Radiografía de la Corte en 2017, prosa y cifras.

Ayer escribimos aquí una selección (comentada telegráficamente) de los casos más importantes de la Corte en 2017.

Hoy vamos a ver qué pasa en la dinámica de la Corte a la luz de alguna estadística, y para eso nos basaremos en una selección algo más amplia de los casos que reportamos ayer. En concreto, en una lista que armamos ad hoc bajo criterio de relevancia técnica y/o institucional, de 44 casos, que puede verse en este enlace. Por si acaso, aceptamos sugerencias de casos que pudieran ser sumados allí.

Todos los números que siguen entonces están calculados en función de ese segmento "círculo rojo" de fallos, no sobre el multitudinario total de los casos (lo que ocultaría la verdadera dinámica de la Corte bajo el humo del consenso extendido en rechazos formulaicos).

Mayorías y minorías

Antes que nada: computamos mayoría y minoría tal como lo ponga la Corte en el fallo. Esto implica que si hay un "en disidencia parcial", para nosotros es un voto en minoría, y si es un "por su voto", para nosotros es mayoría.

Dicho esto, tal como explicamos en 2008 en una matemática de la disidencia, en cortes de siete o nueve es menos frecuente estadísticamente que se den fallos resueltos por un voto. Siendo este el primer año natural desde 1988 en que la Corte funciona con cinco miembros, es dable esperar que haya más de estos casos. 

• El 43 % de los casos notables salió con disidencias. Puede parecer algo disperso, pero es la línea del promedio histórico, que considerando casos relevantes desde 1983 me da 41%.

• El 17 % de casos salieron con la mayoría mínima (3-2), algo por encima del promedio histórico (10 %), pero debe tenerse en cuenta que durante años la Corte funcionó con 7 y con 9 y eso bajaba las chances de mayorías mínimas. 

• De los importantes, el único que salió 3-2 fue "Muiña" (2x1 a condenados por delitos de lesa humanidad). Y con un poco de viento a favor podríamos reputar importante a "Flores" (un caso que no estaba en nuestra lista de ayer, y que acaso debió estarlo, en donde la Corte se pronuncia por la validez del límite de cobertura establecido en el contrato de seguro obligatorio automotor) así que serían dos (o tres, si computamos las disidencias parciales del disperso "Gimbutas").

Evaluación política

No hay mucho que ver en el período en el rubro "La Corte frente al gobierno". Está el caso del Fondo del Conurbano, que podría interpretarse como un guiño de la Corte a la PBA y por ende al gobierno nacional, que no llegó a fallo de fondo. Salvo que computemos "a favor del gobierno" la resolución en contra de la sindicalización policial, nos queda "Barrera Echeverría", donde la Corte rechazó un amparo para responer en el empleo a despedidos de Lotería. Y no mucho más.

En algún momento, cuando haya más puntos de datos, podremos retomar una evaluación más precisa de la influencia de la Corte en líneas de apalancamiento o de controversia de la política de coyuntura. Puede decirse, por el momento, que en 2017 esa judicialización que algunos denuncian como lawfare (y la categoría es controvertidísima, pero eso nos excede) se estuvo sustanciando a nivel comodoresco más que supremo.  Otra cosa fue 2016, con la Corte terciando en los reajustes tarifarios resueltos sin audiencia pública.

Swingers

Se puede poner la lupa en los casos 3-2, en los que un cambio de voto cambiaba el resultado. Así construimos el índice swinger (por swing vote) calculando la proporción de casos en que un ministro dado quedó del lado de la mayoría en estos casos disputados.

• El premio swinger le corresponde en 2017 a Rosenkrantz, que quedó del lado de una mayoría 3-2 en el 15,91% de los casos (esto significa que esa es la proporción de casos que se hubieran resuelto diferente si él cambiaba su voto). 

• El segundo lugar lo comparten Highton y Lorenzetti con 11,36 %; atrás quedan con 9,09 % Rosatti y con 6,82 % Maqueda.

Es por el momento una curiosidad estadística. Sólo un alto índice swinger sostenido en el tiempo nos puede revelar que un ministro o ministra es verdaderamente un swinger (en los términos, ejem, aquí definidos) que tiene estadísticamente mayor influencia que sus pares en el resultado final de lo que decide un tribunal.


Disidencias 

Siempre computando exclusivamente la "muestra" de casos relevantes vemos que:

• Los recién llegados fueron los más disidentes: 20,51 % Rosatti y 14,71 % Rosenkrantz. Algo de esto puede tener con la Ley de Holzman que enunciaremos más adelante.

• Maqueda fue disidente en 14,29 %, Lorenzetti 10,00 % y Highton en el 7,32 % (estos números se calculan sobre sus propios votos, no sobre el total de casos). 

Lectura: estadísticamente es falsa la afirmación de que "Lorenzetti perdió la mayoría". Si es algo más elevado que su histórico previo, que era de 6,04 % (y tampoco era el más bajo del tribunal, Maqueda tenía 5,76 %, número que es el más bajo en porcentaje de disidencias en jueces de larga duración).

Pero en general, ya se ha dicho, el tribunal está bastante cohesionado, con la salvedad que indicamos a continuación.


Unipersonales

La Ley de Holzman (ley que me acabo de inventar) dice que las vocalías nuevas tienen tendencia a escribir sus propios votos. Esta afirmación puede predicarse como una constante histórica de todo juez que se incorpora a un tribunal colegiado, y ya sea el mismo, o su equipo de relatores, tiene ansiedad de hablar y encontrar su propia voz.

Al tiempo, las vocalías veteranas en cambio dosifican más sus intervenciones solistas, y las hacen sólo estratégicamente cuando terminaría siendo estrictamente necesario (la menor "productividad" sucede por múltiples razones: por apaciguamiento de fervores, por vocación de camaradería, por fatiga de materiales, etc.).

Dicho esto, el dato que vemos es Ley de Holzman con esteroides: en los casos importantes de nuestro círculo rojo Rosatti hizo su propio voto en el 41,03 % de los fallos, y Rosenkrantz lo hizo en el 32,35% de los fallos. Números altísimos para los estándares históricos que vemos en el tribunal, que indica que -siempre dentro del corralito de "casos relevantes"- un ministro vota solo en el 13 % de los casos.

Vamos a ver que pasa con estas vocalías en los próximos años, cabe suponer que lo más probable es que se acompasen a la media.

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Y se nos fue el año.

Al margen, y siendo este el último post del año, aprovechamos para mandarles a los lectores del blog un apacible y feliz año del señor de 2018. Gracias por volar con nosotros y vuelvan prontos.

La Corte Suprema en 2017: los fallos más importantes.

