Para cerrar un sábado “criminalista”, recomendamos la lectura del suplemento “Enfoques” del diario “La Nación”, cuya nota central es “Código Penal: la Biblia y el Calefón”. Expone el problema de la inflación penal. Destaco un fragmento obvio a nivel de sensación térmica: “la opinión de la mayoría de los argentinos parecería ir a contramano de lo que recomiendan los expertos: según un relevamiento de opinión pública realizado por la consultora Latinobarómetro a mediados del año último, el 69% de los consultados está de acuerdo en que las autoridades deben endurecer su postura para responder a la inseguridad que se vive en el país”.
Esta nota se puede leer en http://www.lanacion.com.ar/700286
Junto a ello, se publica una interesante opinión de Gregorio Badeni, que a propósito de ello dice algo de toda evidencia: “modificar leyes no es suficiente”. (“con lamentable frecuencia”, dice Badeni, “creemos que mediante la simple modificación de las leyes se resolverán nuestros problemas, como si fuera fruto de un hechizo”).
El link para acceder a esta columna es http://www.lanacion.com.ar/700295
sábado, abril 30, 2005
Una interesante y controversial cuestión que se suscita en La Pampa: la promoción de causa penal contra el padre de un menor que delinque
El asunto: El año pasado se incorporó al Código Procesal Penal de la Provincia de La Pampa una norma (art. 168 bis) que encomienda a la policía y a los fiscales a promover acción penal separada contra los padres y/o tutores de menores investigados por eventuales responsabilidades en conductas delictivas. Esta acción se inicia imputando a los padres en forma alternativa por su carácter de "cómplices o instigadores" y/o por el "incumplimiento de los deberes de cuidado inherentes a su condición".
- En la práctica, esto hace impulsar la investigación penal con un alcance que trasciende de hecho la persona del (todavía presunto) delincuente, ya que la acción aparentemente se promueve de forma automática, en todos los casos y en todos los delitos (en la causa que comentamos se trataba de un abuso deshonesto).
- Es bueno recordar que en el sistema argentino las provincias no pueden legislar sobre delitos de fondo, aunque esta norma procesal parece avanzar sobre el Código Penal en dos aspectos: se podría decir aquí que la ley tasa una presunción de complicidad a los efectos del proceso y que también en ese marco infiere que hay incumplimiento de "los deberes de cuidado" de los padres siempre que delinque un menor a su cargo, algo que no aparece así identificado -de modo taxativo- en el tipo penal de abandono de persona. (art. 106 C.P. imputable al que “pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado”).
- Por otro lado queda claro que la investigación en sí -que no implica vulneración del estado de inocencia- no es todavía "pena", con lo cual si se lo entiende de esta manera quedaría indemne el "principio de personalidad" del artículo 5.3. de la Convención Americana. (Queda como duda el planteo de si el Congreso Federal podría incluir una incriminación "para padres responsables" en el Código de fondo, aunque esto sí sería siempre violatorio de la norma citada en cuanto dice que "la pena no debe trascender la persona del delincuente").
- Otra cuestión que es importante dilucidar es si es constitucionalmente admisible que los códigos procesales incorporen mandatos de actuación prevencional que asocien determinadas figuras de fondo a situaciones que las mismas no contemplan, o bien impongan a los jueces –o a los fiscales- criterios de interpretación extensivos, bajo el concepto de que todo ello tiene lugar en el marco del proceso penal que están regulando los códigos de rito. A primera vista, parece que no. Esta es la parte más fuerte del fundamento del fallo que comentamos, cuando dice que con la reforma "se habilita el inicio de un expediente penal, resultando una persona imputada de un delito, que el Código Penal no prevé en su articulado”.
- Cabe acotar que aún no siendo frecuentes, estos "mandatos de actuación penal" (propios o impropios) aparecen esporádicamente en el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, en la ley 19.551 derogada, cuando se hacía clausura de la quiebra por insolvencia, se decía que ello importaba "presunción de fraude" y el juez debía ordenar la detención del fallido para ponerlo a disposición de la justicia penal (esto no existe en el régimen actual). Otras normas mandan a que ante determinadas irregularidades (falso testimonio, nulidades) inicie actuaciones para investigar un determinado delito relacionado. Claro que en esos supuestos parece haber un vínculo claro e indicios que se han evaluado previamente en cuanto a culpabilidad del sujeto a imputar, y en el caso de la norma que comentamos -tal como se estaría aplicando- se actúa promoviendo la causa "refleja" ante la evidencia de la sola materialidad del hecho.
El fallo pronunciado el 15.04.05 por el Juez Carlos Flores (del Juzgado Correcional nº 3 de la 1ª Circunscripción de La Pampa) constituye el primer pronunciamiento "desaplicador" de esta norma. Cito aquí fragmentos del reporte que hace el diario "La Arena" de Santa Rosa del 30.04.05 y de la misma fuente extraigo aquí los puntos principales de la sentencia.
"Menores delincuentes : es inconstitucional iniciar causas contra los padres”.
La resolución de Flores fue dictada a raíz de una causa promovida por la policía contra la madre de un menor sospechado de cometer el delito de abuso sexual.
El fiscal interviniente dijo que no había constancias, ni siquiera sospechas, de que la progenitora hubiera incurrido en el artículo 106 del Código Penal referido al abandono de persona; por lo tanto -señaló- "no se le puede endilgar algún grado de participación en el hecho atribuido a su hijo, en calidad de complicidad, coautoría o instigación". Añadió, además, que el eventual abandono "debe ser material; el moral o espiritual no da lugar al delito".
