Jurisprudencia

En 1999 empecé a compilar un documento que tiene el nombre "diccionario.doc", al que de tanto en tanto le agregaba frases o perlas que encuentraba por ahí. El "Diccionario" está organizado por voces y hace mucho que no lo leía, cosa que hice hoy, después de años de no verlo.

Lo que copio abajo es parte de la voz "Jurisprudencia".

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Accidentes de trabajo

De un fallo de un tribunal de distrito de Bonn: “En principio, no se puede considerar como accidente de trabajo ni percance sufrido en horas hábiles el que un empleado público descanse con ambos codos apoyados sobre el escritorio, se resbale lateralmente en esa posición y se lesione la cabeza, la nariz o la barbilla al pegar contra el filo del mismo escritorio”.


Acción reipersecutoria

En el derecho provincial de Osnabrück se estipula lo siguiente: si una gallina ajena me causara perjuicios y se comiera mi grano, estoy facultado para abrirle el buche y recuperar el grano. [LCH]

De las Institutas de Gayo. “Si alguno sospechare que un vecino guarda en su casa algo que le ha robado, podrá forzar la entrada de esa casa presentándose completamente desnudo con un cinturón de tela, llevando en las manos, delante del pecho, el plato de los sacrificios”.


Interrogatorio

El interrogatorio al que fue sometido el novelista ruso Isaac Babel, al ser detenido en mayo de 1939, comenzó así:

- Se lo ha arrestado como traidor por actividades antisoviéticas. ¿Reconoce su culpa?

- No, no la reconozco.

- Pero entonces, ¿cómo puede reconciliar esa declaración de inocencia con el hecho de su arresto?

David Remnick, “Laughter in the Dark”, The New York Review of Books, 10-4-97, p. 32. [DPE]


Tecnicismo

En un tribunal inglés, un hombre llamado Home, que acusaba a un vecino de asesinato, fue procesado por calumnias. Sus palabras exactas fueron; “Sir Thomas Holt tomó un hacha y golpeó a su cocinero en la cabeza, de modo que una parte de la cabeza cayó sobre un hombro, y la otra parte sobre el otro hombro”. Home fue absuelto, a indicación del tribunal; los doctos jueces declararon que sus palabras no constituían una acusación de asesinato, ya que no afirmaban la muerte del cocinero, y que esta era una simple inferencia. [dd]


Prohibición de fallecimiento

Le Lavandou (AFP) – “Queda prohibido a toda persona que no posea una tumba fallecer en el territorio de este municipio”. Así reza el último decreto municipal firmado ayer por el alcalde de Le Lavandou, pueblo de la Costa Azul. El alcalde Gil Bernardi tomó esta medida para protestar por la anulación de un proyecto de construcción de un nuevo cementerio por un tribunal de la región. “El artículo 2013 del código de municipalidades impone a los alcaldes asegurar el entierro de los difuntos. Yo tengo por tanto una obligación y no veo la posiblidad de cumplirla”, explicó el alcalde.

....

Creo que la regla que gana es la de las Institutas de Gayo, lejos. Propongo que sea legislación vigente, su estructura procesal sumaria es imbatible.


Bonus track

Esto está en la voz "Argumentos jurídicos"

Del arzobispo Morton, con respecto a la imposición tributaria

El arzobispo Morton, canciller de Enrique VII, era famoso por su método para obtener “contribuciones” destinadas a la bolsa del rey. Una persona que vivía de manera extravagante fue obligada a hacer una gran contribución, porque era obvio que podía hacerla. Algunos que vivían modestamente eran obligados a hacer grandes contribuciones porque era obvio que habían ahorrado una cantidad de dinero sobre los gastos para subsistencia. Sea como fuere, se decía que todos estaban “atrapados en la horquilla de Morton”. [ODP]

Lnks

Diccionarios en serio, para descargar en PDFs gentileza de la UNAM

- Diccionario de frases y aforismos latinos, de Germán Cisneros Farías.

- El clásico "Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia", de Joaquín Escriche (1851).

El modelo VEMA y los dieciseis tipos de sentencias constitucionales

Prometí, y cumplo, hacer un picado explicatorio sobre el "modelo VEMA" que desarrollaba en el paper que premió la AADC y la Corte Suprema. Mi intención es someterlo al debate público (?) y por eso -sin perjuicio de que el trabajo se va a publicar en la Revista de la AADC, pueden descargar su draft acá (PDF, 1.8 Mb)- lo traslado en síntesis al formato post.

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El VEMA contiene las cuatro "dimensiones" con las que podemos leer (y, si somos jueces, escribir) un fallo que resuelva un juicio de constitucionalidad: puede decir algo sobre validez de la norma, puede, además, enunciarla, puede adosar un mandato a su juicio, y puede precisar, en fin, su alcance.

Dos notas previas, (1) este "modelo" se basa parcialmente en algunas clasificaciones conocidas sobre las tipologías de las sentencias, que están referenciadas en el paper; (2) lo que hace (lo que pretende hacer) es dar un marco de análisis para la práctica judicial preexistente: es un esquema descriptivo, no normativo.


(V)alidez

La más simple o “clásica”, y que se resuelve de modo “binario”: certificando el carácter constitucional de la norma impugnada, o actuando como legislador negativo para invalidarla y quitarle sus efectos.

Tradicionalmente la validación (o invalidación) era el punto de llegada de un planteo de inconstitucionalidad; ahora, y cada vez más, será el punto de partida desde donde se debe empezar a leer una sentencia.


(E)nunciación

El primer “plus” que se adosa al puro “juicio de constitucionalidad” en dos supuestos: cuando, desde la validación, se establece un criterio de “interpretación conforme”; y cuando, ante la invalidación, el juez se vea motivado a enunciar un principio aplicable para solventar el vacío normativo resultante.

Cuando vemos que se dan este tipo de enunciados estamos frente a una sentencia que es “nomogenética”, ya sea en forma propia o impropia, a través de cuatro subespecies:

1. la sentencia “interpretadora”, que “fija” a los efectos de la hermenéutica legal el sentido que una palabra o instituto deben tener para ser declarados “conforme”. De esta forma, un tribunal puede resolver, sin el recurso extremo a la invalidación, los casos de leyes de constitucionalidad “ambigua”. Se trata de una “nomogenésis” impropia, que introduce criterios de interpretación “correctores” en la medida en que lo permita la resistencia semántica de la norma.



2. la sentencia “reductora”, una invalidación atenuada que restringe el ámbito de aplicación de una norma depurándola de los supuestos de aplicación “no conformes” o de las consecuencias jurídicas que reputa en ella inconstitucionales (elimina el requisito discriminatorio, p.ej.);



3. la sentencia “aditiva”, que viene a suplir omisiones intersticiales o estructurales del legislador, provocando con ello el “llenado” de lagunas lógicas o axiológicas, allí donde la normación constitucionalmente exigible defecciona o no ha sido desarrollada (ej., cuestiones de inconstitucionalidad por omisión)



4. la sentencia “sustitutiva”, que puede verse como una combinación de las dos anteriores: “tacha” la norma no conforme y “escribe” la que sería acorde al mandato constitucional que el tribunal desarrolla.
   