La lista corresponde a nuestro propio y personal criterio. Luego, en este post aparte complementamos con algunas valoraciones de contexto servidas sobre finas hierbas de apostillas estadísticas. 

Para seguir el año en su propio -e intenso- ritmo (?) los listamos en orden de aparición.

1 (y 15). "Ministerio RR.EE. s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos". 14/2/2017. El fallo que algunos amaron, otros odiamos, y otros aman odiar. En su momento nos pareció un despropósito: post acá.  Abrió en su momento muchas incógnitas y ahora se debe leer en tándem,  ya con el resultado puesto, con la resolución de diciembre, que tratamos aquí, que optó por la expeditiva solución de inscribir una addendita sobre la sentencia interamericana en el protocolo de fallos de la Corte, que le había sido sugerida no muy sutilmente por el propio tribunal de San José, y sanseacabó. Nota técnica: las incluimos en la lista con licencia literaria, y porque tienen "forma" de fallos, pero lo cierto es que esa no sería su "naturaleza jurídica", sino que ambas son resoluciones.

2. "Schiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente declarativa". 28/3/2017. El fallo más largo del año (118 páginas) y acaso el primero que mandaron a publicar en el Boletín Oficial. La Corte declaró la validez de la cláusula que limita el mandato de los jueces al cumplir 75 años. Acá el comunicado del CIJ. Nosotros estamos de acuerdo con la disidencia de Rosenkrantz.

3. "Sindicato Policial Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de asociaciones sindicales". 17/4/2017.  Uno de los casos con audiencia pública (realizada en 2015) que permanecía sin resolver. Con mayoría estrecha la Corte concluye que el derecho de sindicalización puede ser restringido para fuerzas de seguridad. Son buenas las disidencias de Maqueda y de Rosatti, que tratan de hacer la diagonal: sindicalización si, pero huelga no. Acá el reporte del CIJ.

4. "Muiña". 3/5/2017. Acá el reporte del CIJ y acá nuestro post. También conocido como "Bignone" (es su carátula oficial), o si vas a la calle, el fallo que aplicó 2x1 a delitos de lesa humanidad. Es en efecto el único de la lista que trascendió a gran escala la burbuja del gremio jurídico, y uno de los tres picos de rating de la Corte en el último lustro (ver post sobre eso). A la luz de la reacción ulterior, ley interpretativa incluida, puede leerse como una doctrina sujeta a variaciones. En este post imaginamos cuál podría ser el próximo paso de la Corte sobre el tema.

5. "Buenos Aires, Provincia de c/ Estado Nacional y otras s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y cobro de pesos". 06/06/2017. Primer acto impulsivo de la causa que reclamaba por el relegamiento del Fondo del Conurbano. No es un fallo sino una resolución que tiene efectos expansivos, citando a todas las demás provincias. Es importante leerla a la luz de las alternativas que la Corte no siguió: darle largas al asunto, declararla inadmisible por alguna razón leguleya, o no "socializar" la demanda. Luego hay cosas, señales, que ha veces no se escriben con un fallo sino con una foto. Hoy por hoy el tema está "saldado" políticamente con un acuerdo que han firmado todas las provincias menos una.

6. "Acuerdo para el Bicentenario c/ Provincia de Tucumán s/ amparo". 11/07/2017. Mas allá de confirmar el resultado de las controvertidas elecciones de 2015, en este fallo unánime hay muy importantes notas sobre temas de derecho electoral y control judicial de escrutinios. Llama la atención la Corte, criticando el fallo que anulaba las elecciones, sobre “el salto cualitativo consistente en la anulación de las elecciones en toda circunscripción por hechos de violencia advertidos en seis lugares de votación correspondiente a cuatro localidades frente a los 392 locales preestablecidos en 112 localidades llevaría, de admitirse como principio rector en la materia, a una irremediable vulnerabilidad del proceso electoral en manos de quienes maliciosamente quisieran (acaso por disconformidad con el resultado electoral previsible o incluso con el sistema electoral y democrático) alterarlo en términos generales”. Puede verse como síntesis la nota de Matías Werner en Diario Judicial.

7. "Administración de Parques Nacionales c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad". 10/08/2017. Es difícil exagerar lo importante que era esta causa en Misiones. La Corte declaró la inconstitucionalidad de una ley que había sancionado un Parque Provincial en Cataratas. Aquí un resumen del caso del diario "El Territorio", pero el fallo tiene muchas cosas interesantes.

8. "Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios". 12/09/2017. Un paso adelante en la línea de "Rodríguez c. Google y Yahoo" (aquel fallo de 2014 que comentamos acá), sobre la (limitada) responsabilidad de intermediarios (buscadores) en las redes. Hay una interesante ampliación de fundamentos de Rosenkrantz. Acá reporte del CIJ.

9. "A., C. J. s/ homicidio en ocasión de robo, portación ilegal de arma de fuego de uso civil s/ juicio s/ casación". 31/10/2017. Sacando "Muiña", el único caso penal de la lista. Síntesis del fallo en esta nota de "Diario Judicial". La Corte tira una de cal y una de arena: confirma la condena al chico al tiempo que exhorta al Congreso a reforma el régimen penal juvenil, algo que está pendiente de la época del inconsistente fallo García Méndez de 2008.

10 y 11. "Bayer S.A. c/Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza" y "Harriet y Donnelly S.A. c/Chaco, Provincia del s/acción declarativa de certeza". 31/10/2017. Causas mellizas en las que la Corte declaró la inconstitucionalidad del impuesto a los ingresos brutos con alícuotas diferenciales según el territorio, una medida que bajo el formato tributario supone una especie de aduana interior encubierta que afecta el comercio interprovincial. Aquí el reporte del CIJ.

12. "La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ uso de aguas". 1/12/2017. Lo mismo que en el caso de Misiones: un fallo cuya importancia para La Pampa es difícil de exagerar. Tratamos la audiencia en este post y el fallo en este post. Dice que no hay "cosa juzgada" con lo resuelto en 1987, que hay que mirar la causa con lógica ambiental y bajo el criterio de unidad de cuenca, apuesta al federalismo de concertación con involucramiento del Estado Nacional, fija la exigibilidad de un caudal fluvioecológico y abre un proceso para que las partes articulen su implementación.

13 y 14. "Sala, Milagro". 5/12/2017. Son dos fallos del que también pueden leerse en tándem. Uno sobre fueros parlamentarios del Parlasur (dice que no proceden) y otro sobre su prisión preventiva, en el que salomónicamente la mantiene bajo condición de cumplimiento domiciliario (acatando el requerimiento cautelar de la Corte IDH). Los tratamos en este post.

15. "Ministerio RR.EE. s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos". 5/12/2017.  Véase punto 1.

