Los jueces de la Corte, medidos en la web

El viernes pasado, luego de captar los datos que usamos para mostrar la "visibilidad" en google de los ministros del Ejecutivo, seguimos con la curiosidad y recopilamos estos datos que posteamos ahora (pueden hacer doble click sobre el gráfico para verlo grande).

Se impone una aclaración metodológica: Zaffaroni es "Eugenio Raúl". La prensa lo suele nombrar como "Eugenio Zaffaroni" y la doctrina -especialmente sus conocidos- como "Raúl Zaffaroni". En el cuadro aparecen sumadas las dos variantes (la primera arroja 17.800 resultados y la segunda 21.200).

Zaffaroni es claramente el ministro (los abogados, aclaro, llamamos "ministros" a los jueces de la Corte) de más alto reconocimiento o identificación, lo que obedece, para nosotros, a tres razones: su figura suele estar asociada al arquetipo del juez "garantista", por lo que se lo suele mentar a favor y en contra en discusiones doctas y amateurs sobre la "inseguridad". En segundo lugar, Zaffaroni concede entrevistas y habla seguido en la prensa (aunque, como veremos, todos sus colegas lo hacen, con la probable excepción de Maqueda). En tercer lugar, es el único de los siete que tiene una vasta obra bibliográfica (Lorenzetti y Highton, que completan el podio, quedan más atrás en una hipotética cuantificación si se los compara con el penalista) y por eso gana menciones en foros académicos.

En general, la interpretación de estos números aislados sirve para corroborar informalmente nuestra sensación térmica, aunque nos sorprende que los dos ministros "modelo 83", los decanos de la Corte, los delanteros de nuestra selección, queden tan relegados.

Prometemos hacer seguimientos periódicos de estos datos, a ver si encontramos sorpresas en su evolución intertemporal. Nos va a ayudar que, aparentemente, esta formación de la Corte va a subsistir por cierto tiempo sin cambios. De hecho, constatamos ya que 2006 se completó sin que hubiera remociones o renuncias en la Corte, algo que -tomando períodos de año calendario- no ocurría desde 2001.

Detalle/Memoria: en 2002 renunció Bossert, a quien reemplazó Maqueda; en 2003 renunciaron Nazareno y Lopez, e ingresó Zaffaroni; en 2004 dimitieron Vázquez y Moliné O´Connor, y se designó a Highton ; en 2005 asumieron Argibay y Lorenzetti, y se fueron Boggiano (destitución) y Belluscio (renuncia).

Así, la Corte actual tiene dos jueces designados por Alfonsín (Petracchi y Fayt), uno por Duhalde (Maqueda) y cuatro por Kirchner (Zaffaroni, Highton, Argibay, y el Chief Justice Lorenzetti)

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Links del archivo: ¿Los jueces hablan sólo por sus fallos? Vean botones de muestra: entrevistas a Fayt -en LyE, muy recomendada, donde cuenta toda su vida-, Lorenzetti (P/12), Zaffaroni ( P/12 , otra vez P/12, Diario Judicial) , Petracchi (La Nación), Argibay (Clarín, P/12), Elena Highton (Clarín). Evidentemente a los historiadores del futuro les va a ser más fácil reconstruir el pensamiento vivo de los magistrados, algo que a nosotros, con respecto a los jueces del siglo XX y XIX, nos resulta bastante arduo.

Sobre la invisibilidad del Ministerio de Justicia

A Enero 2007

En reciente post de "La Barbarie", uno de los puntos más altos de la blogósfera argentina, María Esperanza Casullo rankeaba a los ministros del Gabinete. Recomiendo leerlo. Yo no estoy 100 % de acuerdo en la grilla que allí se arma, bajaría unos y subiría otros, pero este no es un post refutatorio sino un post complementario.

Lo sintomático es que al principio ME se había olvidado ... del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Empiezo diciendo aquí lo mismo que comenté allá, cuando les hacía notar la omisión:

Está bien que lo leguleyo no mida mucho, pero si miran bien, todos los grandes temas de la actualidad son temas jurídicos o que se ventilan en tribunales, y por eso hay que prestarle mucha atención.

Aclaro que a mí me costaría mucho rankearlo.

Hay dos grandes “Temas de la Justicia” que se ventilaron el año pasado, uno con pataleos muchos (reforma del Consejo de la Magistratura) y otro con condescendiente aprobación más o menos general (reducción del numero de jueces de la Corte). Pero son -fueron- soluciones motorizadas por la agenda presidencial, no vienen del Ministerio. Lo mismo parece suceder con la instalación del “juicio por jurados”.

Del mismo modo, los reclamos de “seguridad” interpelan al Congreso, al Presidente, al Ministerio del Interior, a “jueces garantistas”, etc., pero casi nada a Justicia.

Que además se pierde entre los otros órganos que se ocupan de la infraestructura y la superintendencia tribunalicia, de una forma u otra: el Consejo de la Magistratura, el Tribunal de Enjuiciamiento, la Corte Suprema.

Lo único que registro como hecho plausiblemente político del Ministerio es un ambicioso proyecto de reforma integral al Código Penal, dado a conocer en julio, que se entremezcló con el issue “aborto” y perdió gas ahí enseguida. E incluso ese proyecto venía de la gestión anterior, y fue hecho por juristas independientes.

No ha habido grandes controversias con o por las nominaciones de jueces y funcionarios judiciales que ha hecho el Presidente, aunque creo que hay muchos concursos con ternas atrasadas en la etapa “ejecutiva”.

Alguno podrá decir que la falta de noticias es una buena noticia; yo no sé. Sigo viendo omisssis:

- Quizá el tema “testigos” -casos J.J. López, Gerez- debió haber sido previsto por el Ministerio de Justicia antes que pase, aunque una vez que eso pasó todos miramos para el lado de Aníbal Fernández.

- Quizá asistencia técnica legislativa en serio a Provincias y Municipios, quizá iniciar un seguimiento de parámetros de calidad de gestión en la justicia.

No es para nada sorprendente lo que la pasó a María Esperanza, pues es bastante claro que Alberto Juan Bautista Iribarne debe ser con toda probabilidad el ministro menos conocido. Para probarlo, primero le preguntó a varios colegas, y muchos no se acoraban del nombre. Luego adopté otra “metodología” (que no pretende ser seria, sólo ilustrativa) consistente en buscar los nombres y apellidos entrecomillados, en Google, en “páginas de Argentina”.

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Los resultados están en el gráfico (doble click para verlo grande). Alberto Fernández es el que más suma, con 204.000 menciones. Lo siguen Aníbal Fernández (185.000); Daniel Filmus (158.000); Julio De Vido (137.000); Felisa Miceli (123.000); Ginés González García (111.000); Jorge Taiana (81.100); Alicia Kirchner (60.100); Carlos Tomada (56.200); Nilda Garré (36.400); y cierra Alberto Iribarne, muy lejos, con 14.300. Q.E.D.

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Si bien se mira, es absolutamente lógico que el Ministro de Justicia tenga perfiles más bajos que Economía, Interior y Cancillería. De hecho, no sería una buena noticia que fuese puntero en esa lista: algo muy raro, o feo, estaría pasando en la Justicia.

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Las competencias del Ministerio son acotadas, y en general sabemos poco de lo que se hace allí. De hecho, en más de 200 posts de este blog, donde hemos hablado desde las cuestiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos (ver tag) hasta de revisión de arbitrajes deportivos (baseball, tenis, fútbol), pasando por Fermat y Beethoven, nunca encontramos ocasión posteable para referirnos a labores o problemas del Ministerio de Justicia.

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Por eso, y porque no conozco en detalle cuál es su disponibilidad de recursos efectivos, mis apuntes-comments tienen la pendencia de lo que es tentativo y iuris tantum.

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Pero intuyo que un ministerio más "activista", y la continuidad en ciertas políticas básicas en el área, sí podría traernos una mejor justicia.

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Espero, en cualquier caso, que alguien tire más ideas, refutaciones, aclaraciones o críticas en nuestros propios comments.