(M)andato

Una decisión constitucional puede reconocer diferentes consecuencias dispositivas. En las más básicas no se requiere mandato alguno: simplemente se expurga la norma, se la declara inexiquible o –como vimos– se la reconstruye en su versión “conforme”, y se resuelve el caso prosiguiendo con el silogismo normativo. Pero en otras, “apelativas” o “exhortativas”. los tribunales imparten instrucciones tendientes a asegurar la tutela efectiva del derecho que declaran, proyectando su solución a futuro mediante mandatos que pueden dirigirse tanto al Estado como a particulares.

Como esta modalización puede no ser específicamente “taxativa”, una crítica posible a que los reputemos como “mandato” es que con frecuencia la orden no se corresponderá con un solo modo de cumplimiento o de restauración de los derechos no asegurados, y, al contrario, puede haber varias alternativas regulatorias compatibles. Pero no hablamos de un úkase, hablamos de un mandato que sí puede ser un poco más abierto.


(A)lcance

El potenciómetro que determina la extensión de lo validado, enunciado o mandado. Esta dimensión admite muchos grados, y es usual que el verdadero alcance de un fallo no se vea con nitidez ab initio sino en la retrospectiva que hace la doctrina, pero a los efectos de nuestra sistematización, postularemos dos tipos “ideales”, dos polos entre los que encontraremos matices diversos: la decisión constitucional de tipo “absoluto” (la “omnicomprensiva”) y la de tipo “relativo” (la “casuística”, ad hoc).


La combinatoria

Es casi seguro que en casos difíciles toda decisión constitucional va a contener una mixtura de los cuatro elementos modulatorios que hemos desarollado.

A los efectos de una “sistematización” expositiva, y sacrificando las complejidades y las zonas grises, vamos a basarnos en un modelo de base binaria que se discernirá asignando puntos de “valencia” positivos y negativos:

Así, estipularemos que hay “valencia positiva” [+] en una sentencia cuando

(1) se trate de una validación estimatoria,
(2) se presente una enunciación nomogenética;
(3) haya un mandato exhortativo;
(4) se la disponga con alcance absoluto:

Y tomaremos como casos de “valencia negativa” [-], aquellos donde

(1) se trate de una in-validación,
(2) se prescinda de una enunciación nomogenética;
(3) no haya un mandato exhortativo;
(4) se articule el resolutorio con alcance relativo:

Tendremos, entonces, 2^4 = 16 posibles tipos “ideales” de sentencias de constitucionalidad, que pueden verse en el siguiente cuadro:

(click sobre la tabla para agrandar)


Advertencias y consecuencias

• El panorama que surge de yuxtaponer estas cuatro dimensiones es, pues, sensiblemente distinto al de la básica validación/invalidación del “modelo V”. Como bien apunta Javier Jiménez Campo, “controlar la ley es algo distinto, y más amplio, que juzgar su constitucionalidad”.

• A los jueces pasivos les encanta la teoría clásica de que lo único que podían hacer es declarar la inconstitucionalidad, sin enunciar nada, y siempre sólo para el caso. Además, esa visión hacía juego con la idea de la inconstitucionalidad como única intervención posible, pero eso sí, de última ratio, con lo cual sólo se haría control de constitucionalidad en casos de escopeta, de "incompatibilidad inconciliable". Para el resto, prudente evasión, no intervención, en definitiva no tutela.

• No estamos pensando en una tabla periódica del sentenciar, en una cuadrícula exhaustiva, sino en una herramienta analítica más básica, que nos permita hacer un análisis práctico y más afinado del magma de jurisprudencia que arrojan los tribunales en el cambio de paradigma que el paper expone (con referencia a la Corte Suprema Argentina, pero que podríamos generalizar a la jurisdicción constitucional comparada) y que sintetizaba teóricamente aquella tabla que mostrábamos en este post.

Elementos de arqueología constitucional: de donde salió eso de que el vicepresidente desempata

Dice el art. 57 C.N.

Art. 57. -- El vicepresidente de la Nación será presidente del Senado; pero no tendrá voto sino en el caso que haya empate en la votación.

Sabemos que el sistema fue importado de la Constitución de los Estados Unidos, Artículo I, Tercera Sección, Cláusula 4.

The Vice President of the United States shall be President of the Senate, but shall have no Vote, unless they be equally divided.

(El Vicepresidente de los EE.UU. será presidente del Senado, pero no tendrá voto sino en el caso de empate).

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El mismo sistema se difunde en el modelo constitucional argentino, aplicándose en casi todas las Constituciones Provinciales, incluso las que tienen una sola Cámara. Tambien en la CABA, donde Michetti podría votar en contra de un proyecto impulsado por Macri (?).

Alberdi no había previsto el tema en el "Proyecto de Constitución" que incorporó a la segunda edición de las "Bases". De hecho, ni siquiera había en él un vicepresidente permanente.

El asunto debe haber sido captado por los constituyentes de 1853, Gorostiaga y compañía, en la Alfajorería Merengo, quienes cubriendo el bache replicaron el sistema americano, de vicepresidente permanente, elegido en tándem con el presidente, y que fungiera como presidente del Senado.

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Entonces, ¿por qué se dispuso que el vicepresidente desempate?

Lo explica Hamilton al final de la Carta 68 de El Federalista, del 12 de Marzo de 1788,

El hecho de que se nombre a una persona especial para el puesto de Vicepresidente ha sido objetado no sólo como superfluo, sino también como perjudicial. Se sostiene que hubiera sido preferible autorizar al Senado para que eligiera dentro de su seno al que fuera a ocupar ese cargo. Pero hay dos razones que parecen justificar las ideas de la Convención acerca del asunto. Una es que para asegurar que siempre haya una decisión final en ese cuerpo, es necesario que el presidente tenga únicamente un voto de calidad (casting vote). Y sacar el senador de un Estado de su banca, para ponerlo en la del presidente del Senado, sería cambiar respecto a ese Estado un voto fijo por un voto eventual. La otra razón es que como el Vicepresidente puede sustituir ocasionalmente al presidente en la suprema magistratura ejecutiva, todas las razones que recomiendan el modo de elección prescripto para aquel se aplican con gran fuerza a la manera de designar a este otro.

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O sea que la razón básica sería esa de que se quería preservar la igualdad de los Estados.

Ahora bien, ¿no hay inocencia -real o fingida- en Hamilton, que no se daba cuenta que el Vice iba a votar según y conforme lo dijera el Presi, y que esto era una forma de consolidar el poder de "la suprema magistratura"?