16. "Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta - Ministerio de Educación de la Prov. de Salta s/ amparo". 12/12/2017. La educación religiosa en Salta: no es inconstitucional, pero no puede darse dentro de horas de clase y como parte del programa de estudio.Lo tratamos en este post. La audiencia (duró dos días) estuvo super bien y dio lugar a uno de los fallos más redonditos en fundamento y resultado.

17. "Arregui, Diego Maximiliano c/ Estado Nacional - PFA - y otros s/ daños y perjuicios". 27/10/2017. Fallo del último acuerdo del año. La Corte dice que los organizadores de espectáculos públicos gratuitos (con fines benéficos o de difusión de causas altruistas, en el caso un festival "Stop Sida" de la Comunidad Homosexual Argentina) no tienen responsabilidad "objetiva" por lesiones que hayan sufrido los espectadores. Lo sintetizamos ayer en estos tuits. No sabemos bien qué pensar al respecto, y capaz la Corte tampoco lo procesó porque parece un fallo que salió medio "crudo", pero anticipamos: no nos gustan los dobles estándares en responsabilidad por daños.

Educación religiosa en Salta: el nacimiento del control de constitucionalidad de normas discriminatorias encubiertas

En las muy interesantes audiencias que hizo la Corte sobre el caso "Castillo", sobre educación religiosa en Salta, se iba descubriendo una solución posible que se inscribe en la lógica de la bisectriz que la Corte suele aplicar: partir la diferencia entre dos posturas. 

Pero hay, como veremos, mucho más que eso: no es un rústico y simple fallo salomónico.

Para resumirlo muy rápido: la Corte dice que es inconstitucional enseñar religión "dentro" del horario de clase, pero que no habría problema en hacerlo afuera (el modelo de la ley 1420) y sin que integre el programa. 

En mayoría firman eso: Lorenzeti, Highton, Maqueda. En disidencia Rosatti postulaba: es constitucional también "dentro", pero requiere ajustes (veremos cuáles). Rosenkrantz no vota (se excusó por formar parte -al momento del inicio del caso- de la Asociación por las Derechos Civiles, la ONG que promovió la causa). Pueden ver el fallo en este enlace via CIJ. 

En su decisión la mayoría admite la constitucionalidad del artículo 49 de la Constitución de Salta que establece el derecho de recibir en la escuela pública educación religiosa que esté de acuerdo con las convicciones de los padres o tutores de los alumnos, pero declara la inconstitucionalidad de la normativa infraconstitucional salteña que imponía su carácter obligatorio (y, por violatorio de la intimidad personal, del sistema de formularios  archivables que requieren una declaración de los padres al respecto). Es la misma solución que propiciaba el dictamen de la Provcuración de Víctor Abramovich en el caso.

En el medio de todo eso, la Corte hace un recorrido más que interesante. Hace un rescate emotivo de la Convención reformadora del 94, reportando que los convencionales aludían al carácter laico de la educación pública, y subraya que el principio de neutralidad religiosa se proyecta a la posibilidad de profesar o no libremente su culto en el ámbito escolar (Considerandos 13 y 14). Esa posibilidad negativa le permite a la Corte entenderlo también implícito en el precepto de la Constitución de Salta, para salvar su constitucionalidad "en abstracto". 

Y aclara a propósito que "las provincias conservan la facultad de introducir sus propias particularidades en materia educativa, respetando sus tradiciones, símbolos e identidades locales y regionales", pero todo ello a partir de "un piso mínimo constituido por el diseño establecido en la Constitución Nacional", en el que se inscribe "el principio de neutralidad religiosa en el ámbito de la educación pública". 

Otra historia (que ya colateralmente se había planteado en la audiencia) es cómo hará Salta para mantener la neutralidad en la educación religiosa fuera de las escuelas, -el gobernador avisó hoy mismo que enviaba un proyecto de ley siguiendo el nuevo criterio, que seguramente tenía preparado en anticipación del resultado- pero eso queda para otro litigio.

Al pasar, una perlita de slippery slope en el considerando 37.

De entre todo lo que hay para ver, destacamos lo que anticipamos en el título.


Control de constitucionalidad de normas de discriminación encubierta: ahora "as applied".

Hay una construcción MUY importante en el fallo "Castillo", que se desarrolla entre los considerandos 20 a 28. La Corte dirá que la normativa salteña es irrazonable por contener discriminación encubierta, toda vez que su consecuencia ha sido "un comprobado efecto sistémico de desigualdad".

La ortodoxia del control de constitucionalidad argentino (y no es el caso en otros sitios) siempre ha asumido que la inconstitucionalidad solo podía ser "por la norma misma" (on its face), y no por la forma en que una norma se implemente o los resultados que provoque (as applied). 

• Debo decir que cuando yo ilustro este punto en clases, solía aludir hasta ahora al obiter de Grupo Clarín, en el que la mayoría de la Corte dijo: la Ley de Medios no es inconstitucional on its face, pero guarda con el as applied, de forma tal que eso en parte adelantaba la posibilidad de aplicar la versión más exigente del control en un fallo futuro, que finalmente fue éste.

• Agregado ex post: Gullco ha comentado sobre el caso "Ure" de 1990, que incluye una explícita aceptación del "as applied" por la Corte Suprema (es dictamen al que adhiere la Corte, y a la vez allí se remite a otros casos)

Ahora bien, 

"hay supuestos en los cuales las normas no contienen una distinción sospechosa en sentido estricto, sino que en su literalidad aparecen como neutras porque no distinguen entre grupos para dar o quitar derechos a algunos y no a otros. A pesar de su apariencia -que por sí sola no ofrece ningún reparo de constitucionalidad-, puede ocurrir, sin embargo, que prima facie la norma -aplicada en un contexto social- produzca un impacto desproporcionado en un grupo determinado. 

En estos últimos casos, dice la Corte (Cons. 21) sí "resultará necesario para analizar su constitucionalidad -ante el riesgo de una discriminación a ese grupo-, comprobar la manera en que dicha norma se ha implementado".

La Corte distingue este estándar del de las "categorías sospechosas", en que se aplica una similar "inversión de la prueba" en cuanto a la constitucionalidd de la norma. En las categorías sospechosas el factor discriminatorio es expreso o "ex ante", mientras que en estos casos no es ostensible, y se detecta "ex post", por sus efectos. Bíblicamente, por sus frutos los conoceréis.

Es importante subrayar en este punto que para la Corte el control de constitucionalidad es estructural, no normativo, pues también dice en el fallo -y es un criterio trascendente al caso- que:

"la  igualdad debe ahora ser entendida no solo desde el punto de vista del principio de no discriminación, sino también desde una perspectiva estructural que tiene en cuenta al individuo en tanto integrante de un grupo. El análisis propuesto considera el contexto social en el que se aplican las disposiciones, las políticas públicas y las prácticas que de ellas se derivan, y de qué modo impactan en los grupos desventajados, si es que efectivamente lo hacen" (Cons. 18).

