat y Llambías, copiando y pegando fragmentos textuales de sus libros. Lo que yo sí puedo hacer es leerlos, informar con ellos mi propio criterio, cotejarlo con otros, expresar y glosar el razonamiento, y sólo al final decir: "en criterio que exponen y comparten Salvat y Llambías", y la referencia del caso. En cualquier caso, agrega el mail, al proyectar fallos que yo pueda firmar se deben observar las siguientes reglas:

1. No citar autores vivos.
2. No citar autores muertos.
3. No citar a Marienhoff.

Pero la historia no termina del todo bien. Puesto a ejercer la judicatura, nuestro hombre empezó a claudicar. Primero empezó citando autores muertos, después siguió citando autores vivos, y finalmente terminó citando a Marienhoff. El autocultivo no es sostenible, parece que siempre se necesitan dealers.
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