La fiscalía sostuvo que el artículo 168 bis "es inaplicable por encontrarse en franca contradicción con la Constitución Nacional", ya que "solamente el Congreso puede legislar sobre la materia objeto de estudio (Código Penal)". Por eso expresó que "el Poder Legislativo provincial se habría arrogado facultades legislativas que son propias del Congreso de la Nación" y que, de esa manera, violó la "supremacía constitucional establecida en el artículo 31 de la C.N.". (…)
El juez subrayó que con la reforma "se habilita el inicio de un expediente penal, resultando una persona imputada de un delito, que el Código (Penal) no prevé en su articulado". Por último, Flores señaló que la Corte Suprema estableció que "las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables (...)" por lo que en este caso es "atendible" al violarse "derechos esenciales".
Puntos principales del fallo:
"La sola iniciación de una causa penal sin que exista una acción u omisión, que al momento de cometerse sea considerada delito, es conculcatoria del principio de legalidad establecido por los artículos 18 y 19 de la C.N. y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos".
(…)
"si se pudiera probar la participación criminal (de los padres), nada nuevo aporta a la legislación anterior esta reforma, ya que de oficio, y sin la necesidad de tal agregado, se iniciaba la investigación judicial o policial"; añadiendo que si un progenitor o tutor no cumpliera con sus responsabilidades pueden iniciarse "una serie de acciones civiles" que son ajenas a la justicia penal.
(…)
"la ley modificatoria dispone en forma inconstitucional, y en clara violación al principio de legalidad, garantizado en nuestra Carta Magna (...) la circunstancia de ser padre o tutor sin que se haya probado algún tipo de participación -ya sea por complicidad o instigación-, ¿qué calificación legal, de acuerdo al código de fondo (Penal), deberá atribuirse solo por tal circunstancia?"
(…)
"se encuentran claramente vulneradas, con la modificación introducida por la ley analizada, las garantías individuales aseguradas en la Carta Magna (...) Dicho proceder implicaría llegar a considerar que el abandono de persona se consumaría bajo la forma culposa (...) interpretación inaplicable, dado que se encontraría en franca contradicción con los caracteres imprescindibles para tener por configurado el delito".
Libertad de expresión en Internet y protección constitucional del “discurso crítico” contra la ilegalización de la marihuana. (El fallo "Vita")
11/04/2005. Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 4352 caratulada: “VITA, Leonardo Gustavo y otro s/recurso de casación”. Recurso rechazado por los votos de Gustavo Hornos y Amelia Berraz de Vidal, con la disidencia de Capolupo de Durañona y Vedia
El fallo confirma la absolución de dos sujetos que publicaban páginas de Internet dedicadas a informar sobre cuestiones relacionadas con el cultivo del cáñamo de marihuana y a promover el debate tendiente a conseguir la despenalización de consumo de estupefacientes. Estas personas habían sido procesados por un tipo especial de “apología” contenido en la ley 23.723, que incrimina al que preconizare o difundiere públicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos (prisión de 2 a 6 años y multa, art. 12, inc. a).
Primer tema: Una página de Internet está amparada por la tutela constitucional de la libertad de expresión.
Sobre este aspecto no hay discusión entre los jueces y la misma fiscal acepta que “la red llamada Internet constituye un medio de comunicación público y masivo que, entonces, merece la protección constitucional y supralegal que ampara a la prensa”.
Para dejar en claro por qué esto es así, nos remitimos al fallo que primeramente había rechazado el procesamiento (Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, 13 de marzo de 2002) razonando en el siguiente sentido: con cita de Bidart Campos, se explicó que el texto de la Constitución formal regula la libertad de “prensa” y en cambio, no pone ninguna norma expresa que se refiera a la libertad de expresión en cualquiera de sus modos, incluso los diferentes a la prensa, por lo cual “hay una carencia histórica de norma, o sea, una laguna en el orden normativo. Esa laguna suscita la integración del orden normativo para llenar el vacío” y “nos remite en primer lugar a la norma análoga, (es decir a la más parecida que hallamos en la Constitución, que es la referida a la prensa) y a los valores y principios generales del derecho constitucional” (cfr. Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 12). También sostiene Bidart Campos en tal dirección, y haciendo una interpretación dinámica en el tiempo de la Constitución que toma los cambios y formas de expresión actuales que no eran conocidos por el constituyente histórico, que se puede, sin dudas, concluir que nuestra Ley Fundamental da claro resguardo a la libertad de expresión.
Segundo tema: tutela o incriminación en el ámbito del “discurso crítico”
En este segundo “tema”, los fundamentos del fallo recorren dos vías. Una, mas “penalista”, se atiene al significado estricto de los términos de “preconización” o “difusión”, en base a lo cual establece que la información contenida en el sitio no tenía “capacidad de motivar la conducta de terceros” y concretamente inducir a alguien a iniciarse en el consumo de sustancias prohibidas.
Por ende, dirá Hornos, “no cualquier afirmación (…) ha de hallar cabida en la descripción típica, sino que debe empujarse a actuar generando un efecto multiplicador”. Y en sentido similar, Berraz de Vidal, “a los tipos penales en cuestión no les alcanza (…)con que sus sujetos activos aprueben la tenencia de las sustancias o pretendan afirmar la inocuidad de sus efectos, sino que el peligro abstracto para el bien jurídico salud pública que pretenden coartar es la circulación de información que difunda o celebre el acto de consumo en su faz de ejecución, con potencial influencia estimulante sobre pasivos individuos receptores.”
Junto con ese fundamento se abre una línea interpretativa “constitucionalista” del tipo penal, que llegará a la conclusión corroborante de que “no se busca punir -en tanto polémica- la mera preconización o difusión pública, pues de ser así, deberíamos concluir (…) con que prácticamente toda manifestación relativa al consumo de drogas y que adopte una postura disidente con la línea que orienta la política criminal estatal en la materia -vigente en un momento dado- acabaría siendo penada, lo que resulta francamente inadmisible frente al alcance otorgado a la libertad de expresión en tanto derecho estructural y estructurante del sistema democrático.”