Esta concepción estructural implica que es inoficioso salir a condenar prácticas al tiempo que se mantiene incólume la normativa que las prohíja. Dice el fallo que cuando una norma admite una lectura que pone a un sector de la población en una situación de inferioridad respecto de un grupo determinado, esa norma se debe invalidar, porque de lo contrario "el efecto negativo de la ley se perpetuará más allá de que, una y otra vez, se invaliden las prácticas, pues ellas solo concretizan la discriminación encubierta que una lectura perniciosa de la norma admite. Es por ello que resulta insuficiente invalidar la práctica sin hacer lo propio con la norma que la apaña" (Cons. 23, el subrayado es nuestro).

En resumen: una norma puede ser "en apariencia" (on its face) neutral, pero si *en la práctica* se ve que genera un efecto extendido de desigualdad, pierde su presunción de constitucionalidad y es el Estado el que deberá justificar la necesidad de los efectos desproporcionados que causa.

Los ajustes de Rosatti (y su admisión de una inconstitucionalidad "fáctica")

La sentencia de Rosatti es MUY extensa (casi 60 páginas, casi el doble de la sentencia de la mayoría) y pasa por muchas líneas argumentales que no analizaremos en detalle, entre ellos una articulación del "margen de apreciación provincial" local que es una doctrina que ya vemos emergente (en principio está bien, aunque no me parece adecuado equiparar como ejemplos la educación religiosa de Salta y Catamarca con la educación en cooperativismo de Río Negro y Entre Ríos) y un intento de disolución de la lógica minoría vs. mayoría (dice que las minorías no pueden tener "veto" sobre las minorías, y que hay que maximizar -más derechos para todos- aunque me temo que el problema es más complejo que eso). 

Para adelantar: Rosatti dice que la normativa salteña es toda constitucional, aunque reconoce acto seguido que los demandantes tienen razón (y por eso es adecuado calificarla como una disidencia "parcial"). 

El saldo que queda entre estas dos afirmaciones se explica en su voto por problemas de implementación, consistentes en prácticas que quedan documentadas en la causa tales como la realización de ritos en clase (misas o catequesis). Los ajustes incluyen, por ejemplo, el reclamo de "la elaboración participativa de un contenido curricular que incluya los cultos expresados por padres y/o tutores como de su preferencia, siempre -claro está- que se trate de cultos oficialmente aceptados y que se respete en la enseñanza a los otros cultos, al ateísmo y al agnosticismo". 

Rosatti reconoce la inconstitucionalidad "fáctica" (sobre la base de que "la actitud estatal provincial debe ser de neutralidad", ve la "manifiesta improcedencia" de las conductas que se han venido sucediendo en las escuelas primarias públicas salteñas), pero dice que "de ello no puede deducirse, sin más, la inconstitucionalidad de las normas infringidas" (cons. 33).

Nótese, en relación al punto que hemos querido destacar, que Rosatti también asume que la inconstitucionalidad no se limita a un control superficial, meramente normativo, sino que puede y debe involucrar el nivel de lo fáctico, o, como en este caso, las conductas.

Y en este punto, aunque no se adelanta a consagrar la presunción negativa, su criterio converge con el el de la mayoría: el control de constitucionalidad debe ser no de 180 grados (de la norma "para arriba") sino de 360 grados (abarcando la norma y cómo funciona en el mundo).

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Recomendamos este post de Gargarella sobre categorías sospechosas, escrito antes del fallo, luego de la audiencia del caso Castillo" en donde actuó como amicus junto con Marcelo Alegre. Ambos escriben luego del fallo esta nota en La Nación.

Recomiendo esta nota de Laura Saldivia Menajovsky, señalando puntos críticos.

El caso del Río Atuel, treinta años después: el spin-off ambiental.

Dejamos pasar, y volvemos a tratar ahora, un fallo de hace unos días, uno de los más importantes del año, que ha tenido poca difusión más allá de las dos provincias involucradas. Y en realidad es la secuela (o, acaso mejor dicho, el spin-off ambiental) de "La Pampa vs. Mendoza", el primer y hasta ahora único caso resuelto bajo el molde del art. 127 de la Constitución Nacional, que fuera fallado en 1987 declarando la interprovincialidad del Río Atuel (que Mendoza negaba) y a la vez asignándole a la provincia demandada una mayúscula cuota de uso para riego asegurada por su precedencia en el aprovechamiento de las aguas.

Previously on:

• En este post de 2014 explicamos el asunto desde el principio, y explicamos por qué no podía ni debía prosperar una excepción de "cosa juzgada" que pusiera Mendoza, y a él remitimos también para que: se pongan en autos de los episodios ya emitidos por el Canal de Fallos de la Corte Suprema.

• En este post hablamos de lo que pasó en las audiencias públicas de junio de este año, y allí remitimos para conocer ese último capítulo, en el que avizoramos correctamente claras señales de lo que terminó pasando.

Lo que hace el fallo de la semana pasada fue en efecto desestimar la excepción opuesta por Mendoza, definir algunas cuestiones MUY relevantes para enmarcar el caso, y emplazar a las partes para que busquen soluciones. Veamos entonces.

El fallo de la Corte Suprema

La jurisdicción del 127 es de equidad, no estrictamente jurisdiccional. Recordemos que la Corte interviene aquí en una función jurisdiccional especial, la del artículo 127 CN ("Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella") y el fallo dedica algunas líneas a perfilar este competencia.

En los considerandos 7º, 8º y 9º se habla de una función prudencial, en donde "el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual". Aclarando que hay discrecionalidad y no arbitrariedad, se dice que "se inspira en la equidad y los principios propios del sistema federal constitucional,  en miras a garantizar un federalismo lealmente aplicado".

Es interesante ver el contrapunto con el voto separado de Rosenkrantz, quien a este respecto la percibe de una naturaleza mixta. Primero hay una función cuasi mediadora, pero luego si esa fase conciliatoria no prospera, terminará siendo una jurisdicción: "no debe entendérsela como una actividad arbitral discrecional ni como un juicio de equidad pues ella, a diferencia de estas últimas, está claramente enmarcada por el derecho vigente".

Federalismo de concertación. La intervención de la Corte en ese "modo equidad" no debe ser "salomónica" sino comunitaria. "Frente a la existencia de tensiones en las .relaciones inter-jurisdiccionales, es necesario asumir una percepción conjuntiva o cooperativa, propia de un federalismo de concertación, que supere los enfoques disyuntivos o separatistas" (cons. 7º).