No tan rápido. Sería impropio decir que había "partidos" en el sentido moderno del término, pues funcionaban como un agregado de lealtades, consensos y favores personales sin una estructura permanente. Además, atenti: en el plan constituyente "originario", no se elegía una "fórmula", porque la Constitución (luego enmendada en ese punto, en 1804) disponía que el segundo más votado para presidente -el jefe de la oposición, diríamos hoy- fuese el vicepresidente.

Esto no quita que, luego de la Enmienda XII, con el advenimiento del sistema de partidos, el "casting vote" del vice haya mutado en un mecanismo más para reforzar el poder del Presidente.

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En EE.UU. en un principio los empates fueron muy frecuentes, lo cual se explica porque en su etapa fundacional era un Senado "chico", de sólo 26 miembros.

En wikipedia hay una lista completa con los casos en que el Vice desempató, y el récord lo tiene Madison, 29 veces en cuatro años. Cheney, el actual, desempató ocho veces en ocho años. Gore, que también estuvo ocho años, desempató cuatro veces. Se registran en total 244 casos, sin que aparentemente haya habido un solo caso, en tiempos modernos, donde el vicepresidente es el segundo de la fórmula, de un desempate "adverso" al partido del Ejecutivo. O sea que por ese lado estaba bien la arenga de Pichetto.

Update. Crítica señala los otros casos de Presidentes del senado que desempataron, aunque ninguno de ellos fue un "vicepresidente electo": (A) julio de 2001, el radical Mario Losada, presidente provisional del Senado, votando para pasar la Ley de Déficit Cero que impulsaba De la Rúa, (B) Juan Carlos Maqueda, PJ, mayo de 2002, votando para aprobar el proyecto de derogación de la ley de subversión económica.

Quizá alguien pueda aportar data al respecto si hay otros casos.


Bonus track: El presidente de la Cámara de Diputados

Este "otro" Presidente, que es un diputado que se elige por votación de sus pares, no tiene dedicada una previsión constitucional expresa. Su caso está normado en el propio reglamento de la Cámara.

Veamos,

Art. 40. — El presidente no podrá dar opinión desde su asiento sobre el asunto en discusión, pero tendrá derecho a tomar parte en ésta invitando a ocupar la Presidencia a quien deba reemplazarlo reglamentariamente.

Art. 41. — El presidente tendrá el deber de resolver la cuestión con su voto en los casos de empate. Fuera de esto, sólo podrá votar en aquellos asuntos en cuya discusión hubiese tomado parte siempre que no quiera hacer uso de igual derecho el diputado que lo está reemplazando.

Los diputados son 257, pero los que votan, en condiciones normales, son 256. El diputado presidente sólo vota para desempatar.

Veremos, dijo el maestro Zen

...

La historia es vieja, capaz vieron cuando la cuenta otro Gus, el personaje de P. S. Hoffman en "Juegos de Poder" (Charlie Wilson´s War, 4 out of 5 stars segun nuestro dictamen), a mí me gusta la versión de Milton, el cetáceo albo del Peñi:

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Un día, a un chico del barrio, le regalan una moto. Una Motomel, de 100, de encendido electrónico, azul. Grossa moto. Los vecinos y los amigos están recontentos. El viejo maestro, no. Le preguntan qué le parece.

- "Veremos", dice el maestro.

Pasa el tiempo. El pibe se estrola en la moto y se rompe una pierna. Mal se la rompe. Todos los amigos y vecinos están tristes. El viejo maestro, no. Le preguntan qué le parece.

- "Veremos", dice el maestro.

Pasa el tiempo. Hay guerra y hay que ir a la guerra. Reclutan a todos los pibes del barrio. Pero el pibe de la moto tiene la pierna rota: no puede ir, se salva. Todos están contentos. El viejo maestro, no. Le preguntan qué le parece.

- "Veremos", dice el maestro.

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Ahí termina la historia. No hay chiste, nadie sabe cómo sigue. Capaz lo que pasa después era que, por culpa de un soldado menos, el país iba a terminar perdiendo la guerra, o no.

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Tanto el que festeja como el que se apena tiene que pensar en esos veremos.

¿Perdió el gobierno? Muchos intuyen que el escenario de una ratificación in extremis hubiera disparado, paradójicamente, un escenario más adverso para la institucionalidad, y yo creo que tienen razón. De ahí en mas habría muchas otras cosas para decir, pero por poner lo más concreto, el sistema de "compensaciones" que se fue articulando para lubricar el accidentado tránsito de la Resolución 125 iba a resultar muy costoso -administrativamente, económicamente- e iba a dar lugar a previsibles maniobras de elusión para hacer pasar a "grandes productores" como (falsos) "chicos" y cobrar los reembolsos. Capaz que le convenga este barajar y dar de nuevo.

¿Ganó el campo? Mientras ayer oía a la gente tocar bocina, pensaba que el sector del campo -que es un sector, no es un país- se encuentra con la maldición del ganador, tan pronto como logra su objetivo pierde la cohesión que le daba estar en contra de algo, y conste que había mucha heterogeneidad en los 36 noes de ayer, como la hay -no se engañen- en los 200.000 viandantes del acto del martes.

***

En otro sentido, en cambio, yo quiero evitar el "veremos".

Estoy de acuerdo en un todo con los pensées trasnochados de Lindahl, así como antes lo estuve con otra columna más paqueta de Martin Böhmer, que quería celebrar el conflicto y ahí explicaba por qué.

Una percepción de los hechos muy generalizada, y muy de señora gorda, es que este conflicto es largo, costoso e inútil. Yo ahí me opongo, y diré que todo esto no habrá sido en vano. Quiero creer que esto ha sido un proceso -en términos históricos, ¡cortísimo!- de aprendizaje y refutación de mitos antipolíticos, y que esto nos ha hecho mejores a todos, y a la larga nos va a dar un mejor derecho.

Y sí, Lindhal, yo salgo a comprar activos argentinos.

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P.D. No hay mucho que decir jurídicamente, la situación hoy, en el escenario post-rechazo, prácticamente garantiza el éxito judicial a cualquiera que litigue contra la Resolución 125 y logre saltear las vallas de legitimación. Es evidente que pronto habrá novedades al respecto, pero no tenemos dato ni arriesgamos hipótesis.

"Patitó", último eslabon de la saga de la real malicia

El más frondoso y más amado capítulo de la doctrina constitucional sobre libertad de expresión es la teoría de la "real malicia", que la Corte Suprema importó de los Estados Unidos en 1991 en el caso Vago c. Ediciones La Urraca (tomandola de New York Times v Sullivan, 1964; pueden ver una traducción del fallo en el libro de Badeni que linqueamos más abajo).

En síntesis (cons, 11º de "Vago"), se ampara "a la prensa, cuando la información se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, figuras públicas o particulares involucrados en ella, aun si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista conocía la falsedad de la noticia y obró con real malicia con el propósito de injuriar o calumniar".