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Link: Ley de Ministerios, texto actualizado. (T.O. Decr. 438/92, vía Infoleg)

El caso "Cabezas" bajo la lupa de Sancinetti - y algo sobre el concepto de instigación

A diez años de la muerte de José Luis Cabezas, y para no olvidar, tomamos la efeméride en el blog para referenciar los trabajos de Marcelo Sancinetti a propósito del fallo que condenó a los autores materiales (los "horneros", Prellezo) y al jefe de la custodia de Yabrán, Gregorio Ríos, como instigador.

(Pueden ver las sentencias de Dolores acá, en .doc: veredicto y sentencia.)

Miguel Bonasso contaba la trastienda y las conclusiones del dictamen Sancinetti en esta nota que publicó en 2000 en P/12, que recomiendo leer. Y especialmente ver el final, donde se advierte en clave biográfica la pasión avasallante que tiene Sancinetti por el derecho penal y su estudio riguroso.

La historia es así: Sancinetti

fue contratado por la familia Yabrán, para emitir un dictamen acerca de la etapa de instrucción que condujo el juez José Luis Macchi y la Cámara Federal de Dolores que luego tuvo a su cargo el juicio oral. El contrato incluyó una cláusula de salvaguarda para ambas partes: el profesor Sancinetti exigió trabajar con “absoluta independencia”, (lo que suponía la posibilidad de un fallo adverso) y los contratantes se reservaron el derecho de mantener oculto el dictamen en caso de que resultara negativo para los hombres que pretendían reivindicar.

Finalmente, aquel primer dictamen se publicó (ver imagen), y alguna vez lo ojeé lo suficiente como para advertir que su lectura es muy interesante para cualquiera que ande en las veredas del derecho penal y procesal penal.

Sancinetti veía un juicio salpicado de nulidades, y su argumentación es sistemática y erudita (aunque en su momento me pareció que a veces descalificaba con demasiado celo las concordancias en la prueba indiciaria -la pieza clave era el cruzamiento de llamadas del "Excalibur" que pasó por entonces a la fama). Básicamente, lo que dice es que en ningún momento hubo una descripcion clara, precisa, circunstanciada y especifica del “hecho” imputado -la "instigación"- a Gregorio Ríos. Y en una segunda línea argumental, encuentra que el acusado fue objeto de un juzgamiento condicionado por la parcialidad del Tribunal interviniente.

Así, desde 2000, MS publicó -vía Editorial Ad-Hoc- cuatro libros en relación al tema (sumando cerca de 3.000 páginas) que son un buen material tanto para los "defensistas" como para los "fiscalistas" que quieran hacer un debate estrictamente jurídico del caso: "Análisis crítico del Caso Cabezas - La instrucción" / "Análisis crítico del Caso Cabezas - El juicio" / La violación a la garantía de la imparcialidad del Tribunal / La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y el concepto de instigación.

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Precisamente creo que lo más sensible, desde el punto de vista de la tipicidad penal, es el concepto de instigación. Cosa sutil, porque ni en la más torpe película de la mafia nadie ordena directamente "hay que matar a X", sino ambigüedades del tipo "ocupate que X no nos moleste más".

En la interpretación del art. 45 del Código Penal Argentino, se resalta siempre que para que haya instigación no es suficiente el consejo, la insinuación, la sugerencia o el aliento, sino que debe existir una conducta que estimule de tal forma al sujeto, que lo determine a cometer el ilícito. Todo muy finito, muy difícil de probar mas allá de toda duda.

Es cierto que hay problemas de prueba (algunos muy interesantes, como la valoración de testimonios referenciales "de segunda mano" o hearsay, el testigo que "oyó decir que", asunto bien tratado en este papercito -PDF- sobre el caso by Danti, Giacomaso & Yeannes), de lo cual la misma sentencia se hace cargo, cuando dice (voto Dupuy) que

Exigir rigurosas descripciones en donde se individualiza circunstancias que se saben de imposi­ble reproducción, significa por otros medios proponer la derogación de la norma.

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Lo cual equivale a reconocer que la instigación es un acto prohibido que muy probablemente no llegue a probarse del todo ... y ciertamente relaja la garantía penal que implica carga de la prueba exclusiva para el Fiscal. Porque el argumento más sólido es, si bien se mira, una contrafáctica: la inexistencia de motivos propios de los autores materiales probaría que éstos, al actuar, fueron instigados.

Entrada nº 200

Estoy explorando las bondades del nuevo blogger, y según parece esta es la entrada del bicentenario. En papel, esto daría un mamotreto de 500 páginas. Que nunca hubiera escrito -en un año y medio- si no fuera por el gusto de hacerlo en este medio, y en muchas de ellas encontré el germen de alguna cosa más elaborada.

Un ejemplo es la FAQ 10, "¿Qué es el neoconstitucionalismo?", que, muy corregida y aumentada, se transformó en el artículo "Un constitucionalismo expandido" publicado en la edición de Enero de la Revista Jurídica "Evocati" de Brasil (una publicación que, dejando aparte lo mío, recomiendo con entusiasmo: anímense al portugués, y verán que la comunidad lusoparlante tiene juristas finísimos en ambos lados del océano. No todo el derecho comparado termina en el Harvard Law Review).

Pero como decía, 500 páginas son muchas, y el orden cronológico es necesariamente caótico: complicando más la dispersión de mis intereses -consecuencia de que el derecho constitucional intersecta a "todo" el derecho- confunde al lector que quiere "continuidaades". Por eso estoy tagueando, con retroactividad, los posts viejos, y aprovecho aquí para pedir disculpas a los suscriptores de bloglines que van a verlas como "novedades" porque la inclusión del tag reaviva el feed. Están avisados: cualquier cosa, puede aprovechar para ver lo viejo si es que recién ingresan a la función.

La categorización me puede llevar una semana, luego de lo cual voy a postear los rubros a la derecha, si Dios y Blogger quieren, conformando una suerte de índice analítico del blog.

Pongale nombre a su firma legal

La tendencia es mundial: estamos en deflación de apellidos.

Dice el Wall Street Journal Law Blog:

"Gibbons, Del Deo, Dolan, Griffinger & Vecchione, a prominent New Jersey firm, changed its name to Gibbons last week"

Esperemos que no haya problemas de cartel entre los socios: esto no es inusual. En cualquier caso, cinco apellidos es muchisimo para recordar, por eso -segun el WSJ- "name-shortening appears to be the inexorable trend".

Y no digamos este caso de pesadilla, donde llamas y te recitan la formacion de un equipo de fútbol; como cuenta Javier Muñoz, en el estudio ...

(...) reciben las llamadas exactamente así: "Buenos días, está al habla con el despacho Ziffren, Brittenham, Branca, Fischer, Gilbert-Lurie, Stiffelman, Cook, Johnson, Lande & Wolf, ¿en qué puedo ayudarle?".

Segun -otra vez- el WSJ Law, es el nombre de estudio más largo del mundo.

Y el mas corto puede ser el caso de la mega firma Orrick, que se brandea como "O". Tenia razon Mies van der Rohe, "menos es más".

Entonces hay que explorar opciones para simplificar el nombre. Una forma es el acronimo puro: caso de PAGBAM. Perez Alati, Grondona, Benitez, Arnsten, y Martinez de Hoz (h). Pero ellos tienen suerte en tener dos vocales, cosa que no siempre pasa. Y la coalicion, la musica del mantra, se puede perjudicar bastante si se van alguno de los que aportan las"A".

Otra es utilizar iniciales para acortar, con el ampersand al final dejando el ultimo apellido completo (el caso de K&L Gates ... y el caso de M&M Bomchil).

La lección es que hay que acortar, porque un branding kilométrico no se sostiene. Y no está bien vista la nominacion de una firma legal con nombres de fantasía tipo "The ultimate lawyers". Los apellidos tienen que estar, aunque muchas veces solo esten como vestigios de sus ilustres difuntos fundadores y nadie se llame así ahora en la empresa. Como MacDonald´s.