Consecuencia práctica de ello: "las decisiones del Tribunal deberán ser aplicadas por las partes conforme' al criterio de "buena fe",' siendo, este estándar un factor relevante al momento de ponderar las responsabilidades que pueden emerger en caso de incumplimiento" (cons. 9º).

Es preciso insistir en el principio de "buena fe". A veces, secuestradas por la ambición negadora de sus equipos políticos y jurídicos, las partes se ensartan en el festival de la acusación belicista, la retaliación, la negación y la chicana. Esa no es una conducta aceptable en juicios entre provincias.

La matriz jurídica de la decisión del 87 quedó obsoleta. Lo explicamos con dos párrafos salteados del considerando 5º:

"Con el paso de los años, el conflicto involucra ahora cuestiones de mayor alcance y derechos de incidencia colectiva incorporados en la reforma de la Constitución Nacional producida en el año 1994. En efecto, el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible (Fallos: 329: 2316). Esta calificación cambia sustancialmente el enfoque del problema, cuya solución no solo debe atender a las pretensiones de los estados provinciales, ya que los afectados son múltiples y comprende una amplia región".

"La regulación jurídica del agua se ha basado en un modelo antropocéntrico, que ha sido puramente dominial al tener en cuenta la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en función de la utilidad pública identificada con el Estado. Esta visión, que en gran medida está presente en el conflicto resuelto mediante la sentencia de 1987, ha cambiado sustancialmente en los últimos años. El paradigma jurídico que  ordena la regulación del agua es ecocéntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la ley general del ambiente".

Es por esto que hablamos de un spin-off, y no de una secuela. No hay continuación lineal, sino un reenfoque del caso bajo un nuevo paradigma. En este marco aparecen referencias normativas ecológicas más específicas sobre el Derecho al Agua (que la Corte ya había explicitado en casos como "Kersich", y ahora sustenta en jurisprudencia de la Corte IDH, Yakye Axa vs. Paraguay), y sobre las obligaciones emergentes de la "Convenci6n de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificaci6n en los Países Afectados por Sequía Grave o Desertificaci6n, en particular en África", adoptada por la ley nacional 24.701.

No hay cosa juzgada. Obvia consecuencia de lo anterior, pues habiendo un nuevo paradigma, surgen otras cosas que analizar: el considerando concluye en que "los hechos y el derecho que constituyen este caso, difieren de los resueltos por esta Corte en 1987". La excepción de Mendoza se rechaza amablemente "con costas en el orden causado".

Hay daño ambiental. Es el punto II de la demanda pampeana, y ya ha quedado establecido en esta sentencia liminar. Dice el considerando 10 que "de las imágenes proyectadas en la Audiencia Pública, e incluso de las manifestaciones de las partes en el caso, surge de manera clara el estado de sequía y desertificaci6n que caracteriza la región pampeana en la Cuenca. Rosenkrantz también lo da por acreditado "con alto grado de verosimilitud".

Hay que remediarlo. La orden es fijar "un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa" (cons. 15). Esto implica que no basta con que simplemente escurra algo de agua, sino que esa escorrentía tenga efecivamente el potencial de recomposición. También implica una posible limitación: no se ordena que La Pampa tenga agua "para regar" como históricamente la ha tenido Mendoza.

Quién lo hace. Como la Corte no quiere ni tiene elementos para fijarlo por sí, deriva su determinación al acuerdo de las provincias, específicamente a través de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (CIAI) creada luego de la sentencia de 1987 y de acotadísima actividad ulterior.

La fijación de esto no se otorga sine die sino con un plazo corto: 30 días para determinarlo y 120 días para presentar el plan de obras en cuestión (las negociaciones entre las provincias en la práctica están empezando en el día de hoy). Como detalle, aunque no está incluida en la parte resolutiva, el considerando 15 dice que el plan debe contemplar "la participación de las comunidades originarias radicadas en la región".

El derecho adquirido intangible a regar 75.000 has. ha dejado de existir. La Corte no lo dice, pero se sigue necesariamente de lo anterior. En todo caso, esa cuota modelo 1987 sería un crédito quirografario, a pagar sólo después que se haya cumplido con el caudal de recomposición.

Criterio de unidad de cuencia: interprovincialidad no es loteo. No es que cada jurisdicción es dueña del Río por pedazos, con ius fruendi et abutendi desde que llega a su provincia y hasta que se va. "La regla es el tratamiento de la cuenca hidrográfica como unidad de gestión, a cargo de un Organismo de Cuenca, en contraposición al.manejo sectorizado" (considerando 13).

Este principio excede muy notoriamente el caso del Río Atuel, y queda incorporado al acervo jurisprudencial de la Corte para muchos casos análogos que eventualmente pueden incluir situaciones similares.

El Río es más que un cierto flujo de agua fungible. Esto está también en el considerando 13, donde se dice luego que  "los cursos de agua (...) no son una mera acumulación de elementos, sino un sistema integrado que tiene un punto de equilibrio". Así, "(p)or ejemplo, la degradación de las aguas de superficie puede amenazar las subterráneas y viceversa, y cón ello poner en jaque a todo el ecosistema (comprensivo del entorno natural y cultural) suelo, flora-fauna, biodiversidad, y ambiente humano, del entorno que sostiene".

La relevancia de esta idea es que pone en duda la aceptabilidad de soluciones del tipo de "dañador-compensador", como por ejemplo, darle a La Pampa trasvase de agua de otro río.

Mendoza tiene un embargo de obras. El punto VIII de la demanda de La Pampa solicitaba que "se prohiba a la demandada efectuar cualquier tipo de obra o acción sobre el Río Atuel y sus afluentes, que implique una alteración de la cantidad o calidad del agua que deba llegar a su territorio, sin la previa autorización del Comité a crearse". Ahora bien, bajo el paradigma de unidad de cuenca, está claro que Mendoza ya no puede hacer más una obra por si sola, y debe someterlo a la CIAI si afecta el caudal.

La solución es "para adelante". El primer punto de la demanda de La Pampa requería que la Corte declarara que Mendoza había incurrido en determinados incumplimientos de la sentencia y de convenios ulteriores. La Corte no parece muy predispuesta a mirar "para atrás" el caso y explícitamente asume una jurisdicción "prospectiva". Dice en el considerando 5º que "la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura".

En ese punto, la visión de la Corte no es nada optimista, teniendo en cuenta que el cambio climático en curso hará que cada vez haya menos agua en la cuenca. Hay mas detalles sobre esto en el considerando 14, y a continuación (cons. 15) se dice que "el problema no está en la demanda de un caudal, sino en la oferta del agua, es decir, de dónde proviene o quién la aporta". Lo cual nos remite a los puntos siguientes.