La doctrina de la real malicia ha sido, desde entonces, captada varias veces por la Corte Suprema; sus perfiles más nitidos aparecen en tres casos de 1996: "Morales Solá" (319:2741, ) , "Gesualdi" (319:3085), "Ramos, Juan José c/ LR3 Radio Belgrano y otros" (319:3428), con periódicos updates.

"Patitó", el último eslabón de esta serie, trae la confirmación básica de la doctrina de la "real malicia" (todavía resistida en algunos tribunales inferiores a la Corte) y dice además otras cosas. El fallo tiene dos semanas, pero queremos ponernos al día con la jurisprudencia más importante de la Corte, así que aquí puntuamos algunos apuntes anecdóticos y otros más sustanciales

1. Es el primero de la tanda de casos en los que la Corte Suprema celebró una audiencia. Fue en abril del año pasado, he aquí una crónica de la previa, via P12. En el fallo, no hay referencias concretas a la audiencia.

2. Hubo amicus curiae: el Cels y la ADC. Pueden ver el escrito que presentó la ADC acá, en archivo .doc. Tampoco hay referencias a ellos en el fallo. No creo que lo hubieran merecido, aquí no hacen más que recordarle a la Corte su propia jurisprudencia.

3. El caso involucraba a personal de la propia Corte: el personal del Cuerpo Médico Forense -uno de cuyos integrantes era el actor, José Angel Patitó- fue señalado en un editorial de "La Nación", que daba cuenta de sospechas sobre la transparencia de sus peritajes, y afirmaba que allí "aparece una cierta forma de estructura ilegal en el ámbito forense que intenta disimular o encubrir con criterio corporativo un encadenamiento de hechos irregulares perpetrados por pro­fesionales médicos que ha llevado al juez a requerir peritajes fuera del ámbito del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema, bajo la sospecha de que sus procedimientos son incorrectos y sus dictámenes falsean la ver­dad. El resultado de tales peritajes viene a avalar las sospechas, cali­ficando como incoherente, temerario, negligente y no confiable —entre otros términos convergentes— el trabajo de los peritos de la Corte". Más tarde, ese juez penal absolvió a los forenses y desestimó las denuncias que habían sido originadas en un anónimo.

4. La sentencia apelada -dice la Corte, cons. 7º- había concluido que el principio de la real malicia era inaplicable al caso por entender que sólo sirve para juzgar sobre aquellas expresiones que consisten en juicios de hecho, mientras que el editorial publicado por "La Nación" (demandada) habría consistido sólo en opiniones o valoraciones. Bueno, la Corte dice que no es viable el distingo. No es que la "real malicia" también "ampare" a las opiniones o deje de ampararlas: ocurre que "toda expresión que admita ser clasificada como una opinión, por sí sola, no da lugar a responsabilidad civil o penal a favor de las personas que ocupan cargos en el Estado; no se daña la reputación de éstas mediante opiniones o evaluaciones, sino exclusivamente a través de la difusión maliciosa de información falsa" (cons 9º). Ahora bien; a mi juicio, en el editorial había demasiados hechos sugeridos como para que lo considerásemos una "opinión" pura, por más que esté en una sección de "opinión" del diario.

5. Yo concuerdo con la resolución que le daba al caso Maqueda: el editorial de "La Nación", a mi juicio, cae en la doctrina "Campillay" (yo quedo ajeno a la responsabilidad de una falsedad o difamación si "cito la fuente" -oficial-, si "no identifico al involucrado", o si lo redacto en potencial, "estaría involucrado", todas reglas inventadas por la Corte en un fallo de 1986, que sigue vigente hoy, lean este buen post de Comentarius, y que no debe confundirse con la doctrina de la real malicia; en este caso, "La Nación" dice que las sospechas vienen del curso de una investigación judicial en curso, que luego absolvió a los médicos, a quienes por otra parte no identifica directamente). Además, esta regla se aplica a todos, y no sólo a funcionarios públicos o personas en quienes pueda haber un interés legítimo en "controlar" por su relación o conexidad con asuntos de la cosa pública. Sin perjuicio de ello, también suscribiría -obiter dicta- el criterio de la Corte que anoto en el punto 4.

6. Entreveo algo muy interesante: en "Patitó", la Corte da a entender (aunque no lo dice expresamente) que la doctrina de la "real malicia" puede/debe aplicarse haciendo un análisis del contexto en el que la información es propalada. Por eso asume que "la aserción del editorial examinada por los jueces de la causa no hizo sino reflejar, a modo de síntesis, el contenido de las notas que ... había publicado el mismo diario entre el 1º de diciembre de 1997 y la fecha del editorial. (Como señala el Procurador) habría que incluir en el examen el contexto conformado por diversas notas previas provenientes del mismo medio ... que, si bien no pertenecen al referido editorial, sirven para determinar el contenido de esas afirmaciones. Si ello es tenido en cuenta, se dice en el dictamen, "es evidente que, en el caso, esas afirmaciones del editorial corresponden a hechos claramente identificados en el contexto mayor que rodeaba a la publicación del editorial" (Las negritas son nuestras). Y el "contexto" no eran notas de la misma edición del diario, sino de días previos. Esto amplía notoriamente el espectro de los esquemas de defensa al que pueden recurrir los acusados, en la medida en que puedan emplazar sus opiniones "contundentes" como el borde valorativo de un "contexto" fáctico que haya sido tratado en el mismo medio.

Como siempre, abrimos a la derecha el espacio para "votar" sobre el fallo.

Lnks


- Patitó, texto del fallo (y dictamen del Procurador)

- Desde la Academia Nacional de Periodismo se puede descargar, en pdf, el libro de Gregorio Badeni sobre la Doctrina de la Real Malicia (2005).

Corto y pego, as easy as 1 - 2 - 3

1. Hilos del thread de este post sobre la plausible confiscatoriedad del IVA

Miguel Olivera dijo...

By the way Gustavo ¿hay impuesto más "confiscatorio" que la inflación?

domingo, julio 13, 2008

Gustavo Arballo dijo...

Olivera,

Yo no estoy diciendo que el IVA es confiscatorio de hecho, lo que trato de plantear es que decidir la confiscatoriedad mirando el numerito del porcentaje nos lleva a incongruencias. Entonces quizá lo que está mal planteado es esa pretension de "tasar" la cosa, quod erat demostrandum.

Fijate que aún dentro de una misma "clase" podrían darse situaciones distintas. Un clasemediero porteño con cuatro hijos estudiantes universitarios está recibiendo del Estado una prestación que si la tuviera que pagar quizá no lo podría hacer. Una soltera de Chivilcoy, en cambio, recime menos del Estado, quizá nada.

Con respecto a la inflación, comparto. Creo que los españoles lo llaman un "impuesto ciego", porque embiste sin mirar (pero es posible demostrar que es regresivo, en verdad).