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P.D. Veo que algunos estudios estan renovando sus webs y estan mejores. Un ejemplo: MOM (que con tres apellidos, cortos, entra dentro de lo manejable en nombres). Y tambien hay novedades en la blogosfera juridica, como esta.

¿Quién asigna las estrellas a los hoteles?

La respuesta es que cada provincia puede tener sus propias autoridades y sus propios criterios para hacerlo, lo cual, nos parece, es un problema (Estamos con el federalismo, pero reconocemos que tiene que haber estándares nacionales: imagínense si con la electricidad, ccada provincisa fuera soberana para decidir sobre el voltaje que vaya a usar).

Muchos de nosotros amamos los hoteles: los malos, los buenos, los buenísimos. Y preferimos un hotel a toda otra alternativa de habitación, y siempre estamos a gusto en ellos.

Es por eso que, lastimosamente, sabemos que es muy poco fiable orientarse por el "número de estrellas".

Parto de la base que no buscaré encontrar un estándar internacional fiable en la materia, pero al menos, me gustaría tener uno que me permitiera orientarme dentro de mi país.

Pruebas al canto: ahora el staff de SF se encuentra en un 3 * bastante peor que muchos 1 * que hemos visitado.

Nos daba que sospechar que el baño tuviera 1,00 metro de lado, pero parece que cumple con la normativa (el punto 5 de su categoria respectiva en la disposicion que reglamenta este decreto provincial).

Ahora bien: si me voy a la legislación nacional, el Decr. 1818/76 me dirá que un 3 * debe tener un baño de 2 mts. de lado mínimo. (asi se reglamenta la ley nacional 18.820, y la exigencia en cuestión está en el art. 9 inc. 5 del decreto; ambos pueden verse acá porque curiosamente no están en infoleg).

En ninguna de esas regulaciones setentistas aparecen contempladas cuestiones muy básicas hoy, como acceso a internet, con o sin Wi Fi por lo que hasta los 5 * te siguen cobrando por eso, como se quejaban hace poco en una nota de LN.

Entonces, el problema es que la clasificación de estrellas no sirve porque no hay unificación nacional en la normativa: aunque hay regiones que buscan "estandarizarse", como lo han hecho las provincias patagónicas, los procedimientos son más declarativos que reales, los procedimientos sancionatorios se relegan, la asignación depende de organismos provinciales, que los juzgan haciendo la vista gorda, y casi nunca se revisan a la baja las calificaciones dadas tiempo atrás. Mi palpito es que un 3 * "nuevo" puede equivaler a un 4 * "viejo", porque ahora somos más exigentes.

Si uno tiene un problema serio de servicio en un hotel, lo mejor es recurrir a la dependencia de Defensa del Consumidor, o la Secretaría de Turismo locales, que alguna vez pondrá en marcha un procedimiento de castigo algo informal (exclusión de listas de "recomendados"), pero dependerá siempre de la diligencia y de la buena fe de funcionarios cuyo accionar ulterior difícilmente seguiremos.





Por primera vez ponemos en este blog un video de You Tube. El elegido para ilustrar el tema no podía ser otro que el video "5 estrellas" de los amigos de "Rey Momo". Alta canción, grandes arreglos, click recomendado.

Miguitas de Massa (2) - "Que sea la última vez"

Post un poco fast para probar e inaugurar el Blogger new version. Esperemos que no haya problemas, y también veremos si en el curso de la semana podemos recategorizar lo viejo e incluir las tags al costado.

En una nota titulada "algo falla en el fallo de la Corte", dice Aldo Abram en LN, y es un argumento que ya oímos y que seguro seguiremos oyendo:

Al no declarar expresamente la inconstitucionalidad de la "pesificación" (lo cual pudo haberse hecho con las mismas restricciones y costos que el fallo dado a conocer), la Corte ha dado la señal a los políticos de que este "piedra libre" está permitido. Un ahorrista bancario hoy no podría estar seguro de que, ante alguna crisis, no vuelvan a confiscarle sus depósitos.

Mis reflexiones:

1. Cada vez más, la jurisdicción constitucional tiene horror vacui. Cada vez es más raro que un tribunal invalide de plano una ley. Hay razones de prudencia política, pero también técnicas, porque los jueces tienen miedo de la inseguridad jurídica que podría generar el "vacío legal". (Por ejemplo, la declaración de inconstitucionalidad de la emergencia también podría tener repercusiones sobre la forma de arreglo de deudas entre particulares).

2. Los jueces suponen que se puede tener más control del output pretoriano con una decisión modulatoria, en la que "retocan" el material normativo para adecuarlo a la pautación constitucional (en el caso, la Corte llevó el interés del 2% al 4%, para mantener la intangibildiad del capital depositado).

3. No es un buen argumento el de Abraham. Los costos de una decisión no son sólo los jurídicos (que al cabo, como en este caso, los habrá de asumir el gobierno que viene luego) sino sobre todo los políticos. Así que lo que diga la Corte o deje de decir es irrelevante en términos prácticos, de cara a una eventual "prevención especial positiva". Hubo un gobierno que generó el corralito, y cayó por eso. Hubo otro efímero, que no generó confianza en resolver el problema, y cayó por eso. Hubo otro que dispuso, al final, la pesificación, y tampoco pudo culminar su período debiendo llamar a elecciones anticipadas. Es cierto que en los tres casos hay concausas políticas, pero la lección es clara: si un gobernante dispone una medida tan restrictiva, la sociedad civil se lo lleva puesto. Una decisión tal sólo queda librada al azar de quien quiera cometer un suicidio político.

4. Seguro, seguro, no puede estar nadie de nada. Pero una de las lecciones que tomaría un gobernante maquiavélico, a la luz de lo sucedido 2001-2002, es que ante una crisis, debe hacer todo lo posible por evitar "soluciones" confiscatorias, porque está en juego su pellejo. Lo cual no había pasado antes en la historia argentina, desde el Plan 9 de Julio hasta el Plan Bonex 89.

Conmemorando al abogado más influyente de todos los tiempos

Ya sé que es una boutade, pero desde cierta perspectiva, puede que para martirio de nuestro orgullo microdisciplinario el A+I (abogado más influyente) no sea ni John Marshall, ni Hans Kelsen, ni Ronnie Dworkin, ni Herbert Hart, ni mi tocayo Radbruch. (Claro que el utopista Thomas Moore también era candidato al premio, pero es "santo", así que queda fuera de concurso, lo mismo que los abogados-políticos desde Manuel Belgrano hasta Gandhi y Clinton, et al.)

En la estampilla que pego pueden ver el retrato de Pierre, el abogado, que murió un día como hoy, pero de 1665.

Quizá la vida de Fermat no sea muy interesante, pero me gustó lo que (traducido del Mac Tutor History of Mathematics) leí acá:

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"Desde su nombramiento el 14 de mayo de 1631, trabajó en la cámara baja del parlamento pero el 16 de enero de 1638 fue nombrado a la cámara alta; en 1652 fue promovido al nivel más alto de la corte criminal. Las promociones parecen indicar una subida casi meteórica en su profesión pero estas se daban mayormente por antigüedad y como la peste azotó la región a principios de la década de 1650, muchos hombres mayores murieron. Fermat mismo sufrió la peste y en 1653 su muerte fue erróneamente anunciada y después corregida:

Le informé antes de la muerte de Fermat. Él está vivo y ya no tememos por su salud, aunque lo habíamos contado entre los muertos no hace mucho.

El siguiente reporte, pluma de Colbert, la figura principal en Francia en ese entonces, tiene un dejo de verdad:

Fermat, un hombre de gran erudición, tiene contacto con hombres de conocimiento por todos lados. Pero él está más bien preocupado, no reporta bien sus casos y está confundido."

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Es que si bien fue interlocutor y polemista de Descartes, de Pascal (con quien comparte el crédito de fundador de la teoría de probabilidades), y de otras figuras de su tiempo, Pierre Fermat, confinado en Toulouse, pasó sus días como un funcionario judicial provinciano. Sus obras recién fueron publicadas en edición póstuma, compilada por su hijo, en 1679.