El Estado Nacional no es un tercero ajeno al conflicto. En el considerando 5º se habla de que, a diferencia de la solución modelo 1987, aquí prima "una consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados". En el considerando 12 se concreta específicamente "la obligación del Estado Nacional de destinar recursos para combatir la sequia grave o desertificación, con una visión que excede el ámbito del rio Atuel, para comprender toda la cuenca y la región".

Recordemos que quedar al margen era en verdad la posición jurídica del Estado Nacional, que alegaba sin más que las provincias son titulares de las aguas existentes en su territorio y están facultadas a dictar la normativa que las regule sin su injerencia, por lo cual su participación debía ser limitada (su postura resumida está en el considerando 3º).

Recordemos también la impresentable escena del funcionario del Gobierno Nacional Pablo Bereciartúa que le avisó a la Corte en medio de la Audiencia que tenía otros problemas de agenda que le impedirían quedarse, lo cual le valió un pedido de explicaciones por escrito y un enérgico ulterior por parte del tribunal.

Quién lo paga. La mayoría especifica que el Plan debe determinar eso, aunque -en el marco de la mayor deferencia que prodiga a los involucrados- no fija pautas concretas o referenciales.

Rosenkrantz si lo hace, y allí aparece a mi juicio otra razón esencial para su disidencia (aparte de lo ya explicado en relación a la naturaleza de lo que hace la Corte bajo el marco del art. 127). La fórmula es elegante, identifica a priori cuatro factores a considerar para la distribución de la cuenta, tiene raíces del law and economics, en parte sugerido por Sola en su intervención como amicus, y es harto sesgada una vez que se la mira con cuidado. Cito los factores a considerar:

• i. el beneficio que obtiene cada una de las provincias directamente en sus bienes o en los bienes de particulares localizados en sus respectivas jurisdicciones;
• ii. el beneficio que puede obtener cada una de las provincias y el resto del país por el desarrollo económico y social de sus respectivas economías;
• iii. los perjuicios que pudieran derivarse para cada una de las provincias; y
• iv. el hecho que el medioambiente sano es un derecho que debe ser garantizado no solo a los habitantes de La Pampa y Mendoza sino también a todos los argentinos.

El sesgo surge porque se da en un contexto en el que obviamente los daños de la desertificación aparecen sustancialmente concentrados en una provincia, de modo que la remediación operará en ella ... y consecuentemente deberá pagar la mayor parte de la cuenta.

Es el problema de hacer un juicio sin pasado, que no toma en cuenta que de las dos jurisdicciones involucradas hay una que ha hecho un uso prevalente del Río, de forma tal que tiene un monumental saldo histórico a favor en términos de aprovechamiento. Y esa consideración segmentada "a futuro" de costos y beneficios esconde la correlación entre ese aprovechamiento y el perjuicio ya causado (una correlación que fue gananciosa para una parte y ruinosa para la otra), que HOY es un hecho subsistente. Artificialmente se barre bajo la alfombra ese daño, y se avanza en la auditoría prospectiva del que "pudiera derivarse" ... precisamente de lo que implica su remediación.

Ahora bien, debe decirse que Rosenkrantz no es tampoco taxativo en su fórmula: expone esos factores "a modo meramente enunciativo", pautas "que pueden considerarse". Viéndolo en su mejor luz, su preocupación -que entiendo adecuada- es garantizar que el plan "sea aquel que produzca el mayor beneficio social neto para todos los involucrados", para que la solución -dice- sea en la práctica definitiva y estable.

Es cierto que difícilmente se pueda consensuar (por simple imposibilidad política) un plan donde una jurisdicción ponga todo sin recibir beneficio alguno: una mínima tasa de retorno es consustancial a la factibilidad del arreglo (aquí la palabra funciona en doble sentido). Tanto como lo es pensar en que la jurisdicción afectada sea obligada a pagar por lo que cuesta su propio remedio, porque le aparece listado en la cuenta como "beneficio". Vos me lastimaste, voy al juez y me hace poner plata para las curitas porque yo me beneficio de ellas: no me parece que sea justo, y por eso mismo no va a garantizar una solución definitiva y estable.

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- Juan Pablo Yapura, en MDZ online: perdimos con La Pampa, ahora hay que buscar soluciones.

- Post de Andrés Gil Domínguez, cuya demanda en el caso "Palazzani" fue precuela de este otro litigio interprovincial.

- Ex post: reporte de La Arena sobre lo que pasó en el primer encuentro entre provincias post-fallo, en el que convinieron pedir una aclaratoria a la Corte si no arreglaban antes de febrero.

"Ministerio", ópera rock en tres actos.

Primer acto

Recordemos que en resolución de febrero de este año -en expediente que decidió caratular "Ministerio RR.EE."-, se rehusó a dejar sin efecto la condena civil ratificada por la Corte Suprema Argentina en 2001 en la causa promovida por Carlos Menem contra dos periodistas de "Noticias". Eso era lo que demandaba el cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana en la causa "Fontevecchia y D´Amico" de 2011. 

En el sistema interamericano, como sabemos, se suele decir "no somos cuarta instancia" para rechazar los planteos que pretenden llevar allí temas de puro derecho doméstico. Pero la Corte argentina -entre otros argumentos- usó eso mismo para decir: "ok: si no sos cuarta instancia, entonces tampoco podés revocar mis fallos". 

Mucha gente razonable quedó bastante entusiasmada, confundida por este desafortunado juego de palabras, luego sazonado con alusiones a un "margen de apreciación" también puesto boca abajo (es en todo caso un criterio a tener en cuenta en un tribunal supranacional para usar el derecho regional comparado como indicador de consensos no establecidos, no una fórmula que los tribunales nacionales puedan usar para decidir cuando y cómo cumplir) y por una interpretación del art. 27 CN sobre "principios de derecho público" que -valga la redundancia- era petición de principio porque convenientemente el contenido del principio se determinaba con aquello mismo que se pretendía demostrar.

Esto llevó luego a mezclar algunas discusiones bizantinas o semánticas con otras preocupaciones reales pero inatinentes al caso mismo (por ejemplo, cuál es la legitimidad de la Corte IDH para decir esa o cualquier otra cosa, etc.). Y mientras tanto, como dijimos aquí, "aprovechando el humo y el polvo levantado por "Ministerio RR.EE." hubo voces que propiciaron en abstracto e incluso firmaron en sentencias el desenganche absoluto y radical del sistema jurídico argentino del interamericano (cosa que ni la misma sentencia de aquel ya lejano febrero en rigor propiciaba)".

Para nosotros, la encriptada tentativa de secesión de la Corte del Sistema Interamericano fue un error técnico e institucional, que sumariamente comentamos en este post, y luego desarrollamos en otros artículos que constan en las hemerotecas del gremio.