El punto más importante del fallo trasciende el ámbito de la discusión relativa a la legalización de estupefacientes y abre un espectro más intenso para la tutela de la “expresión disidente”. Recoge la jurisprudencia del Tribunal Europeo en el caso “Handyside c/Reino Unido” (TEDH, Ser. A No. 24, 7 de diciembre de 1976), y hace suya la pauta de interpretación por la que “la libertad de expresión es aplicable no sólo en relación a las informaciones y las ideas que tienen una acogida favorable o que son consideradas como inofensivas o contempladas con indiferencia, sino también para aquéllas que chocan, ofenden, impactan o inquietan al Estado o a cualquier sector de la población, pues tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existiría sociedad democrática alguna”.
La disidencia: ¿Qué dice Capolupo al respecto?
En cuanto a la faz penalista, le basta con decir que “las figuras insertas en la ley 23.737 son de peligro abstracto y mediante ellas el legislador ha pretendido proteger preventivamente un bien jurídico -la salud pública- aún antes de que se pueda afirmar que la conducta descripta en el tipo penal haya creado peligro y aún en aquellos casos en los que ni siquiera lo ha creado.” La crítica que se le puede formular a ello es que se trata de un peligro abstracto de segundo grado: la preconización genera un “peligro” de que alguien consuma y así ponga en “peligro” su salud. (dicho sea de paso: su propia salud, no la salud pública). ¿No tenemos entonces el peligro de un peligro, un peligro a la segunda potencia, que se aleja demasiado del hecho lesivo que debe preceder a toda incriminación? (principio de lesividad).
En cuanto a la parte “constitucional” del argumento la disidencia afirma su desacuerdo con la tesis de que “la crítica no puede constituir delito so riesgo de tolerar concepciones cercanas al totalitarismo” pues para ella “es justamente esa concepción absoluta de las libertades la que pone en peligro la pacífica convivencia de los miembros de una sociedad y su propia existencia bajo el falso paradigma de que al estado le está vedado -casi de manera absoluta- la restricción de determinados derechos y la regulación de las responsabilidades ulteriores que su inadecuado ejercicio pueda conllevar, aún cuando ello pueda poner en riesgo -como en el caso- la salud pública y como consecuencia ulterior, la dignidad de los hombres.”
Comentario: Huelga decir que la parte “constitucionalista” del fundamento –muy desarrollada en Hornos, más escueta en el voto de Berraz de Vidal- es la más relevante, ya que la interpretación “penalista” podría cambiar a caballo de una nueva formulación legislativa incriminante.
Una cuestión problemática: Está claro el alcance de tutela de libertad de expresión que tiene todo el contenido de la web, y es un alivio para mi como blogger.
Ahora bien, supongamos que tenemos una página que, sin proponer, incitar ni instigar a actos concretos de violencia o discriminación, propone una fundamentación seudocientífica de cierta inferioridad o de la tendencia amoral inherente a una raza o grupo determinado (de hecho, hay miles de esos sitios web).
¿Es análoga tal situación a la de quienes proponen en internet la legalización de la marihuana? Hay algunas bases de distinción para decir que en realidad no, y al respecto me remito a mi reseña del caso Virginia v. Black, fallado por la Suprema Corte de los EE.UU. en 2003, a raíz de las acciones penales iniciadas contra miembros del Ku Klux Klan en base a una ley que prohibía la quema de cruces (es un acto ritual del grupo segregacionista violento que aún se extiende por los territorios del Sur). Debe recordarse que la interpretación que la Corte ha hecho de la primera enmienda (free speech, o libertad de expresión) brinda la zona tutelar más intensa de toda la jurisprudencia. Es paradigmático al respecto el caso Texas v. Johnson de 1989, donde la Corte dijo que un sujeto que había quemado en público la bandera americana estaba protegido por la garantía constitucional de libertad de expresión.
Existen al respecto dos limitaciones importantes, de las cuales la más conocida es la del “peligro claro y actual” (real and present danger) implícito en el discurso como base para la censura. Este criterio –propugnado por Oliver Wendell Holmes en 1919 y adoptado en Brandenburg v. Ohio de 1969– se combina con otra justificación prohibitiva conocida como la doctrina de la “expresión odiosa” (hate speech), entendiendo por tal aquella que expresa animosidad por razón de la raza, origen nacional, étnico, religión, género u orientación sexual.
Pues bien, el fallo de 2003 de la Corte norteamericana intenta trazar una frontera útil para casos futuros. Dejó en claro que el quemar cruces no era una forma de expresión que pudiera ponerse bajo el paraguas de la primera enmienda, pero estableció al mismo tiempo que no podía aplicarse la incriminación automática y objetiva de ese acto. La libertad de expresión sigue amparando modalidades ofensivas, insultantes y hasta repugnantes, pero no amenazadoras ni intimidatorias. Aunque, según el fallo, la concurrencia de estas características debe ser ponderada en el contexto del acto imputado, a los efectos de la incriminación, y efectivamente verificada su potencialidad para producir ese efecto (en el caso en cuestión, la Corte revirtió la condena al imputado asumiendo que la quema se había hecho en el contexto de un mitín de adherentes al Klan, con lo cual su acto no estaba dirigido a un público que pudiera considerarse directamente amenazado por la quema).