Tantas veces hemos oído a colegas decir "yo no entiendo nada de números, por eso estudié derecho". Como si saber "leer" y "sumar" simultáneamente fuera una cosa propia de un hombre del renacimiento, un superdotado multidisciplinario. Lo que desalienta es que lo oímos decir con jactancia, como si "saber de números" fuera cosa de mentes frías y estructuradas, algo casi de contadores, impropio de personas sensibles y creativas. En cualquier caso, sépanlo: la ignorancia de la aritmética NO ES una ventaja comparativa para ejercer la abogacía. Mucho menos, una razón para hacerlo.

El "último teorema"

Aunque es en toda regla un héroe de las matemáticas, la "popularidad" de Fermat se debe en buena medida a una negligencia procesal, a algo que postuló sin dar razón de sus dichos.

Veamos: un cuadrado, por ejemplo, se puede formar con la suma de dos cuadrados:

3² + 4²= 5²

Que si lo quieren ver con sus propios ojos, es como "reacomodar" cuadraditos para formar otro:

Ahora bien, ¿un cubo se puede formar con la suma de dos cubos?

Para ilustrarlo, veamos un caso en el que "casi" se puede (falta un cubito, arriba a la derecha)

Generalizando, la pregunta es si se puede encontrar algún caso, con valores enteros de n>2, donde se llegue a verificar la igualdad

xⁿ + yⁿ= zⁿ

Pierre conjeturó que no (salvo que x, y, z fueran iguales a cero) , anotando -circa 1630- su "teorema" de puño y letra sobre una edición de la Aritmética de Diofanto en la que estaba trabajando, donde puso que "he encontrado una demostración verdaderamente maravillosa de este resultado, que este margen es demasiado estrecho para contener". ("cuius rei demostrationem mirabilem sane detexi hanc marginis exiguitas non caperet...")

No voy a hacer la gran Paenza (“intentalo tú”) porque la cosa no es fácil: es el problema matemático más trabajado de la historia, que fascinó por igual a eminencias y amateurs de todos los tiempos, el que provocó ofertas de suculentas recompensas al que lo resolviese; a su turno, el que más frustraciones generó, pero también, el más prolífico (y hasta hay un musical medio nerd, "Fermat´s last tango").

Porque sirvió como disparador de ideas: durante esos tres siglos en que se intentó demostrar el teorema, la búsqueda del "arca perdida" de la aritmética fue el acicate para investigaciones y avances que germinaron en nuevas teorías (p.ej. la de los anillos conmutativos), y éstas, a su vez, en descubrimientos y tecnologías que no hubieran podido desarrollarse sin su correlativa base matemática.

Todo gracias a Fermat, o acaso, por culpa de él, porque si el margen hubiera sido más ancho, nos hubiéramos ahorrado todo el trabajo (pero también, quizá, nos hubiéramos privado de saber todo lo que investigamos para resolverlo).

Wiles lo hizo: al final, Fermat tenía razón

Hasta bien entrado el siglo XX, la conjetura de Fermat sólo podía ser "avalada" en casos particulares, mediante pruebas matemáticas, y por "fuerza bruta" -cálculos hechos por computadoras- se sabía que de haber un contraejemplo de refutación éste debía corresponder a números muy altos.

Lo que está claro es que la ulterior demostración, lograda por Andrew Wiles, en 1994, y que se conecta con matemáticas más avanzadas como la conjetura de Taniyama, no es la misma prueba que Fermat pudo haber desarrollado en el s. XVII.

Por eso, la gran pregunta es si Fermat sabía algo que nosotros nunca llegamos a saber: esto es, si hay una prueba más simple de la conjetura.

Leemos aquí:

La creencia actual es que Fermat había demostrado el teorema para n=4 (y quizás también para n=3) y creía que podía generalizar su demostración para cualquier valor de n. La demostración del caso n=4 utilizaba otro gran descubrimiento de Fermat, el método de descenso infinito. Esencialmente el método consiste en demostrar la imposibilidad de una proposición que depende de un entero positivo n, probando que si hubiese algún valor estrictamente positivo que hiciese verdadera la proposición, existiría otro valor también estrictamente positivo que la haría verdadera pero estrictamente inferior al anterior.

Me parece una forma de pensar muy jurista, porque en última instancia es "pendiente resbalosa" (slippery slope, el método de argumentación tratado en este post, probablemente el menos malo de todo lo que hemos escrito en un año y medio de blog).

Y la otra cosa, muy jurista, que veo en Fermat, es su forma de teorizar en base a problemas concretos (¿el "método del caso"?) más que construir teorías abstractas.

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Pueden encontrar en este link una historia breve y mas bien técnica de cómo se fue investigando la conjetura de Fermat. Pero mi recomendado es este texto de Leo Corry, algo largo pero muy interesante (en PDF).

O si quieren leer un buen texto de playa, agenciarse de los libritos de Simon Singh, que cuentan la historia sin tecnicismos y hasta con suspenso, ideal para leer con su daikiri y su Casio científica a la orilla del mar (prólogo aquí, como aperitivo).

YouTube bloqueado: el fallo

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Altamente recomendable la nota de Ramiro Alvarez Ugarte (vía Infobae: Cuestionan la constitucionalidad del bloqueo de YouTube en Brasil) sobre el "bloqueo judicial" de YouTube en Brasil.

Veamos lo que pasó: Daniella Cicarelli, modelo brasilera, ex de Ronaldo, se prodigaba en escenas amorosas muy íntimas con su actual novio en una playa de Cádiz. El hecho fue filmado por un paparazzi y el tape migró a la red, donde se difundió por YouTube.

Cicarelli demandó en Brasil y obtuvo una orden judicial para que YouTube retirase el video, pero la filmación era "repuesta" por otros usuarios que subían al sistema nuevas versiones, lo cual es posible porque el sistema no tiene forma de chequear o filtrar ex ante el contenido. Y entonces, la Cuarta Cámara de Derecho Privado del Tribunal de Justicia del estado de Sao Paulo ordenó bloquear el acceso a todo YouTube hasta que se retiren las imágenes.

Dos temas 2

Acá hay dos cuestiones: la del agravio y la del remedio (en el análisis supondremos que el video es ilegal en tanto violatorio de la intimidad de la chica).

En la primera, lo que deberíamos saber es si YouTube, que sólo hostea el video, pero no lo filmó, puede ser responsabilizada por ello.

Si esto fuera así, tendríamos que pasar a la segunda cuestión: ¿es pertinente arbitrar un remedio draconiano como el que se adoptó?.

Lo segundo es interesante, y puede que lo consideremos en algún otro post, pero no se tratará aquí: lo que más me intrigaba es si YouTube -o, en su caso, Flickr, para fotos- puede ser responsabilizada por el material que aloja.

(La responsabilidad por contenidos en la web es un tema complejo, que alguna vez tocamos iuris tantum, armando a las apuradas una guía de referencia en este post viejo).

En lo que a este tema respecta, hay varios argumentos al respecto, que subyacen aquí, tomados del post de Ramiro en su blog Comentarius, y de esta entrada de La Res Publica (donde se cuelga tb por ahora el video de la discordia, tomado desde otra fuente).

Entonces, el staff de SD llamó a la Cuarta Cámara de Derecho Privado del Tribunal de Justicia del estado de Sao Paulo, que emitió el fallo, y no nos atendieron porque estaban de feria.

Así que no nos quedó más remedio que recurrir a nuestro cuerpo de subrogantes imaginarios.


1. YouTube y la impresora

El juez Alejandro dijo:

"Cerrar a Youtube por permitir que terceros suban contenidos a su sitio sin controles es como prohibir la venta de impresoras porque podrían usarse para imprimir volantes difamantes".

"Por ello, YouTube no es responsable."

2. YouTube y la impresora (ii)

El juez Petronio dijo:

"Dicrepo con mi colega preopinante. "

"Creo que el argumento es refutable: al vender la impresora el fabricante deja de tener posibilidad física de verificar qué es lo que se hace con el artefacto, y quizá sea por eso no se le puede endilgar ninguna responsabilidad al respecto."