Y bueno, ya en tiempos de De la Rúa, yo no tenía un blog, pero señalaba otra de las incongruencias de los "tests" jurídicos: si te rebajan los sueldos publicos un 13 % no vas a tardar en encontrar un juez que va a decir que eso es inconstitucional, pero si la inflación te come el 20 % por año .. no pasa nada.

lunes, julio 14, 2008

Miguel Olivera dijo...

Gustavo:
Esto último es justamente lo que originó mi comentario. Supongamos que la Corte Suprema falla en contra de las retenciones (por la inconstitucionalidad de la delegación del art 2; por la confiscatoriedad; o por el argumento San Luis) ¿qué hace el gobierno? Desdobla el mercado cambiario con el mismo resultado. Y se terminó. Siempre hay una forma de cobrar que elude los límites legales.
La inflación no es "ciega". Afecta más a los contratos de mayor rigidez nominal.

lunes, julio 14, 2008

Rufus dijo...

Bueno, y no va a faltar un juez que declare la inconstitucionalidad de la inflación, ordenandole al Ministro de Economía arbitre los medios para que la reduzca a menos del 5 % anual bajo apercibimiento de aplicarle astreintes.

lunes, julio 14, 2008

Gracias, Olivera; gracias, Rufus.


2. Otro comment viejo

Alfredo Eugenio López, a quien le han promovido un Jury ante el Consejo de la Magistratura, dice: "No creo que haya nada objetable en la sentencia".

Bueno, yo sí. En este comment hablamos sobre el fallo en cuestión:

El fallo ese me parece una payasada.

Está en este link.

Dice por ahí:

"la norma resulta inaplicable por la forma en que se instrumentó ya que sólo tuvo en mira un objetivo fiscalista y no fue creada como instrumento de política económica".

Absurdo criterio: los impuestos "fiscalistas" no son aceptables. De donde sacó eso, por Dios. Todo el sistema tributario sería inconstitucional.

Aparte de que el fallo hace las cosas al revés: está tan apurado por decir que las retenciones son inconstitucionales que ni siquiera hace el tratamiento del principio de legalidad, prescinde explícitamente de él.

Lo cual es un grosero error técnico: primero hay que decidir la cuestión de la competencia del que dictó la norma, y sólo después la razonabilidad de la misma.

Y hasta tiene errores de ortografía, hablando de los "poll" de siembra.

3. Actualidad en la jurisprudencia tributaria (británica): las Papas Pringles no son papas fritas

De Elmundo.es, via Microsiervos:

MADRID.- Las Pringles, ese curioso 'snack' famoso por su envase con forma de tubo no son patatas fritas. Así lo ha dictaminado de forma contundente el Tribunal Supremo británico al explicar que este aperitivo tiene una "forma artificial" y que contiene menos del 50% del que debería ser su principal componente, la patata.

Según publica la BBC, el resultado de tan extraña noticia es que las Pringles, en todos sus sabores, van a quedar exentas de impuestos. Gracias a esta decisión, la empresa Procter&Gamble (P&G) ahorrará millones de libras, lo que supondrá que los consumidores de este aperitivo de 'no patata' pagarán menos por el producto.

P&G ya recurrió una decisión anterior del VAT and Duties Tribunal (Tribunal del IVA y otros impuestos), por la cual, este 'snack en tubo' estaba obligado a pagar un IVA del 17,5% porque "era un producto de patata frita" y no podía quedar exento de impuestos.

Sin embargo, la empresa insistió en que su producto estrella no era similar al resto de las tradicionales patatas fritas por su "forma regular" que no se encuentra en la naturaleza, su "color uniforme" y porque se "deshacen en la boca". Ante esto, el fabricante añadió que todos los tipos de patatas fritas, excepto las Pringles, no contenían harinas y no eran empaquetadas en envases con forma de tubo.

Por tanto, la conclusión a la que la empresa llegó es que "las Pringles parecen más un pastel o una galleta porque son fabricadas a partir de masa".

Gracias a esta reflexión, el Tribunal Supremo británico ha dictaminado que las Pringles no son un "producto fabricado a partir de patata", hecho que la exime del abono de impuestos según la ley del IVA de 1994.

Esta norma señala que para que un producto deba asumir el IVA "tiene que contener patata prácticamente en su totalidad". Sin embargo, el snack Pringles es un producto fabricado a partir de harina de patata, harina de maíz, fécula de trigo y harina de arroz junto a grasa, emulsionante, sal y otros sazonadores, por lo que el contenido de patata se reduce a un 42% del total.

4. Y otras funciones que no se pueden perder


- Un post de Lucas Arrimada, coblogger de RG, especulando sobre estupideces y tragedias constitucionales, vean el debate interesante en los múltiples -75 so far- comments sobre la CN 1994.

- Tres posts excelentes de Quiero ser abogado: Tomás explica por qué se enseña mal, y se evalúa mal, y tira muy útiles FAQs para el futuro estudiante de Derecho.

- En Artepolítica discutimos sobre la Constitución del 49, y sobre algunas cosas más.

Noticia del fallo de la Corte sobre libertad sindical: importante sí, no tanto a corto plazo

Para entender lo del título hay que tener un poco de contexto, así que empezamos por ahí.


Background: cómo funciona el sistema sindical argentino.

Hace un tiempo preparé algo para postear, que no publiqué, a raíz de un post de artepolítica sobre la personería jurídica de la CTA.

Lo que rige en Argentina es la ley 23.551, ley de Asociaciones Sindicales, copyright 1988. Pueden ver el texto acá.

Parto de lo que citaba el autor del post citado (CC) y es cierto:

“Desde los años cuarenta, pasando por los cincuenta, el sistema sindical argentino reconoce una sola central sindical como posibilidad, y un solo gremio por sector.
Ejemplo: no puede haber dos ATE, dos UOM, dos Camioneros
Hubo dos CGT en el pasado, cierto, pero solamente una tenía la chapa (en los años de Menem, la de Daer).”

Cabe hacer alguna precisión. Hay dos tipos de Asociaciones Sindicales: las "simplemente inscriptas" y las que tienen la famosa "personería gremial".

Por otro lado, existen además tres "grados" de Asociaciones Sindicales: las de primer grado, los "Sindicatos"; las de segundo grado o "Federaciones" de Sindicatos; las de tercer grado o "Confederaciones", o centrales sindicales.

La personería jurídica -que se adosa a asociaciones de primer nivel: sindicatos- es muy importante por dos razones esenciales.

Primero, sólo los sindicatos con personería pueden financiarse obligando al empleador a que descuente las "cuotas sindicales" (técnicamente se llaman "cotizaciones") del sueldo de sus afiliados. Las "simplemente inscriptas" deben pasar a cobrarles en persona al empleado como si fuera un club.

Segundo, y más importante, sólo ellas pueden ejercer la representación colectiva, mientras que las "simplemente inscriptas" deben requerir, si quieren actuar en nombre de sus afiliados, su autorización expresa por poder en cada caso: uno por uno.