El fallo y la crónica de “Diario Judicial” sobre el caso “Vita” puede obtenerse desde el link
http://www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=25391
El primer fallo de la causa (año 2002), en http://www.elderechodigital.com.uy/ifallos/REPO1191.html
“Virgina v. Black” aparece reseñado en mi artículo “Actualidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos”. Diario “La Ley”, suplemento “Actualidad”, del 10 de febrero de 2005.
viernes, abril 29, 2005
Corsi e ricorsi en la (no) fundamentación de las sentencias
Tomo esta píldora de historia del derecho de un artículo titulado “¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?”, de Jorge Malem Seña (Universitat Pompeu Fabra):
El 23 de junio de 1768, Carlos III prohibió por Real Cédula a la Audiencia y al resto de los jueces de Mallorca que motivaran sus sentencias. “De alguna manera, a través de esta disposición se pretendía uniformar en todo el territorio una práctica ya habitual, propia del derecho castellano (...) que se mantuvo vigente hasta bien entrado el siglo XIX”. Explica Malem Seña que “Las razones aducidas en favor de esa interdicción y contenidas en la propia Real Cédula eran diversas. Una hacía referencia a la economía procesal: la motivación de la sentencia, que en realidad se consideraba un relato de lo sucedido en el juicio, insumía demasiado tiempo, con el consiguiente retraso judicial en la consideración de otros asuntos y el aumento de las costas. Otra de las razones mencionadas era que tal motivación posibilitaba la crítica por parte de los litigantes de las razones del fallo, y en virtud de ello el aumento de los posibles recursos y la sospecha sobre la justicia de las decisiones judiciales. Además de estas razones, históricamente se había esgrimido otra con una fuerte connotación político-ideológica. Quien detentaba la potestad jurisdiccional era el soberano absoluto en virtud de imposición divina, que a su vez delegaba en sus jueces y magistrados el ejercicio de tal potestad, aunque conservando su titularidad y el control sobre las decisiones de sus delegados. Si la legitimidad de la actividad de juzgar y de hacer cumplir lo juzgado le era concedido a los jueces por Dios, a través de la delegación del soberano, sus decisiones debían considerarse justas y, por lo tanto, no requerían ser fundadas. Un ataque a las sentencias constituía, en ese sentido, un ataque a la autoridad de los jueces y del monarca.”
Comentario: De veras, hay que resistir a la tentación de dedicar una mirada condescendiente desde nuestra orgullosa modernidad a esas épocas pasadas del derecho en que los jueces resolvían -a propósito y por mandato legal- infundadamente. Ahora bien, ¿estamos tan lejos de ello? Sabemos que la Corte Suprema lo hace con el "certiorari" en el recurso extraordinario. La práctica a veces trasciende lo criollo, ya que a raíz de las demandas promovidas contra la Argentina, el CIADI le contesta al Procurador del Tesoro que ese organismo “tiene como práctica no entregar los fundamentos” de sus decisiones. En ambos casos podría decirse que se trata de desgajamientos extraordinarios y excepcionales dentro de nuestro sistema jurídico. Pero quizá no sea así en el futuro. La pregunta es: cuando finalmente se instituya en nuestro país el juicio penal por jurados populares ... ¿quién nos va a dar una "decisión fundada" de esos veredictos?
Links:
Un artículo sobre el cruce entre el CIADI y el Procurador del Tesoro, en
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-50265-2005-04-26.html
El artículo de Jorge Malem Seña, de Cuadernos DOXA nº 24, en
http://publicaciones.ua.es/LibrosPDF/0214-8676-24/14.pdf
(en formato Acrobat; 500 kb, puede tardar algunos segundos en visualizarse)
El 23 de junio de 1768, Carlos III prohibió por Real Cédula a la Audiencia y al resto de los jueces de Mallorca que motivaran sus sentencias. “De alguna manera, a través de esta disposición se pretendía uniformar en todo el territorio una práctica ya habitual, propia del derecho castellano (...) que se mantuvo vigente hasta bien entrado el siglo XIX”. Explica Malem Seña que “Las razones aducidas en favor de esa interdicción y contenidas en la propia Real Cédula eran diversas. Una hacía referencia a la economía procesal: la motivación de la sentencia, que en realidad se consideraba un relato de lo sucedido en el juicio, insumía demasiado tiempo, con el consiguiente retraso judicial en la consideración de otros asuntos y el aumento de las costas. Otra de las razones mencionadas era que tal motivación posibilitaba la crítica por parte de los litigantes de las razones del fallo, y en virtud de ello el aumento de los posibles recursos y la sospecha sobre la justicia de las decisiones judiciales. Además de estas razones, históricamente se había esgrimido otra con una fuerte connotación político-ideológica. Quien detentaba la potestad jurisdiccional era el soberano absoluto en virtud de imposición divina, que a su vez delegaba en sus jueces y magistrados el ejercicio de tal potestad, aunque conservando su titularidad y el control sobre las decisiones de sus delegados. Si la legitimidad de la actividad de juzgar y de hacer cumplir lo juzgado le era concedido a los jueces por Dios, a través de la delegación del soberano, sus decisiones debían considerarse justas y, por lo tanto, no requerían ser fundadas. Un ataque a las sentencias constituía, en ese sentido, un ataque a la autoridad de los jueces y del monarca.”
Comentario: De veras, hay que resistir a la tentación de dedicar una mirada condescendiente desde nuestra orgullosa modernidad a esas épocas pasadas del derecho en que los jueces resolvían -a propósito y por mandato legal- infundadamente. Ahora bien, ¿estamos tan lejos de ello? Sabemos que la Corte Suprema lo hace con el "certiorari" en el recurso extraordinario. La práctica a veces trasciende lo criollo, ya que a raíz de las demandas promovidas contra la Argentina, el CIADI le contesta al Procurador del Tesoro que ese organismo “tiene como práctica no entregar los fundamentos” de sus decisiones. En ambos casos podría decirse que se trata de desgajamientos extraordinarios y excepcionales dentro de nuestro sistema jurídico. Pero quizá no sea así en el futuro. La pregunta es: cuando finalmente se instituya en nuestro país el juicio penal por jurados populares ... ¿quién nos va a dar una "decisión fundada" de esos veredictos?