"Pero lo de YouTube es distinto, porque los videos que suben los usuarios al sistema digitalmente están en su custodia. Y no es posible escindir el mensaje al que quiero acceder del medio técnico que me permite hacerlo, el que además, obtiene beneficios de ello."

"Por ello, YouTube es responsable."

3. YouTube y el correo

El juez Cayo dijo:

"Discrepo con mi colega Petronio."

"La imposibilidad física de escindir un medio de un mensaje es un mal argumento: si es así, el que ve publicado su anuncio en una página donde se publican opiniones ofensivas también podría ser responsabilizado".

"Y en materia de responsabilidad civil, no hay mucha diferencia entre el ánimo de lucro o no: haya ganado plata o no, la injuria es la misma, y su entidad no se decide por resultados económicos".

"Pero yo me quiero preguntar qué es lo que diferencia una difusión de videos ilegales como la que presuntamente ocurriría vía You Tube, con la que se instrumentara vía postal: un señor anónimo que envía tapes por encomienda a tu casa. O con la que se hiciera vía digital: te mandan por mail adjunto un mp4 con el video."

"La respuesta es que hay un principio constitucional muy importante que los diferencia: el secreto de las comunicaciones epistolares (que podríamos extender por analogía a las cuentas de correo-e). Cosa que en el contexto de YouTube, público y worldwide broadcasting, no se puede invocar, porque difunde el video igual que lo haría un canal de TV."

"Por ello, YouTube es responsable."

4. You Tube y la "cosa riesgosa"

El juez Horacio dijo:

"Creo que la cuestión, erróneamente planteada por Alejandro, recibe un encuadre igualmente erróneo por parte de mis colegas Petronio y Cayo."

"La tendencia de los jueces civiles es considerar que todo elemento "tecnológico" debe ser tratado como una cosa peligrosa. En el caso de que alguien produzca un daño utilizando un elemento tecnológico, el responsable no es sólo él".

"Quien pone a disposición de terceros la tecnología que se usa como medio para causar un daño también puede ser responsabilizado; quien habilita que la gente participe en un medio es en principio responsabe porque pone los elementos para que ocurran estos ilícitos".

"Y quien pone a disposición la tecnología tiene que evitar que se produzcan ilícitos a través de ella".

"Por ello, YouTube es responsable."


5. You Tube y la "cosa riesgosa" (ii)

El juez Mario dijo:

"Una vez más, Internet y las nuevas reglas de producción de contenidos que ella ofrece se da de bruces con la concepción más tradicional del derecho, como lo demuestra la desafortunada solución de Cayo, que descansa demasiado en analogías forzadas con los medios de difusión unidireccionales, obviando la naturaleza interactiva de la web, que es una tecnología en sí misma".

"Entiendo también lo que dice Horacio se refuta con lo dicho por la Corte Suprema de los EE.UU. en Grokster, (comentado aquí) y es que la tecnología -en este caso, el servicio YouTube- es en sí misma neutral. Y la peligrosidad de la cosa (digamos, el fundamento del art. 1109 C.C.) no es extensible a los dispositivos técnicos neutrales que intermedian: de lo contrario, el fabricante del televisor que uso podría ser condenado solidariamente por la injuria proferida a mi persona en un programa de TV. En cualquier caso, este puede ser eventualmente un fundamento para demandar a Xerox si me electrocuto con una fotocopiadora, pero no para demandarlos porque con esos artefactos fotocopiaron mis libros y pierdo royalties."

"¿Horacio estaría dispuesto a sostener lo contrario, o propone un doble estándar para tecnologías online y tecnologías offline?"

"Creo que la respuesta es clara, y que por reducción al absurdo se ha demostrado la improcedencia de asignarle a YouTube un factor de atribución por el video".

"Por ello, YouTube no es responsable."


6. YouTube y la videograbadora

El juez Ticio dijo:

"Comparto lo dicho por mi colega Mario, y quisiera ahondar en una de los fundamentos por él expuestos".

"Me refiero a la glosa de ese fallo de 2005 de la Corte Suprema de los EE.UU., Metro-Goldwyn Mayer Studios, Inc. v. Grokster, en el que se discutía la aplicación (a los sistemas de intercambio de archivos) de la doctrina sentada por ese mismo tribunal en Sony Corp. of America v. Universal City Studios, una sentencia de 1984 en la que la “nueva tecnología” cuestionada no era ni más ni menos que la videograbadora hogareña (con la que se podían ya regrabar películas que, obvio, tienen copyright)."

"En ese entonces el tribunal había dicho que ese aparato era apto para ser destinado a “importantes usos no violatorios” como la grabación programada de envíos televisivos hecha por aquellos que querían verlos en horarios diferentes a los de su emisión. Es por eso que, por aplicación de ese criterio, la VCR es legal."

"En Grokster, ese criterio venía al caso porque los promotores del file sharing pueden alegar que los sistemas de intercambio de archivos (que mayoritariamente eran audios MP3) tienen también aplicaciones perfectamente legales, como la difusión de obras que están en el dominio público o que son puestas en la red por sus propios autores para su difusión gratuita."

"Pero esos supuestos no se correspondían con los que concernían a las empresas demandadas en 2005, ya que de la prueba colectada se desprendía que aquellas aparecían actuando con el propósito deliberado de provocar violaciones a los derechos de copyright a través de un software que permite su uso ilegal. Aunque el servicio era gratuito, su modelo comercial se beneficia con el volumen creciente del tráfico virtual en sus sitios web, ya que el incremento de los usuarios aumenta sus ingresos por publicidad."

"Sobre esta base, queda claro que el criterio de "Grokster" no se aplica claramente a YouTube, que si bien incluye mucho material de copyright, también aloja videos amateurs y de dominio público."

"De hecho, la "mutación Sony" de Grokster es la de mantener el criterio de exención de responsabilidad con una salvedad: no se aplica si el desarrollador o prestador de la nueva tecnología induce a terceros a aprovecharse de sus usos ilegítimos."

"Entonces, volvamos al caso de la impresora planteado por Alejandro. Es claro que los fabricantes de impresora no "inducen" a que sus adquirentes impriman panfletos difamatorios, o que las usen para reproducir obras sin copyright: su tecnología queda amparada por el estándar Sony-Grokster."

"Por ello, YouTube no es responsable."

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Estando igualada la votación (3/3) y por imperativo legal, toca decidir al presidente de la Sala.

¿Cuál es su decisión, y sus fundamentos?

Esperamos respuestas en los comments

(obligatorio identificarse con nombre latino)

Limpiando el escritorio (I) - "La inseguridad jurídica" de MERCADO

Lo dicho: aprovechamos enero para tirar cosas, pero todo es muy lento, porque no queremos tirar nada que valga la pena ... así que hay que leerlo antes. Y postear, si cabe.


Daniel Alciro, pluma de Mercado, venía bien en una nota de Noviembre ("El falso milagro") donde en buena medida ponía en el contexto adecuado la fascinación que suscita en muchos economólogos amateurs el "modelo" chileno.

(P.ej., pone la lupa en el monopolio estatal de Codelco, la cuprífera N° 1 del mundo, que tiene el 20% de todas las reservas del mineral que se han detectado en el planeta y cuya producción surte nada menos que un tercio de las exportaciones del país y que es un monopolio estatal puro. El directorio se forma con dos ministros del Ejecutivo más otros tres directores designados por el Presidente. Recordábase allí que cuando "a raíz de algunos casos de corrupción, comentaristas sin mucho peso sugirieron que convendría emitir acciones y poner 5% de Codelco en el mercado, para facilitar el control público y la transparencia" ... "todos los políticos –tanto de izquierda como de derecha– salieron a jurar que jamás cometerían semejante herejía". Hence, asiste razón a la ¿boutade? dicha en este obituario de Friedman: "la Argentina es el país más liberal de Sudamérica")

Pero ahora Alciro escribe otra vez nota de tapa en "Mercado" (se puede leer desde el site con una registración gratuita temporaria) y habla de "La inseguridad jurídica". Ouch.

La revista la tiramos (ya se verá por qué) pero antes la leímos, y queremos decir algo al respecto.