De esto se deriva que sólo las entidades con personería gremial pueden negociar convenios colectivos de trabajo y ejercer el derecho de huelga, y que sólo ellas tienen delegados con licencia gremial y tutela sindical (lo que impide al empleador despedir al delegado). Las "simplemente inscriptas" carecen de estas facultades y prácticamente sólo existen como entidades que aspiran a desplazar a la que tiene "personería gremial" del puesto 1 del ránking de afiliados.

Es que a nivel de sindicatos, la "personería gremial" requiere la condición de acreditar un padrón de afiliados que sea por lo menos el 20 % de los trabajadores que pretende representar. Y es "monopólitca"; bajo la ley 23.551 (art. 25) sólo hay una entidad con personería en cada gremio y área, y si son dos o más las que pretenden la personería ésta se le da a la que haya tenido mayor promedio de afiliados en los últimos seis meses.

Si ya existió otra asociación sindical "con personería gremial", la peticionante debe acreditar que su nómina de afiliados ha sido "considerablemente superior" a aquella por "un período mínimo y continuado de seis (6) meses", dice el art. 28 de la ley. Su decreto reglamentario (Decr. PEN 467/98) pone en números cuánto es eso de "considerablemente superior": la peticionante deberá superar a la que con anterioridad la posea como mínimo en el diez por ciento de sus afiliados.

Estas reglas se aplican también para determinar la "personería gremial" de las federaciones y confederaciones. Así, se consideran federaciones más representativas las que estén integradas por asociaciones de primer grado que afilien a la mayor cantidad de los trabajadores contizantes comprendidos en su ámbito. Y se consideran confederaciones más representativas las que afilien a entidades con personería gremial que cuenten con la mayor cantidad de trabajadores cotizantes.

El Convenio 87 de la OIT

Esto es lo que dice nuestra legislación, pero no es el fin de la historia. Nuestro país adhirió al Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo que trata específicamente la cuestión de la libertad sindical.

El Convenio establece principios generales sobre libertad de asociación y de afiliación. La OIT tiene una Comité de Expertos que se encargan de monitorear la aplicación de los Convenios y estos expertos emiten "informes". En relación a la cuestión que planteaba la CTA, este Comité se ha venido expidiendo en varios informes que presentan uno de los pilares del fundamento del fallo que la Corte ha difundido hoy.

El caso: ATE c. Mrio. de Trabajo.

Veamos los hechos del caso. ATE convocó a elecciones de delegados en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas.

La "Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas" (PECIFA) es la entidad que tiene la personería gremial y reclamó la nulidad de esa convocatoria, planteo que fue acogido por el Ministerio del Trabajo (formalmente, el demandado en la causa) y ratificado por la Cámara de Apelaciones del Trabajo.

El fallo de la Corte lo revoca (en el mismo sentido había dictamen del Procurador). Resolución cuasi unánime (6-0, con Argibay, otra vez sin firmar no sabemos por qué).

La sentencia se basa en dos fuentes "supranacionales" (en las que, a mi juicio, descansa excesivamente).

La primera empalma con el Pacto de San José de Costa Rica (Conv. Am. DD. HH.), y con un fallo específico de la Corte Interamericana de 2005, en el que se distingue en el ámbito sindical la concurrencia de un derecho individual y de un derecho social:

los términos del art. 16.1 de la Convención Americana establecen "literalmente" que "quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo", sino que, "además, gozan del derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad" (Caso Huilca Tecse vs. Perú, cit., párr. 69 y su cita). La libertad de asociación en "materia laboral", por ende, así como en su dimensión individual "no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad", en su dimensión social resulta "un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos" (ídem, párrs. 70/71).

Luego pasa al citado Comité de Expertos de la OIT, que

... ha "recordado" al Estado argentino, "que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales" (Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), Argentina (ratificación: 1960), 2008).

Basándose en estos informes, que hace suyos, la Corte explica que el estatus protegido de los sindicatos "con personería" implica un agravio al derecho, en cuanto limita los derechos de los "sin", privándolos de medios esenciales para defender los intereses de sus miembros:

La limitación mortifica dicha libertad, de manera tan patente como injustificada, en sus dos vertientes. En primer lugar, la libertad de los trabajadores individualmente considerados que deseen postularse como candidatos, pues los constriñe, siquiera indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con personería gremial, no obstante la existencia, en el ámbito, de otra simplemente inscripta. En segundo término, la libertad de estas últimas, al impedirles el despliegue de su actividad en uno de los aspectos y finalidades más elementales para el que fueron creadas.

Valoración

Del amplio espectro de derechos que tienen los sindicatos con "personería gremial", este fallo de la Corte se refiere a sólo uno: el derecho de elegir delegado (con la importante consecuencia de licencia gremial y tutela sindical) . Nada va a cambiar radicalmente mañana, ni pasado mañana.

Sí es muy probable que eventualmente este criterio aperturista se extienda a la posibilidad de que el empleado cobre las "cotizaciones" para solventar a sindicatos que no tienen personería. Y bastante probable que se admita una "cuotificación" del derecho de negociación colectiva, que dejará de ser monopólico para otorgarle a cada sindicato una proporción de votos según su porción viril (tremenda frase hecha del derecho societario, pero digamos esto, más cool: según su market share del universo de afiliados). También es posible pensar en repercusiones de este fallo sobre la razonabilidad del criterio de "considerablemente superior". Pero (todo) esto será materia de otro fallo, no de éste, así que lo que vemos hoy no es, en modo alguno, el fin del sistema sindical tal como lo conocimos.

Es una grieta, que parecería seguir abriéndose en la dirección que conjeturamos, pero no es posible descartar que, de acá a diez años, recordemos esto como un precedente aislado, tal como decimos que el derecho a réplica existe porque alguna vez Ekmekdjian pudo defender a la virgen. Se me dirá que en esto hay más sustancia y más cosas en juego, pero recordemos también que en septiembre de 2004 la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad parcial de la Ley de Riesgos de Trabajo (habilitando la vía civil, inconstitucionalizando la indemnización tasada), y el Congreso no hizo nada al respecto.

Finale: me pregunto si las empresas están festejando esto, que tanto entusiasmo parece haber causado (curiosamente) tanto en ambientes progres como gorilas. Mi punto: a partir de aquí surge una incertidumbre sobre la cual la Corte no da pista alguna: si en una rama "conviven", digamos diez sindicatos, ¿cada uno de ellos puede elegir un delegado?. Leyendo el fallo, no se me ocurre otra respuesta que la positiva, pero al mismo tiempo uno se da cuenta muy fácil de que ahí hay un problema. La pluralidad de sindicatos no es tan común, pero recordemos que en el conflicto de los docentes porteños hay catorce gremios. Y curioso es que un tribunal que se precia de ser consecuencialista no se digna a decir, obiter dicta, algo sobre este tema.