Segundo acto

A ello le siguió la resolución del lunes 30 de octubre, que describimos aquí como el Cyber Monday de la Corte IDH, que jugaba a dos bandas. 

En primer lugar, era bastante asertiva en la improcedencia e inconsistencia de aceptar que hubiera una zona de exclusión conforme a la cual los fallos de la Corte Suprema quedaran al margen del examen de convencionalidad. 

En segundo lugar, "quitaba hierro" al asunto, y le decía "es por acá" en el considerando 21

el Estado podría adoptar algún otro tipo de acto jurídico, diferente a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento a la medida de reparación ordenada, como por ejemplo la eliminación de su publicación de la páginas web de la Corte Suprema de Justicia y del Centro de Información Judicial, o que se mantenga su publicación pero se le realice algún tipo de anotación indicando que esa sentencia fue declarada violatoria de la Convención Americana por la Corte Interamericana.

Tercer acto

Y entonces llegamos al 6-D. Anteayer, en unánime (sin firma de Maqueda) y escuetísima resolución, la Corte dijo que "considera compatible con la Constitución el requerimiento de la Corte Interamericana de dejar asentada su decisión en una sentencia nacional previa". 

En el considerando 2°) explica, en efecto, su convicción de "esta aclaración es plenamente consistente con los argumentos desarrollados por este Tribunal para fundar su pronunciamiento de fecha 14 de febrero de 2017, en el que se de­cidió la improcedencia de revocar una de sus sentencias pasada en autoridad de cosa juzgada". Y luego dirá en el 4º que no se conmueven los "principios de derecho público" del art. 27 CN.

Ahora, vean bien esto.

La Corte en ese considerando 4º "considera adecuado acceder a lo sugerido". Podríamos hacer un mini-festival semántico sobre esos tres términos: considera "adecuado", "acceder", a una "sugerencia". A contrario sensu: no es que crea que esté bien, que corresponda hacerlo en derecho, no es que esté cumpliendo un mandato, etc.

El after

En cualquier caso, así termina por ahora la saga de este conflicto de medición de potestades, que parecía pirotécnico y revolucionario y que ahora no se va con un bang, sino con un whimper.

Por una parte, el problema Fontevecchia (esto es: tener una sentencia incumplida) ha dejado de existir.

Por otro, aunque la desafortunada doctrina Ministerio quedó escrita y seguirá siendo objeto de controversias, cierto es que al final del día se hizo lo que la Corte IDH dijo que se hiciera. Y esto sucede el mismo día en que, como vimos en este post, la Corte se hace cargo de ordenar a la Provincia de Jujuy el cumplimiento de cautelares dispuestas por la Corte IDH, en el caso de la prisión domiciliaria de Milagro Sala.

Resumen; quedan devaluadas o desautorizadas las más temerarias lecturas de "Ministerio" y su margen de apreciación. Ergo, a diferencia de lo que pasa cuando uno tiene que hacer trámites bancarios: tenemos Sistema.

En este juego de sillas sobre potestades remediales, puede decirse que la Corte IDH salva la ropa: ha quedado en efecto claro que hay revisión judicial internacional sobre fallos locales y ha contenido eficazmente una pequeña sublevación. Y la Corte Argentina podrá salirse con la suya diciendo que no se dejó "revocar" una sentencia: el cuidadísimo lenguaje del considerando 4º puede jugar en ese sentido.

Esto me hace acordar al "en sentido pickwickiano" del que hablaba Héctor Mairal al principio de su interesantísima intervención en la presentación del libro  "La delegación legislativa y el Estado regulatorio" de Castro Videla y Maqueda Fourcade, que pueden ver en este video (a partir del minuto 1:04).

Pues bien, parafraseando a Dickens/Mairal, la sentencia quedó revocada "en sentido pickwickiano", y todos contentos.

Los fallos de la Corte sobre Milagro Sala

Los tratamos en el orden lógico, porque si hubiera resuelto que "sí a los fueros" lo demás era secundario.

Causa sobre Fueros parlamentarios del Mercosur: no hay fueros.

Acá el fallo y reporte del CIJ. 

Respuesta de la Corte, empezando por el final: no hay. Sólo la Constitución puede dar fueros. Ahora bien, si esto es así: por qué razón hay inmunidades a diplomáticos. No, no están en la Constitución. Sí en Tratados. Y el Mercosur es ... oh, wait a minute: sí, un Tratado. Entonces sí hay alguna complejidad.

La Corte dice que la inmunidad de arresto sólo aplica a lo que los parladiputados hagan en el marco de su parlaescaño ("por las opiniones y votos emitidos en el ejercicio de sus funciones", dice el art. 12 punto 2), y que muy otra cosa es la "libertad de desplazamiento", que no es una inmunidad sino una prerrogativa.  En el Protocolo Constitutivo esto está explicitado en estos términos, en el art. 12 punto 3:

3. Los desplazamientos de los miembros del Parlamento, para comparecer a su local de reunión y de allí regresar, no serán limitados por restricciones legales ni administrativas.

La Corte (simplifico, no es literal) dice que una prisión preventiva no es una "restricción legal ni administrativa", sino otra cosa, una medida puntual de un Poder del Estado, y que por ende no cae en el supuesto de ese punto. Esto es algo vidrioso: es una medida puntual que se sustenta en una disposición legal, con lo cual vista desde el ángulo adecuado termina siendo no otra cosa que una restricción legal. (Si quieren salir del caso Milagro Sala, piensen en lo siguiente: un parladiputado que se declara en quiebra y al que el juez le prohíbe salir del país, tal como dice la Ley de Quiebras: ¿es una restricción "legal", o es una restricción "judicial"?). Al final un purista podría decir que inmunidad y prerrogativa terminan cayendo en el mismo cuadrante (el último) de la legendaria tablita de Hohfeld, y que entonces solo hay una mera semántica, pero esto ya se pondría muy técnico.

Ahí la Corte argumenta a contrario: dice que si asume que el Congreso podía dar fueros, por vía del párrafo 3 se estaría también ampliando el alcance de la "inmunidad" contemplada en el párrafo 2, esta vez introduciendo una "inmunidad de arresto" no prevista que podría frustrar la eficacia de un "procedimiento penal" no alcanzado por inmunidad. No se puede, dice la Corte, ampliar ilegítimente el alcance de la "inmunidad" por vía de interpretación de una "prerrogativa". Este argumento también puede ponerse boca abajo, id est: no se puede reducir el efecto de una prerrogativa en base a la interpretación restrictiva de una inmunidad.