Ya se sabe, y lo dijimos en que para los empresarios la "seguridad jurídica" se define en términos, no de justicia, sino de pura previsibilidad: ausencia de contingencias legales, o bien, escasa dispersión en el espectro de las consecuencias jurídicas susceptibles de seguirse de un hecho o negocio.

Claro que, como decíamos alguna vez en 2005 comentando una columna de Alejandro Carrió, no es del caso identificar la "seguridad jurídica" con la "seguridad de respuesta". Lo que se trasunta en esa postulación es el criterio futbolero de que "el mejor árbitro es el que no se nota", algo que desmenuzamos y revisamos en este post más nuevo.

Donde la nota acierta

La inseguridad jurídica tiene varias fuentes: normativa (nuevas leyes o decreto), jurisprudencial (nuevas criterios, como p.ej., el surgimiento de un "Plenario Ramírez"), pero también hay una inseguridad jurídica política (uno puede estar seguro de que el gobierno actual respetará las "reglas de juego" existentes, pero puede ser derrotado o relevado en las urnas por otro que las altere radicalmente).

La nota de "Mercado" comprende esa multidimensionalidad, lo que nos parece bueno, porque muchas veces se concentra a los "tribunales" como la fuente de esos problemas, cuando en realidad lo que pasa es que los jueces hacen lo que pueden con leyes imperfectas, desactualizadas, asistemáticas, y las transforman en algo menos malo de lo que se sancionó.

También nos gusta que controvierta sobre la "seguridad jurídica" como factor decisivo de cara al ingreso de capitales. Explora, por ejemplo, la paradoja de Sudán: gobierno dictatorial, inseguridad urbana, terrorismo de Estado y fundamentalista, recibió US$ 2.300 millones en inversiones directas. Claro, flota en un mar de petróleo: la pregunta sería cual sería su potencial techo si fuera un país institucionalmente ordenado.

Y está bien, claro, que identifique como factores de incertidumbre a temas que trascienden lo normativo, como las variaciones cambiarias o la inoperancia del Estado frente a los escándalos, algo que -reconoce- se da "también en países con mayor seguridad jurídica".

Donde la nota confunde

Lo importante es la estabilidad, se dice, matizada por perspectiva: un cambio que, cuando ocurra, se pueda ver siempre en un horizonte razonable. Así leemos que:

A veces, los empresarios se molestan si el Congreso no sanciona con suma rapidez una ley que ellos reclaman. No advierten que la mora legislativa, aun si en algunos casos los perjudica, es la mayor garantía de seguridad jurídica.

No suscribimos, y el autor no nos dice de dónde saca este polémico aserto. Las leyes muy "conversadas", a veces, son malas leyes, "frankesteins" armados con pedazos de proyectos que no calzan del todo entre sí y que dan dolores de cabeza a los operadores del derecho.
Lo cual se conecta con otras ideas sueltas de la nota, como cuando se dice que en los países más avanzados no hay “leyes express” ni leyes disfrazadas de “decretos de necesidad y urgencia”.

Dejo de lado el último punto (es nominalista: en muchos sistemas hay formas de delegación normativa por las que importantes aspectos de la legislación están reglamentados por autoridades políticas inferiores al Presidente, y que no tienen la visibilidad que al menos tienen los DNUs) y quiero decir que el desideratum planteado no es gratis: hay un trade/off entre adaptabilidad y estabilidad: si se prioriza lo segundo -como cuando se hacen largos debates previos y dilatados "períodos de transición"- toda adecuación de la vieja normativa a la nueva realidad va a ser más dificultosa.

• Mi sensación es que los países en vías de desarrollo rara vez lo hacen, porque tienen más urgencias, porque les cuesta menos (no tienen mucho que perder en sus activos institucionales de "reputación" que ya de movida vienen magros), porque sus prácticas políticas son mucho menos densas (menos grupos de presión, menos lobby, menor escrutinio público de lo actuado) y son más cooptables por alguna facción de interés dominante, más lábiles al capricho del ruler de turno. De vuelta se plantea lo que entrevimos en "moralejas" del último post: correlación, sí, pero ¿causa o consecuencia?.

En cualquier caso, si la legislación se anquilosa, el mercado -la vida- no detiene su marcha, y esto viene a cuento para decir que el reclamo de los que pregonan "seguridad jurídica" es ambiguo: a veces se quejan de que hay un vacío legal, y otras de que hay exceso de regulación. Y otras veces, de que la regulación es mala, lo cual ya no será un problema de "seguridad jurídica" (previsibilidad de las reglas), sino de "justicia" (que la regla no te gusta).

Y que la sanción de leyes con vigencia diferida evite litigiosidad o conflicto no es seguro: véase lo que pasó con la "Ley Antitabaco", que le dio a los bares un año para adaptarse, y sin embargo ...

Todas estas dimensiones del problema aparecen confundidas, ignoradas, en la nota, y entonces todo termina en un aporte más a la confusión general y en -lo cual nos parece más grave- el vaciamiento de sentido de lo que era un rótulo bueno para identificar defectos reales.

Cuando alguien comete un error terminológico legal (p.ej., crimen "alevoso", por crimen "brutal") escribiendo artículos a las apuradas para la web, lo comprendemos.

Pero es una lástima que alguien que tuvo un mes para escribir la nota, partiendo de una intuición correcta como las que apuntamos antes, no se haya avenido a hacer un poco de investigación previa, entregando un texto desprovisto por completo de versación instruida sobre un tema tan importante y estudiado (materiales había: miles de papers sobre el "Rule of Law", la escuela de los neoinstitucionalistas, estudios de "Law and Economics", un poco de Posner y, desde luego, nuestros héroes Carlos Nino, con su "Un país al margen de la ley" y Lon Fuller, cuyas reglas -tratadas en este post- eran ideales para ordenar los factores que inciden en la cuestión sin abrumar al lector con tecnicismos).

Más aún: no se adentra a comparar la inseguridad jurídica "argentina" con respecto a las de otras naciones, tanto desarrolladas (recuerdo en particular una tapa de Business Week sobre la industria del juicio, "the litigation machine") como en países EVD. El panorama queda, pues, incompleto.

Es verdad que nadie va a formar su opinión con lo que diga una revista, ya sea para investigar, o para invertir, pero las notas de "tapa" instalan temas, sensaciones, prejuicios y conceptos parcialmente falsos, y eso tampoco es gratis: la "sensación" de inseguridad cuesta tanto como la misma inseguridad, porque eso es lo que determina la prima de costo por riesgo.

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Miguitas de "Massa" (I) - Lo que dice la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre la "pesificación" de los depósitos bancarios

Mucho se ha debatido, y fue fundamento explícito de la ¿mayoría? de "Bustos", sobre si hay parangón entre la "pesificación" argentina y la derogación de la convertibilidad oro del dólar en la década de 1930, que fue convalidada por la Suprema Corte EE.UU. en los fallos "Perry v. United States" 294 U.S. 330 y "U.S. v. Bankers Trust Co." de 1935.

En "Massa", el voto de Argibay vuelve sobre ello y refuta la aplicabilidad de aquella doctrina al caso argentino: la importación de esos fallos se ha hecho, a su entender, de un modo erró­neo. Traducir no es fácil, mucho menos trasplantar jurisprudencia, así que nosotros le vamos a dar una segunda mirada al asunto a ver qué vemos. Es largo, pero como son cuatro posts en uno pueden empezar por donde quieran.


El día que Roosevelt dolarizó

El objeto de estudio es, claro, lo ocurrido en los Estados Unidos cuando se abandonó el "patrón oro", con posterior convalidación judicial de la medida. El parecido no es caprichoso porque las crisis norteamericana y argentina tuvieron una dimensión innegablemente "mega".