Links

- CSN. "Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales". El fallo en .doc. (via lanacion.com)

- Ct.IDH. "Caso Huilca Tecse vs. Perú". El fallo en .doc.

Posdata.

Nos quedan dos sentencias muy importantes de la semana pasada para revisar: el Plenario "Diaz Bessone" sobre excarcelaciones, y lo que la Corte dijo en "Colegio de Abogados" sobre decretos delegados. Esperamos cumplir con ello en esta semana. Stay tuned.

En Hogwarts

Bueno, esto es casi un fragmento de mi autobiografía.

La cosa es que hace más de un año, RG escribió un post titulado El perfil de la Corte.

El primer comentario, mío, a ese post, incluía la -hasta ahora- única evidencia rastreable del "Modelo VEMA", un esquema que promete (ya veremos si cumple) entregarnos una taxonomía analítica de los "tipos" (ideales) de sentencias constitucionales.

Este fue mi comment:

RG:

Yo armaba un modelo medio esquemático, para leer decisiones "descomponiéndolas" en cuatro factores.

Segun eso, Un juez puede ponderr la constitucionalidad de una norma (o un vacío normativo) en términos de (V)alidez, (E)nunciación, (M)andato y (A)lcance.

Lo "ortodoxo" era que nos quedáramos con la V, dilema binario: norma constitucional, o norma inconstitucional (ergo derogada), y santas pascuas.

Ahora, lo cierto es que los jueces pueden hacer también (lo han ido haciendo intuitivamente) un control de constitucionalidad mucho más *dúctil*.

Por ejemplo: * "Enunciar" o dar un contenido preciso al derecho o la norma controvertida, aún cuando la estén "validando" (lo que se llama tb "interpretación conforme), * reforzarlo con un "Mandato" específico, como legislar en tal sentido, o abstenerse de ello; finalmente, * darle a todo su juicio de constitucionalidad un "Alcance" absoluto o bien deliberadamente relativo.

De acuerdo a este "modelo VEMA" (artículo o tesina que alguna vez escribiré, cuando termine de convencerme), lo que está pasando es que la Corte redeescubre las posibilidades que están en las EMAs. Pero esto pasa también con otros tribunales.

(La "tipología VEMA", que se desglosaba en un valor pasivo y otro activo para cada factor, terminaba arrojando una tipología de 2^4=16 tipos de sentencias de constitucionalidad)

Bueno, al final sí escribí ese "artículo" (y descarté, por varias razones, el formato "tesina") desarrollando el bendito esquema, al que RG sensatamente le oponía a continuación algunas salvedades. Anyway, el paper resultante tiene 80 páginas, y lo que hace es utilizar el -so called- modelo VEMA para encuadrar y describir varios núcleos de las sentencias recientes de la Corte Suprema Argentina. Antes y después de eso, hay una discusión sobre los peligros, las incertidumbres, las potencialidades y las economías de estos pronunciamientos modulatorios.

Puede entreverse algo de eso en esta, la primera "tabla" del escrito:

click sobre la imagen para agrandar

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Flashback a hoy: este es el trabajo con el que, en nombre de la Escuela de Ravenclaw, hemos ganado el Premio al que convocó la Asociación Argentina de Derecho Constitucional junto con la Corte Suprema de Justicia. Premio que se nos entrega, a las 18, hora local, el martes que viene en Hogwarts, sito, como todo el mundo sabe, en el cuarto piso del Palacio de Tribunales.

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Esto es una mera noticia, social si se quiere, hecha un poco para compartirla con los amigos del blog. Del modelo VEMA nos vamos a ocupar, más en detalle y seriamente, en dos o tres posts alusivos, que van a ser recortes y apuntes sacados del paper en cuestión, y ojalá tengamos la oportunidad de discutirlo también por acá.


Lnks

- En otro post, Roberto Gargarella cuelga un ensayo similar, premiado en otro concurso que organizó la Corte el año pasado: Un papel renovado para la Corte Suprema. Democracia e Interpretación Judicial de la Constitución. El tema es parecido, y ese trabajo (más corto) es excelente (y formará parte de una obra colectiva, más que interesante, de inminente publicación: BTW, he visto que Gargarella tiene una entrada, razonablemente buena, en Wikipedia).

- Sigo compilando y encontrando trabajos sobre este tema (sobre el cual, además, muchos están trabajando y escribiendo). Van estos dos, el link va directo al PDF. De Hernán Alejandro Olano García, "Tipología de nuestras sentencias constitucionales" (no de las nuestras, ojo, habla de la Corte Constitucional de Colombia, son más de 500 págs., muy completo). De Paul Rueda Leal, Fundamento Teórico de la Tipología de Sentencias en Procesos de Constitucionalidad (corto, crítico, 20 págs, sobre sentencias de Costa Rica).

Sobre la plausible confiscatoriedad del IVA

Ayer P12 publicó un artículo (Confiscatoriedad y falta envido en la Corte Suprema) que es una especie de remix acolumnado de los posts que hemos escrito sobre retenciones, centrado en interpelar el lugar común del 33 % como límite de todo tributo.

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Ahí citaba a Ferreiro Lapaiza, pero es Lapatza. En errata virtual por el switch entre i y t (mea culpa, no del diario), corregimos y de paso completamos la cita, cuya nota al pie, si estuviera en un paper, diría:

Ferreiro Lapatza, José Juan, "Los principios constitucionales del orden tributario: la no confiscatoriedad", en Pistone, Pasquale; coord, Estudios sobre Derecho Tributario Constitucional e Internacional, Homenaje latinoamericano a Víctor Uckmar., Buenos Aires, Biblioteca de Derecho tributario de la Universidad Austral, Ábaco, 2005, págs. 201 a 209.

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Saldada la deuda, vamos a una ampliación apartir de lo que dice FL y que es lo que yo citaba:

un tipo del 300 por ciento puede ser perfectamente constitucional (si grava, por ejemplo, la adquisición de una joya) y un tipo del 10 por ciento puede tener alcance confiscatorio si agota o hacer superar la capacidad económica de quienes sólo adquieren artículos de primera necesidad

De donde yo concluía que uno podría ver más confiscatoriedad en el IVA del 21 por ciento, que percute sin atenuaciones sobre personas indigentes.

¿Será cierto?

Veamos

• Si mis ingresos totales son de 1000 pesos, es probable que yo me gaste todo lo que gano en alimentos y bienes de primera necesidad.

Supongamos que no es todo - todo, y que algo de eso lo compro en lugares que evaden. Aún así, gasto el 80 % en lugares donde pago el IVA y no se lo puedo trasladar a nadie. Supongamos, en fin, para simplificar, que yo no pago ningún otro impuesto, ni tasa, ni nada.