Lo cierto es que la ley 27.120 del Congreso explícitamente equiparaba a los parladiputados a los diputados de la Nación, y en ese punto esto implica que también gozan de sus mismas inmunidades. La respuesta que da la Corte va por varios lados: primero dice que sólo la Constitución puede dar inmunidades. Y luego agrega que también puede haber inmunidades por razones de derecho público provincial (por ejemplo las que tienen diputados provinciales) y por razones de derecho internacional público ... como las que aparecen en Tratados. De forma tal que aquí volvemos a la primera línea argumental: la inmunidad se puede por Tratado sí y solo si está adentro del tratado. Para la Corte, la inmunidad en versión ley 27.120 no era un complemento sino una "ampliación" de la inmunidad que efectivamente el Tratado otorga, y por eso no es aceptable.

¿Qué pienso yo al respecto? Este comentario ha buscado darle al fallo un juicio justo, y en el camino me habrán visto dudar. La verdad es que no veo que el argumento de la Corte esté mal hecho, ni dejo de advertir que el argumento de la Corte tiene lapsus. A veces es así nomás.

Causa sobre prisión preventiva; se confirma, pero con arresto domiciliario -acatando a la Corte IDH.

Acá el fallo y reporte del CIJ. 

Lo primero que dice la Corte es que yo no debería estar decidiendo esto porque ni la prisión preventiva es materia del Recurso Extraordinario, ni la parte alegó gravedad institucional, etc. De todos modos "algo de eso hay" porque como sabemos a continuación trata el entuerto. También es cierto que es perfectamente argumentable que habiendo pronunciamientos de varios órganos del sistema internacional, y por supuesto de la Corte IDH, el componente de "gravedad institucional" va de suyo.

Dice (ratifica criterio "Loyo Fraire") que no se puede fundamentar la prisión preventiva de modo formulaico, "dogmático o abstracto", o con una plancha que se use para todos, sino de modo razonado (analizar en efecto si "en-el-caso" hay peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso).

Luego de ello, que implica más control, hay un cuidado repliegue: sólo intervendrá la Corte -entre otros "sis" condicionales- si esto manifiestamente no ocurrió, y entonces está a tiro de la arbitrariedad (una decisión "inconcebible en cualquier administración racional de justicia", según la formula mágica clásica). En el repliegue también aparece una motivación epistémica: "los jueces de grado -dice la Corte- son quienes están en mejores condiciones para evaluar, en virtud de su mayor inmediatez, las circunstancias fácticas relevantes que pueden justificar la detención cautelar de una persona que todavía no ha sido condenada". Para Tribunales de Alzada, desde lejos no se ve (bien), así que tampoco podemos controlarlo tanto.

Sabido es que el marco conceptual de la prisión preventiva está altamente basado en eufemismos y camuflajes, donde se trata de reconducir y calzar en las dos causales ortodoxas de "peligro de fuga" o "riesgo procesal" (destrucción de pruebas, amedrentar testigos, etc.) lo que por detrás aparece como su verdadera motivación, y es otra cosa: ya sea alarma social por el hecho, o preponderancia de la evidencia de cargo, o estimación de posibilidad de que el procesado cometa un delito mientras está afuera (todos elementos que rara vez se explicitan). Esto era así desde antes, mas allá de que aparezcan cada tanto estándares novedosos, y la Corte Suprema mantiene a veces una posición de control nominal.

Sobre este tema en el fallo, recomendamos la lectura de este post de Alberto Bovino.

Acto seguido, y confirmada la preventiva, la Corte Argentina va a "acatar" la resolución de la Corte IDH que encomendaba al Estado Argentino a que Milagro Sala tuviera prisión domiciliaria (del 23 de noviembre, acá en PDF). Si la Corte IDH ordenaba que se hiciera "de forma inmediata", la Corte argentina ha dicho que debe hacerse "con urgencia": la traducción parece hecha a escala 1:1. En conclusión: parece ser que es en efecto obligatorio cumplir con la implementación de cautelares del sistema interamericano.

Lorenzetti y Highton, ante la posible contradicción con "Ministerio RREE" de febrero (lo comentamos aquí), se hacen cargo y dan el siguiente argumento distintivo: "en el referido precedente había una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, dictada por esta propia Corte Suprema como última instancia, mientras que, en el presente, se trata de medidas consustancialmente provisorias dictadas en un proceso penal en trámite". Mas allá de esta distinción, el acatamiento baja dos o tres cambios de las ínfulas soberanistas que venían incrustadas, ya en algunas vetas de "Ministerio" mismo, ya en las inflamadas vindicaciones de muchos comentarios a aquel fallo, que algunos veían, y quizá vimos, como un pasaporte a desoír cualquier sentencia ý o doctrina de la Corte IDH.

Aclaración: en la misma fecha, en resolución (no fallo) sobre "Ministerio" que reportaremos en post separado, la Corte dijo que "considera compatible con la Constitución el requerimiento de la Corte Interamericana de dejar asentada su decisión en una sentencia nacional previa". 

Hay voto separado de Rosenkrantz que coincide con los demás en que no hay arbitrariedad flagrante en la preventiva, pero que busca ajustar algunas clavijas al respecto. Por un lado, hace un obiter sobre preventiva: dice que (i) los jueces deben fundamentar la imposición de la prisión preventiva de modo claro, con expresas referencias a las constancias de la causa, y (ii) que no deberán basarse únicamente en las características personales del imputado o las del hecho atribuido. Y advierte que "la prisión preventiva nunca puede ser la manera encubierta en que el Estado castigue a quien está sujeto a proceso". Dicho esto, no propone un procedimiento de control efectivamente distinto, más estricto, que el de sus colegas (en el encomillado, por supuesto, estamos todos de acuerdo).

Lo que no es obiter -y aunque no se registre como disidencia, lo es en definitiva- es que Rosenkrantz no avala la exhortación que hace la mayoría.

Su argumento es procesal, no de fondo. Apunta que el caso llegaba a la Corte para decidir sobre prisión sí o no, mientras que el de la Corte IDH concierne al rubro "condiciones de detención". Y se apoya en la idea de que la intervención de la Corte Argentina requiere siempre fallo del "superior tribunal de la causa", por lo que postulaba que la provincia de Jujuy debía resolver primero respecto de las decisiones adoptadas por los organismos del sistema interamericano de derechos humanos (y luego eventualmente aceptarlo la Corte).

Esta solución es un invento, en tanto está basada en una aplicación por analogía de las reglas de un recurso doméstico que va "de abajo hacia arriba" y las aplica a una resolución cautelar de un órgano supranacional que viene "de arriba hacia abajo". Se podrían decir otras cosas al respecto, pero en este punto me parece sensato, y más consistente con el ordenamiento, lo que hicieron los otros cuatro.