Pero primero, un poco de contexto, así que recurrimos a los blogs, fuente inagotable de conocimiento, en este caso, vía Miguel Olivera:

Cuenta Kroszner que el 5/6/1933, el Congreso sancionó una resolución conjunta de ambas cámaras declarando nula la clausula oro. El dólar se devaluó en relación al oro en forma significativa de US$ 20.67 por onza a US$ 35 en 1934 lo que hubiera significado una suba de 69% en las deudas. El punto importante es que
rápidamente, pero por una votación cerrada de 5 a 4, la Corte Suprema de los EE.UU. declaró constitucional la eliminación de la clausula oro.

(Ese Krozner es Randall Krozner, cuyo recomendable paper -"Is it better to forgive than to receive? An empirical analysis of the impact of debt repudiation"- cuelga aquí Olivera. Se nos informa que no hubo en los EE.UU. una "Ley de intangibilidad", pero hasta un mes antes de la devaluación las declaraciones oficiales prometían seguridad en el patrón oro y lo proclamaban como política de Estado. En todas partes se cuecen habas)

Lo que dice Argibay que dijo la Corte Suprema USA

Lo que dice Argibay en "Massa" es que la ratio decidendi de la Corte norteamericana no fue "la conveniencia económica de las medidas tomadas", sino que

se apoyó en la declaración emitida por el Congreso (...) de que el cumplimiento de las cláu­sulas contractuales de ajuste en función de la cotización del oro interferían directamente en el ejercicio de las atribu­ciones constitucionales de ese cuerpo para establecer la mo­neda y fijar su valor (así surge del párrafo que inaugura el voto del chief justice Hughes y es afirmado más adelante en 294 U.S. 240, 297, cuando señala: The question before the Court is one of power, not of policy).

No es que a la Corte USA le haya parecido buena política el abandono del patrón oro, sino que en la división de poderes la fijación de la moneda es cosa que compete al Congreso. Claro que esa es una forma parcial de ver la cuestión, porque aquí daba la casualidad de que la forma de ejercer esa facultad también interfería con otro derecho básico, el derecho de propiedad, así que la Corte tenía que decir algo más.

(Gesell entre paréntesis: a propósito, ¿sería constitucional fijar una moneda con interés negativo? El análisis, coming soon en este blog)

Lo que dijo además la Corte Suprema USA

En realidad, una lectura completa del caso deja una idea algo distinta: la Corte USA convalidó un principio de intervención obligacional más amplio, porque (tal como los "depósitos" bancarios) los billetes con patrón oro también son, de modo indirecto, contratos que obligaban al Estado. Y por eso es que la mayoría de Bankers Trust, 294 U.S. 240, 310, dice:

No existe base constitucional para negarle al Congreso la facultad expresa de revocar e invalidar contratos aún válidamente hechos con anterioridad, cuando ellos interfieran en el desarrollo de una política que aquel es libre de adoptar.

(There is no constitutional ground for denying to the Congress the power expressly to prohibit and invalidate contracts although previously made, and valid when made, when they interfere with the carrying out of the policy it is free to adopt).

Sorprendente.

No lo restringe al supuesto de devaluación de la moneda, ni, como veremos, a obligaciones del Estado.

De hecho, a continuación la Corte USA ejemplificaba recordando un precedente donde había convalidado la intervención legislativa en contratos entre particulares, con efecto retroactivo, en un caso que -a vista gorda- guarda algún símil con "Aquino" (nulifica un pacto de indemnidad entre empleado y empresario previo a la vigencia de una ley de riesgos laborales).

The exercise of this power is illustrated by the provision of section 5 of the Employers' Liability Act of 1908 (35 Stat. 65, 66 (45 USCA 55)) relating to any contract the purpose of which was to enable a common carrier to exempt itself from the liability which the act created. Such a stipulation the act explicitly declared to be void. In the Second Employers' Liability Cases (Mondou v. New York, N.H. & H.R. Co.), 223 U.S. 1, 52 , 32 S.Ct. 169, 176, 38 L.R.A.(N.S.) 44, the Court decided that, as the Congress possessed the power to impose the liability, it also possessed the power 'to insure its efficacy by prohibiting any contract, rule, regulation, or device in evasion of it.' And this prohibition the Court has held to be applicable to contracts made before the act was passed. Philadelphia, Baltimore & Washington R.R. Co. v. Schubert, 224 U.S. 603 , 32 S.Ct. 589. In that case, the employee suing under the act was a member of the 'Relief Fund' of the railroad company under a contract of membership, made in 1905, for the purpose of securing certain benefits. The contract provided that an acceptance of those benefits should operate as a release of claims, and the company pleaded that acceptance as a bar to the action. The Court held that the Employers' Liability Act (45 USCA 51-59) supplied the governing rule and that the defense could not be sustained. The power of the Congress in regulating interstate commerce was not fettered by the necessity of maintaining existing arrangements and stipulations which would conflict with the execution of its policy. The reason is manifest. To subordinate the exercise of the federal authority to the continuing operation of previous contracts would be to place to this extent the regulation of interstate commerce in the hands of private individuals and to withdraw from the control of the Congress so much of the field as they might choose by 'prophetic discernment' to bring within the range of their agreements. The Constitution recognizes no such limitation (...)

Ajá. Entonces, si el Congreso puede mutar un contrato que suscribe genéricamente el Estado (relevando al Tesoro de la obligación de pagar la diferencia con la cotización prometida en onzas de metálico) y puede intervenir retroactivamente en contratos entre particulares, parecería que también puede reestructurar obligaciones del sistema financiero.

Cierto es que el fallo sale 5-4, con la minoría quejándose de que la decisión era "aberrante". Pero también deberíamos saber (o algunos, sorprenderse) que esa interpretación "intervencionista" es doctrina que trasciende el abondono del patrón oro: la Corte Suprema suele aplicar al respecto una concesiva "deferencia" al criterio legislativo y aún en casos donde no lo hace (United States Trust v. New Jersey, 1977) dirá que la intervención puede justificarse en los casos donde se revele como razonable y necesaria para servir un cometido público importante (An impairment of contract ... can be upheld if it is both reasonable and necessary to serve an important public purpose).

¿Moralejas heterodoxas?

Decíamos ayer que "habría que repensar si el presupuesto institucionalista no es más débil de lo que supone cierta teoría" y Olivera, arriesgando al principio de su citado post que las instituciones son consecuencia antes que causa del desarrollo, imagina que "buena parte de los análisis que están dando vuelta afirmando lo contrario confunden correlación con causalidad".

Quizá haya incluso algo más: estamos tan convencidos de que el institucionalismo "debe" estar atado al éxito o al desarrollo, que cuando vemos un país como los EE.UU. presumimos desde ya que su tutela del derecho de propiedad debe ser buena y rígida ... aunque la jurisprudencia de su más alto Tribunal no avale mucho mucho ese pálpito.

Aunque puede que la recíproca sí sea cierta: que sólo una potencia puede permitirse, en situaciones de crisis, liquidar cierta parte de su amplio stock de instituciones acumulado (vaya metáfora) mientras que un país en desarrollo no puede darse ese lujo sin pagar más severas consecuencias: por lo pronto, volver a empezar de cero desde lo institucional, corsi e ricorsi.

Al final, ¿Argibay tiene razón?

1. Por un lado, Perry y Bankers Trust tienen más puntos de contacto que de distinción con p.ej., Smith, Bustos, et al., especialmente leídos desde una perspectiva "macro": es lo más parecido a una situación análoga que encontraremos en la jurisprudencia de los EE.UU.

Recordemos en especial lo que se había dicho en el cons 10º (in fine) de "Bustos", glosando al Chief Justice Hughes, se busca sostener el criterio de que al evaluar el daño en el "capital" lo que importa es el valor interno:

(...) Los daños del actor no pueden ser calculados haciendo caso omiso de la economía interna del país en el momento en que el presunto incumplimiento ocurrió... El actor exige 'el equivalente' en circulante a la moneda de oro prometida. Pero 'equivalente' no puede significar más que el monto de dinero que la moneda de oro prometida valdría para el tenedor del bono a los fines para los cuales ésta podría ser legalmente utilizada. Este equivalente o valor no puede ser determinado apropiadamente salvo a la luz del mercado doméstico y restringido que el Congreso había establecido legalmente (...) en vista del acomodamiento de la economía interna a la única medida de valor establecida por la legislación del Congreso, y a la disponibilidad y uso universal a través de todo el país de la moneda de curso legal para cumplir con todas las obligaciones, el pago al actor de la suma que exige constituiría, no un recupero de pérdida en sentido estricto, sino un enriquecimiento injustificado".