La situación sería la siguiente:

ANTES DE IMPUESTOS

Ingresos: $ 1000
Gastos: $ 832
Ahorro: $ 168

DESPUÉS DE IMPUESTOS

Ingresos: $ 1000
Gastos: $ 832
Estado: $ 168 (IVA 21 %)
Ahorro: $ 0

CONCLUSIÓN DEL EJEMPLO: El Estado se apropia del 100 % de mi renta mensual, dejándome cero de ahorro.

Es más, si bajáramos el IVA al 10,5 %, como creo que estaba hace 20 años, todavía sería confiscatorio ( siguiendo la regla del 33 %) porque el Estado estaría tomando el 50 % de mi renta mensual.

EJEMPLO ALTERNATIVO

Si mis ingresos fueran de $ 10.000, y yo gastara $ 5.000 en productos gravados por IVA, el esquema quedaría así:

ANTES DE IMPUESTOS

Ingresos: $ 10.000
Gastos: $ 5.000
Ahorro: $ 5.000

DESPUÉS DE IMPUESTOS

Ingresos: $ 10.000
Gastos: $ 5.000
Estado: $ 1.050 (IVA 21 %)
Ahorro: $ 3.950.

En cuyo caso la incidencia del IVA sobre mis ahorros, sería, ey, igualita a la de la tasa nominal del impuesto: 21 %. Y la misma tasa que antes se zarpaba, ahora es no confiscatoria, porque 21 es menos que 33.


PREGUNTAS A MODO DE CONCLUSION

Que el yuyo no nos vede ver el bosque: todos estos numeros, groseramente simplificados, sirven para plantearse algunas cuestiones que no debemos dejar de pensar, para que veamos en serio qué es lo que hay detrás de la soja en el debate sobre confisatoriedad en el tributo.

• METACONCLUSIÓN TECNICA: ¿Se entiende por qué no va a funcionar con justicia ninguna regla de control que apele a algún porcentaje fijo? ¿Se entiende por qué, en cambio, hay que decidir el planteo de confiscatoriedad en función de cada caso? ¿Y por qué un impuesto de menos del 33 % sí puede ser "confiscatorio"?

• METACONCLUSIÓN POLITICA: ¿Por qué ningún abogado constitucionalista o tributarista, o una ONG de derechos humanos, han planteado o denunciado la confiscatoriedad del IVA para las clases populares? ¿Por qué el Ejecutivo, que está habilitado para bajar el IVA sin pasar por el Congreso hasta el nivel del 15,75%, no lo hace, siendo que esta medida tendría un obvio y muy sensible efecto redistributivo, en tanto sus beneficios le aprovecharían en mucho mayor medida a quienes menos ganan?
  
  

Utopías procesales, vol. I: costas al juez

Despues de una seguidilla de posts sobre retenciones, volvemos al ruedo con un post bien poco popular, pero es lo que hay. Atención: si son legos, no teman y traten de seguirlo, a ver que piensan.

Hace mucho tiempo que le doy vueltas a un tema jurídico no (muy) frecuente, y que hasta donde lo veo no tiene salida (justa).

Pongámonos en la siguiente hipótesis.

A litiga contra B. Asumiremos, para definir la situación, que A tiene razón en litigar y que B debe ser condenado.

Y supongamos que así, de hecho, sucede, en primera instancia.

Ahora voy a dar dos ejemplos de lo que puede disparar la situación problemática a la que aludo.

Puede ser que el juez le da la razón a A, pero no por las razones a´ que éste le ha planteado, sino con otras, de su propia cosecha, que son deficientes, incongruentes, incoherentes. O puede ser que en la sentencia del juez –que falló siguiendo la estructura a´- hay un problema de motivación: se omitió, digamos, considerar los argumentos, las pruebas y las razones b’ de B.

En cualquiera de estas dos hipótesis, el juez de apelación recibe la sentencia, y, como no tiene más remedio, la revoca.

La pregunta es a quién le va a imponer las costas.

Conforme al principio objetivo de la derrota, las costas deben ir a la parte vencida, y el vencido (en la instancia de apelación) es A, el que había ganado la demanda en primera instancia.

Esto es injusto: A hizo un planteo plausiblemente bueno –recuerden que dijimos que tenía razón- y los defectos que originaron la revocación de la sentencia son absolutamente ajenos a su postura y estrategia jurídica. Son, en cambio, ciertamente atribuibles al mal actuar del juez.

El caso es tan complicado que muchas veces los jueces de Alzada obvian reconocer algunos defectos de fundamentación, si están de acuerdo con la solución a la que se llegó en la primera instancia.

Pero está claro que esta no es la forma de resolver las cosas. B, que “debía” perder, sí tiene razón en apelar.

La posibilidad que le podría quedar a A es … apelar de la sentencia que le dio la razón, por razones equivocadas o por fundamentos defectuosos, insistiendo en los suyos "buenos". Pero ni aún cuando hiciera esto, supongo, le van a dejar de aplicar el principio objetivo de la derrota si se la revocan, cuando los jueces no recurren a la estrategia explicada en el párrafo anterior. Y el solo hecho de apelar la sentencia en la que uno gana parece bizarro.

A esta altura de las cosas pregúntenle a cualquier abogado que tenga litigios complejos y van a encontrar en su historial alguna cuestión así: que les ha dado la razón una sentencia mala, que el vencido apela, y que ellos ven patentemente que el recurso podría prosperar. Recordemos que, en principio, la apelación es una cosa distinta que la decisión de primera instancia, es, si se quiere, un juicio al juicio. La situación del abogado “ganador” es incómoda, a veces desesperante.

Si el caso se resuelve con reenvío, podría incluso pasar esto: luego de afrontar las costas por la apelación perdida, llegará un nuevo juez que dictará sentencia, dándole la razón a A por las razones “correctas” (a´), sentencia que después podría confirmar la misma Alzada que –antes, y con razón- le había hecho pagar las costas por la apelación “exitosa” de B.

Y si el caso no se resuelve con reenvío, el tribunal de alzada que casa y va a fallar está en un problema. No le puede decir a B que tiene que pagar las costas, porque objetivamente tenía razón para quejarse por la mala sentencia de primera instancia. De hecho, el resultado de su apelación va a ser una sentencia nueva que corrige los defectos que de allí venían. Y sin embargo, el resultado final va a ser que A tiene razón, así que difícilmente podríamos decir que A perdió.

Costas por su orden, la solución salomónica, lo único que hace es dividir por dos la injusticia.

A esta altura está claro que una solución radical, y probablemente justa, sería la de aplicar las costas al juez de primera instancia. Pero hay un problema con esto, primero, la ley no lo contempla, ni lo acepta; segundo, asumir la lógica de “costas al juez”, en sentencias que se revocan por arbitrariedad, es muy peligroso, porque nadie nos garantiza que el fallo verdaderamente arbitrario haya sido el de la Cámara.

Pero todo esto es un buen lío. ¿Alguien tiene alguna idea?