Links:
Un artículo sobre el cruce entre el CIADI y el Procurador del Tesoro, en
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-50265-2005-04-26.html
El artículo de Jorge Malem Seña, de Cuadernos DOXA nº 24, en
http://publicaciones.ua.es/LibrosPDF/0214-8676-24/14.pdf
(en formato Acrobat; 500 kb, puede tardar algunos segundos en visualizarse)
martes, abril 26, 2005
Corsi e ricorsi en la interpretación constitucional
Apuntes sobre “The cycles of constitutional theory” de Barry Friedman
Este artículo explora algo que algún observador atento (incluso nosotros) podía intuir claramente al ver la teoría constitucional norteamericana.
Friedman toma nota de que a lo largo de la historia los desarrollos teóricos de la doctrina se vinculan con la jurisprudencia dominante en ese momento. De hecho, la mayoría de las veces se parte de una evaluación que “problematiza” esa jurisprudencia y la teoría en cuestión reacciona ante ello y plantea una conceptografía “correctora”.
El trabajo que comentamos se explaya sobre el vaivén contrastante entre la postura crítica y restrictiva del control de constitucionalidad y la postura activista y amplia sobre el rol de la función judicial a esos efectos. El autor constata que a la hora de hacer el análisis doctrinario, los “conservadores” y los “progresistas” se van intercambiando aquellas “camisetas” (como diría Vigo) de un modo que aún no siendo consciente parece estar propugnando unas pautas de jurisdicción que resulten más favorables en vista de un determinado escenario. En concreto, que los que se ven consternados por escenarios adversos buscan quitar de la ecuación política los elementos de poder jurisdiccionales para evitar daños mayores, y formulan desde extremos opuestos una acusación convergente: que los jueces están contrabandeando sus propios valores personales en los fallos donde interpretan la constitución.
Es por eso que, ante una judicatura que –como la actual en USA– revela simpatías “conservadoras”, los “progresistas” están formulando teorías “reduccionistas” que apuntan a marcar las inconsistencias y los peligros del “gobierno de los jueces”. Así surgen las ideas de buscar un control de constitucionalidad “popular”, más allá de los tribunales (Tushnet) y del minimalismo de juzgar sin formular reglas generalizantes (one case at a time, de Sunstein). Por el contrario, ese peligro era el mismo que marcaban los propios conservadores ante la “Corte Warren” y sus fallos más progresistas, y sus planteos teóricos (como el caso de Robert Bork) tenían el mismo espíritu.
Todo esto me hace acordar algo que escribí alguna vez para un trabajo inédito: “(…) es posible constatar (en la Corte Argentina) una tendencia algo sorprendente: los métodos menos conservadores de interpretar la Constitución (…) han sido utilizados con fines especialmente reaccionarios y amputadores de los derechos. La respuesta a esta actitud no es menos insólita: recíprocamente, en tiempos donde los vientos del autoritarismo oscurecen el cielo de la libertad, los espíritus progresistas se aferran al principio de legalidad y al formalismo jurídico como diques de contención de la arbitrariedad.”
El artículo fue publicado en 67 Law and Contemporary Problems 149 (2004) y el abstract puede verse en http://ssrn.com/abstract=678361
Este artículo explora algo que algún observador atento (incluso nosotros) podía intuir claramente al ver la teoría constitucional norteamericana.
Friedman toma nota de que a lo largo de la historia los desarrollos teóricos de la doctrina se vinculan con la jurisprudencia dominante en ese momento. De hecho, la mayoría de las veces se parte de una evaluación que “problematiza” esa jurisprudencia y la teoría en cuestión reacciona ante ello y plantea una conceptografía “correctora”.
El trabajo que comentamos se explaya sobre el vaivén contrastante entre la postura crítica y restrictiva del control de constitucionalidad y la postura activista y amplia sobre el rol de la función judicial a esos efectos. El autor constata que a la hora de hacer el análisis doctrinario, los “conservadores” y los “progresistas” se van intercambiando aquellas “camisetas” (como diría Vigo) de un modo que aún no siendo consciente parece estar propugnando unas pautas de jurisdicción que resulten más favorables en vista de un determinado escenario. En concreto, que los que se ven consternados por escenarios adversos buscan quitar de la ecuación política los elementos de poder jurisdiccionales para evitar daños mayores, y formulan desde extremos opuestos una acusación convergente: que los jueces están contrabandeando sus propios valores personales en los fallos donde interpretan la constitución.
Es por eso que, ante una judicatura que –como la actual en USA– revela simpatías “conservadoras”, los “progresistas” están formulando teorías “reduccionistas” que apuntan a marcar las inconsistencias y los peligros del “gobierno de los jueces”. Así surgen las ideas de buscar un control de constitucionalidad “popular”, más allá de los tribunales (Tushnet) y del minimalismo de juzgar sin formular reglas generalizantes (one case at a time, de Sunstein). Por el contrario, ese peligro era el mismo que marcaban los propios conservadores ante la “Corte Warren” y sus fallos más progresistas, y sus planteos teóricos (como el caso de Robert Bork) tenían el mismo espíritu.