2. Entonces queda claro por qué fue usado por la mayoría en "Bustos" (cuando el combo 1,40 + CER daba menos que el dólar) y no ahora en "Massa" (donde sólo aparece como refutación del voto particular de Argibay): el sentido de su ilustración era el de justificar por qué no había en sí una confiscación si -a valores de mercado interno- quedaba claro que los módulos restitutorios empataban o superaban la inflación que captaba el C.E.R. Pero es un argumento que Argibay refuta bien en su voto: ante una interferencia de esa entidad, la carga de la prueba corre por parte del Estado, y no se puede "suponer, sin fundamento alguno, que el capital depo­sitado estaba destinado a comprar bienes en el mercado inter­no y, aún en ese caso, bienes cuyo precio no ha seguido la evolución del dólar (como ha sucedido con los inmuebles, por ejemplo)". Claro que todo eso se desdibuja si, a la postre, el que depositó dólares recibiera su equivalente en dólares ... como parece que ocurre en la época "post-Massa".

3. No podemos dejar de revisar otros aspectos, como el sentido de la "reestructuración" de obligaciones que postuló con mucha vaguedad la ley que había votado el Congreso. Porque recordemos que todo parte del Decreto PEN 214/04, y hay un problema muy serio sobre su naturaleza que la Corte no alcanzó a definir. Pero de eso nos ocuparemos en otro post.

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El laudo de la Corte por la pesificación.

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(Luego de haber designado a sus autoridades de feria, este blog comienza su período 2007 habilitando días y horas para postear, dando así la bienvenida del año con los mejores deseos para sus afiliados y para los lean esto luego de haber caído aquí por algún azar googlero)

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Iba a decir, entonces, que no quería escribir de Massa, a propósito, y que en cambio me dedicaría a llamar la atención sobre otros fallos importantísimos de la Corte de fin de año que usted no leerá en los diarios. Pero empecé escribiendo algo cortito, y luego la inercia me llevó a algo que quedó muy largo como intro, tanto que amerita status de post autónomo.

Nosotros posteamos, en la víspera, un preview del fallo en esta entrada.

La Corte advirtió que tenía una forma "económica" de resolver el pabellón principal del tema pesificación de depósitos bancarios (aunque quedan muchos temas pendientes relacionados).

Perspicaz, advirtió que siguiendo su pauta de "observar la situación existente al momento de decidir" la solución estaba a mano: el transcurso del tiempo y la inflación acumulada dejaban un ajuste de 1,40 + CER muy cercano al valor dólar que reclamaban los ahorristas. Sólo había que darle un empujón más, y la Corte hizo un poco de maquillaje para que el valor del módulo de conversión quede empatado al del dólar diciembre 06.

No voy a fatigar opiniones sobre este tema. Como dije en el post anterior, nadie va a decir ahora que la pesificación fue una solución brillante para nada, aunque espero que nadie deje de contar esa historia en un contexto donde el tema de los ahorristas era sólo uno de los hilos de un tejido social fragmentadísimo, inscrito en una situación de crisis que sacó tres presidentes (diremos: De la Rúa, Rodriguez Saá, y el propio Duhalde que adelantó el fin de su "mandato" luego de la muerte de K&S) y tuvo en jaque a todas las instituciones durante dos años enteros (diremos: desde septiembre 01, período preelectoral de las elecciones donde la Alianza gobernante pierde su mayoría, hasta septiembre 03, luego de pasados los críticos "primeros 100 días" de toda administración debutante).

Los votos que confluyen en mayoría adoptan, con respecto al asunto, la posición más pragmática posible (incluso en el voto "principista" de Carmen Argibay). Por eso decimos que es un "laudo": como si fuera un tribunal internacional, la mayoría de la Corte no ahonda en reproches para las partes demandadas ni historiza la situación, sólo busca una resolución funcional a futuro (Así, p.ej., se preocupa por ver si ha sido preservada la sustancia del valor adquisitivo de su derecho creditorio, más allá de la moneda en que éste ha quedado ex­presado) y se toma ciertas libertades con el plano regulatorio (además del ajuste de la tasa de interés -la pasa del 2% al 4%- resuelve que la vigencia del sistema de ajuste 1,40 + CER, limitado inicialmente para el período de reprogramación de los depósitos, se extienda hasta la resolución del amparo).

Veamos:

1. El "retoque" excede notoriamente la tradicional visión de un control de constitucionalidad binario (convalida o nulifica, y punto), pero esta es una forma de decisión modulada que ya la Corte había postulado en muchos casos. Nos preguntaremos, como Manili en su comentario de "La Ley", qué diferencia hay entre la “fórmula Lorenzetti” (elevar la tasa de interés), la “fórmula Zaffaroni” (división en tramos según montos) y la “fórmula Fayt” (devolución en cuotas) ... ¿cuál de ellas invade la esfera legislativa y cuál no?. Mi sensación es que todas ellas eran soluciones por las que, sin dudas, los jueces "crean derecho" (aunque desde Marbury para acá siempre se ha sospechado que en todo acto interpretativo había algo de creación, sólo que ahora se lo hace más desembozadamente).

2. Lo que la Corte dice es, para algunos, menos importante que lo que la Corte no dijo: por eso "La Nación" señalará en su editorial (y nos animamos a decir que sera communis opinio en todo el constitucionalismo argentino) que "los jueces desaprovechan la ocasión para ponerle límites categóricos a los abusos en que incurren los gobiernos a través de medidas de emergencia, que reiteradamente colocan en riesgo la libertad o la fortuna de los argentinos".

3. La explicación está en nuestro título: el fallo debe leerse con lógica de laudo.

Algunos (aprobatoriamente o en tono crítico) sostienen que los jueces a veces hacen eso, especialmente si deben "reunificarse" luego de zigzagueos jurisprudenciales como los que exhibió la Corte en la saga que empezó en el ya olvidado "Kiper" de 2001 (tan olvidado que me costó bastante encotrar en la Web el link para mostrar el fallo completo, que -albricias- está aquí).

Otros (más cínicos) sostienen que los jueces de tribunales superiores, que administran poder político, hacen eso todo el tiempo.

4. Los que miren la decisión en la cuestión "fina", más técnica, advierten enseguida una creación jurisprudencial: el "bloque legislativo de emergencia". Ya le dedicaremos un post enseguida.

5. Una reflexión final: En el debate sobre la seguridad jurídica, es norma presuponer que el respeto a la propiedad privada estimula inversiones y que las soluciones intervencionistas, aunque puedan ser a corto plazo beneficiosas, ahuyentan capitales. Nos queda ver si este presupuesto institucionalista ha sido o no corroborado por el comportamiento posterior de inversores y ahorristas, a cinco años vista.

Haciendo historia, nos dirá Rollo (en el in fine de este post):

La Argentina es de los casos menos favorables al institucionalismo extremo. La violación de derechos de propiedad que involucró un monto más grande en comparación al PBI en toda su hisotria (1890-91) ocurrió en medio del único período largo de crecimiento y convergencia. La excepcionalidad Argentina a nivel latinoamericano de pagar su deuda a pesar de la Depresión no sirvió de mucho: a la Argentina le fue mal en la década siguiente, peor que al resto de América Latina. La segunda más grande violación de derechos de propiedad, en 2002, fue seguida del cuatrienio de mayor crecimiento del que se tenga registro.

Claro que esa coincidencia no significa que una confiscación semejante sea tan luego una receta. Con todo, habría que repensar si el presupuesto "institucionalista" no es más débil de lo que supone cierta teoría... En cualquier caso, yo creo que es más conveniente sostener que la propiedad es inviolable porque lo dice el art. 17 CN y punto, y prescindir por el momento de menear esa justificación consecuencialista y contingente que a veces yerra en su supuesta moraleja.

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