Todo esto me hace acordar algo que escribí alguna vez para un trabajo inédito: “(…) es posible constatar (en la Corte Argentina) una tendencia algo sorprendente: los métodos menos conservadores de interpretar la Constitución (…) han sido utilizados con fines especialmente reaccionarios y amputadores de los derechos. La respuesta a esta actitud no es menos insólita: recíprocamente, en tiempos donde los vientos del autoritarismo oscurecen el cielo de la libertad, los espíritus progresistas se aferran al principio de legalidad y al formalismo jurídico como diques de contención de la arbitrariedad.”
El artículo fue publicado en 67 Law and Contemporary Problems 149 (2004) y el abstract puede verse en http://ssrn.com/abstract=678361
lunes, abril 25, 2005
¿Arbitraje "rebus sic stantibus"?
Interesante fallo (en mi criterio, incorrecto) de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala II del Depto. Judicial de San Isidro Causa Nº 97.987 - "Regueiro Jorge Luis c/ Nordelta Constructora S.A. s/ pago por consignación” - 04/03/2005 - , donde establece que los árbitros no tienen competencia para resolver sobre la legislación de emergencia. Dice la Cámara:
(...) Si bien es cierto que la cláusula compromisoria entre las partes es una convención frente a la cual ellas se encuentran obligadas como a la ley misma, ella debe interpretarse de acuerdo a lo que verosímilmente las partes pudieron entender obrando con cuidado y previsión, todo ello en los términos del art. 1198 del Cód. Civil.
(...) frente a la situación inusitada de emergencia económica que sufrió el país, lo que llevó al dictado de una legislación de emergencia, que fuera posterior a la celebración del contrato entre las partes, no puede sostenerse que haya sido voluntad de las partes dejar librado a la interpretación de árbitros toda la normativa de emergencia.
¿Por qué digo que es un fallo "incorrecto"? Porque los árbitros se fijan para dirimir controversias futuras sobre el caso, sea cual fuera la legislación que en ese momento tenga que aplicarse. Esto quiere decir, al menos, dos cosas: 1) que la legislación posteriormente sancionada debe ser tenida en cuenta por los árbitros; siendo irrelevante a ese efecto la previsibilidad -o no- de los eventuales cambios y de su repercusión sobre aspectos del litigio y obligaciones incumplidas; 2) con esa salvedad, parece naif decir que "no puede sostenerse que haya sido voluntad de las partes dejar librado a la interpretación de árbitros toda la normativa de emergencia"... pues tampoco puede sostenerse que esa no haya sido su voluntad. Salvo que hayan dicho lo contrario, las partes nada preven para la emergencia.
El criterio del fallo supone en líneas generales que el compromiso arbitral funciona "rebus sic stantibus", siendo que en realidad es todo lo contrario: está previsto para zanjar las crisis del contrato y no para los supuestos de cumplimientos no controvertidos.
El fallo puede obtenerse (por Infobae-Microiuris) en
http://www.infobaeprofesional.com/download/97/0039732.htm
(...) Si bien es cierto que la cláusula compromisoria entre las partes es una convención frente a la cual ellas se encuentran obligadas como a la ley misma, ella debe interpretarse de acuerdo a lo que verosímilmente las partes pudieron entender obrando con cuidado y previsión, todo ello en los términos del art. 1198 del Cód. Civil.
(...) frente a la situación inusitada de emergencia económica que sufrió el país, lo que llevó al dictado de una legislación de emergencia, que fuera posterior a la celebración del contrato entre las partes, no puede sostenerse que haya sido voluntad de las partes dejar librado a la interpretación de árbitros toda la normativa de emergencia.
¿Por qué digo que es un fallo "incorrecto"? Porque los árbitros se fijan para dirimir controversias futuras sobre el caso, sea cual fuera la legislación que en ese momento tenga que aplicarse. Esto quiere decir, al menos, dos cosas: 1) que la legislación posteriormente sancionada debe ser tenida en cuenta por los árbitros; siendo irrelevante a ese efecto la previsibilidad -o no- de los eventuales cambios y de su repercusión sobre aspectos del litigio y obligaciones incumplidas; 2) con esa salvedad, parece naif decir que "no puede sostenerse que haya sido voluntad de las partes dejar librado a la interpretación de árbitros toda la normativa de emergencia"... pues tampoco puede sostenerse que esa no haya sido su voluntad. Salvo que hayan dicho lo contrario, las partes nada preven para la emergencia.
El criterio del fallo supone en líneas generales que el compromiso arbitral funciona "rebus sic stantibus", siendo que en realidad es todo lo contrario: está previsto para zanjar las crisis del contrato y no para los supuestos de cumplimientos no controvertidos.
El fallo puede obtenerse (por Infobae-Microiuris) en
http://www.infobaeprofesional.com/download/97/0039732.htm
domingo, abril 24, 2005
Cuadernos de Federalismo XVIII
La Academia Nacional de Derecho de Córdoba ha puesto en línea la Edición 2005 de sus ya clásicos "Cuadernos de Federalismo". Se trata de un anuario que recopila novedades y aportes de doctrina referidos al derecho público provincial y municipal, preparado por el Instituto de Federalismo que dirige Pedro J. Frias.
Destacamos allí el artículo de Antonio María Hernández, "El federalismo a diez años de la reforma constitucional de 1994".
El link para acceder al texto completo del Cuaderno de Federalismo XVIII, en formato Acrobat Reader, es
http://www.acader.unc.edu.ar/artcuadernovederalismo18.pdf
jueves, abril 21, 2005
Algo de TGD: pensamiento tópico & sistemático y la forma de prenderse los botones, en Radbruch.
Dice Gustav Radbruch:
También el conocimiento del Derecho se valora, a veces, con criterios estéticos. Se habla, por ejemplo, de una solución “elegante” de los problemas jurídicos, encontrando en su belleza un criterio para contrastar su verdad. Y no cabe duda de que también los valores estéticos influyen, en mayor o menor medida, en cualquiera que calibre los conocimientos jurídicos con un poco de sensibilidad artística: nos referimos, al decir esto, a los valores de la simetría en la ordenación sistemática, a los números preferidos y a los menos gratos en las divisiones, a la aversión a las líneas quebradas y a la preferncia por las curvas ininterrumpidas en la exposición de los desarrollos históricos y lógicos. Claro está que estos efectos estéticos pueden traducirse en un peligro, como lo revela mejor que nada, el contraste entre el pensamiento inglés y el aleman. El pensamiento inglés, es opuesto, en los problemas jurídicos como en los políticos, a una planificación o una perspectiva demasiado lejana; gusta de esperar a que las cosas se desarrollen, para dejarse guiar y orientar por la situación misma, y su gran fuerza reside en saber siempre lo que se estima necesario, sin temor a dar una vuelta completa a la rueda del timón, sin huir de la fea imagen del zizagueo, del cambio constante de rumbo. El alemán, por el contrario, se inclina, cuando se ha abrochado mal el primer botón de la chaqueta, a seguir abrochando mal el segundo, el tercero y hasta el último, es decir, a mantener rígidamente la línea adoptada, no sólo por una razón de consecuencia, sino también por la necesidad estética de ajustarse a la curva tendida y huir de la línea quebrada. Hay que reconocer sin embargo, que la elegancia de una solución constituye con harta frecuencia un síntoma falaz de la razón que en ella se encierra." (Gustav Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho [1948], Ed. del Fondo de Cultura Económica 1998, p. 137-138)
Comentario: El modo “alemán”, según Radbruch, parece preanunciar la distinción entre el pensamiento jurídico tópico-aporético (que sería el inglés) y el sistemático-axiomático (el alemán, que se prende todos los botones mal sólo por seguir el orden inicial). Es lo que Viehweg toma de Hartman. Recordemos que éste decía que “el modo de pensar sistemático parte del todo. La concepción de partida es aquí lo primero y permanece como lo dominante. No se busca un criterio, sino que se comienza por aceptar uno y a partir de él se seleccionan los problemas. Los contenidos problemáticos que no se concilienen en este criterio son rechazados y se les tiene por cuestiones erróneamente planteadas (...) El modo de pensar aporético procede en todo al revés (...)”, partiendo de un criterio “siempre provisional, dado por el contexto del problema, tal como los denómenos dados se presentan. Está siempre dispuesto a sutituir tal criterio, no arbitrariamente, sino en virtud de la necesidad dimanante de tal contexto y conforme a la medida de su propio avance”.
También el conocimiento del Derecho se valora, a veces, con criterios estéticos. Se habla, por ejemplo, de una solución “elegante” de los problemas jurídicos, encontrando en su belleza un criterio para contrastar su verdad. Y no cabe duda de que también los valores estéticos influyen, en mayor o menor medida, en cualquiera que calibre los conocimientos jurídicos con un poco de sensibilidad artística: nos referimos, al decir esto, a los valores de la simetría en la ordenación sistemática, a los números preferidos y a los menos gratos en las divisiones, a la aversión a las líneas quebradas y a la preferncia por las curvas ininterrumpidas en la exposición de los desarrollos históricos y lógicos. Claro está que estos efectos estéticos pueden traducirse en un peligro, como lo revela mejor que nada, el contraste entre el pensamiento inglés y el aleman. El pensamiento inglés, es opuesto, en los problemas jurídicos como en los políticos, a una planificación o una perspectiva demasiado lejana; gusta de esperar a que las cosas se desarrollen, para dejarse guiar y orientar por la situación misma, y su gran fuerza reside en saber siempre lo que se estima necesario, sin temor a dar una vuelta completa a la rueda del timón, sin huir de la fea imagen del zizagueo, del cambio constante de rumbo. El alemán, por el contrario, se inclina, cuando se ha abrochado mal el primer botón de la chaqueta, a seguir abrochando mal el segundo, el tercero y hasta el último, es decir, a mantener rígidamente la línea adoptada, no sólo por una razón de consecuencia, sino también por la necesidad estética de ajustarse a la curva tendida y huir de la línea quebrada. Hay que reconocer sin embargo, que la elegancia de una solución constituye con harta frecuencia un síntoma falaz de la razón que en ella se encierra." (Gustav Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho [1948], Ed. del Fondo de Cultura Económica 1998, p. 137-138)
Comentario: El modo “alemán”, según Radbruch, parece preanunciar la distinción entre el pensamiento jurídico tópico-aporético (que sería el inglés) y el sistemático-axiomático (el alemán, que se prende todos los botones mal sólo por seguir el orden inicial). Es lo que Viehweg toma de Hartman. Recordemos que éste decía que “el modo de pensar sistemático parte del todo. La concepción de partida es aquí lo primero y permanece como lo dominante. No se busca un criterio, sino que se comienza por aceptar uno y a partir de él se seleccionan los problemas. Los contenidos problemáticos que no se concilienen en este criterio son rechazados y se les tiene por cuestiones erróneamente planteadas (...) El modo de pensar aporético procede en todo al revés (...)”, partiendo de un criterio “siempre provisional, dado por el contexto del problema, tal como los denómenos dados se presentan. Está siempre dispuesto a sutituir tal criterio, no arbitrariamente, sino en virtud de la necesidad dimanante de tal contexto y conforme a la medida de su propio avance”.
miércoles, abril 20, 2005
Derecho ambiental, función social de la propiedad y principio de igualdad. (Sobre una sentencia reciente del Tribunal Constitucional del Perú)
La demanda planteaba la inconstitucionalidad de la ley de regalías mineras sancionada en Perú en 2004, y el TCP se pronunció en fallo desestimatorio el 1º de abril de 2005.
Se trata de un decisorio muy fundado y es bueno dedicarle un resumen a vuelo de pájaro, ya que nuestras perspectivas de derecho constitucional comparado normalmente no se remiten a tribunales lationamericanos.
Tal como verán, el TCP demuestra tener un nivel de argumentación muy sólido y (con indepencia de la concordancia o discordancia con el criterio) me parece que será de provecho analizar el tenor de los puntos principales -algunos con asumido carácter de obiter dictum- que allí aborda.
El rol del Tribunal constitucional en casos controversiales. "La argumentación constitucional (es) el mejor recurso de legitimación y persuasión con que cuenta este Tribunal para la búsqueda del consenso social y el retorno de la armonía. De este modo logra adhesiones y persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado Social y Democrático de Derecho, erigiéndose como una institución de diálogo social y de construcción pacífica de la sociedad plural. (...) Como ha señalado Peter Häberle, el Tribunal Constitucional, a través de los procesos constitucionales, sobre todo de aquellos que logran una "gran audiencia" en la sociedad, se vincula cada vez más con los actores directos, "se sociabiliza", lo que permite que "(...) cuanto más interviene en la conducción de la sociedad abierta, tanto más se adhiere la sociedad a él (…)"
Responsabilidad social de la empresa. Prima facie, la actividad de la empresa está sujeta a regulaciones constitucionales y legales a fin de que la organización política pueda lograr los objetivos establecidos en la propia Constitución. Por ello es que, cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer el marco jurídico y político en que se sustentan dichos derechos. Ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse. Sólo de este modo puede considerarse superado el viejo y equívoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mínimo, para ser reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: "tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario". (...) Cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie, así como también de las demás especies.
Principios del desarrollo sustentable. "En la medida que la protección del medio ambiente constituye una preocupación principal de las actuales sociedades, se impone la necesidad de implementar fórmulas que permitan la conciliación del paradigma del desarrollo con la necesaria conservación de los recursos y elementos ambientales que se interrelacionan con el entorno natural y urbano. Se busca con ello preterir formas de desarrollo irrazonable, que en sí mismo es destructivo y no sostenible para el beneficio de las generaciones presentes y futuras". "(El Estado ... ) debe emplear todos los medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma independiente o asociada." "No obstante, un límite constitucional a esta política nacional del ambiente es el reconocimiento de la libertad de empresa consagrada en el artículo 59° de la Constitución, derecho fundamental que no se encuentra en conflicto con la regulación estatal de la materia, sino que se realiza a través de ella."
Derecho de propiedad. Más allá de la nulidad del procedimiento legislativo que el TCP desestimó, nos referiremos aquí a la cuestión de fondo, que versaba sobre el alcance del derecho de propiedad. El artículo 70 de la Constitución de Perú, similar al 18 de la nuestra, establece que nadie puede ser privado de su propiedad salvo por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Ausentes esas causas, los demandantes decían que la regalía minera impone un pago que significa una detracción forzosa de un porcentaje del valor obtenido por la transformación del mineral bruto a concentrado.
El TSP dijo que "atendiendo a la utilidad y beneficio que los recursos naturales -en este caso, los minerales no renovables- pueden generar a la Nación, es justificable la exigencia de deberes y obligaciones que las empresas que los reciben en concesión tienen frente a la colectividad", razón por la cual además "los recursos naturales no renovables nunca pasan a ser propiedad absoluta de quien los recibe en concesión". Sobre esta base, explica que no se verifica la conculcación sin justiprecio que denunciaban los demandantes, "por dos razones fundamentales: la primera, porque las limitaciones que se establecen al derecho de propiedad en función al interés general y el bien común, son admitidas; y, la segunda, porque el dominio sobre los recursos naturales no renovables que ostentan los titulares de la actividad minera es sobre el bien extraído y no sobre el situado en tierra, el cual, en tal estado, es patrimonio de la Nación." Además, el TCP explica que "carece de fundamento la afirmación de los demandantes según la cual la regalía minera es una contraprestación de nada. Tal argumento soslaya que los recursos naturales integran el patrimonio de la Nación; y que, justamente, sería irrazonable traspasarlos gratuitamente sin que su dueña sea debidamente compensada. Es por el traspaso del dominio sobre productos extraídos no renovables y por la afectación al medio ambiente, por los cuales se cobra esta contraprestación. "
Igualdad ante la ley. Junto al planteo relativo al derecho de propiedad, el fallo aborda cuestiones relativas a la igualdad ante la ley. Esto por cuanto los demandantes aducían que la regalía minera es discriminatoria, por las siguientes razones: a) si fuera válido imponer regalías en una actividad donde el Estado autoriza la explotación de un bien sobre el cual la Nación goza de ciertos derechos en su origen, tendría que hacerlo en todas las actividades económicas en las que dicha situación se presenta, como son las telecomunicaciones, energía, hidrocarburos, educación, transporte, etc., lo cual no ha ocurrido; b) porque excluye del pago a los pequeños productores y a quienes ejercen actividad extractiva y de transformación a concentrados que no sean titulares de concesión; y c) porque establece que el porcentaje de contraprestación varía según el valor que resulta de la cantidad de concentrados.
El fallo distingue entre discriminación y diferenciación: "la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable." Concluirá en que no hay discriminación en el sistema de la ley, y a propósito de ello explicita las pautas de su test de razonabilidad o proporcionalidad, que "como ha señalado la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia N.° C-022/96), es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad", un test que desgrana a través tres subprincipios:
1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada.
2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental.
3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental.
***
El texto completo del fallo se puede obtener en el link
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/0048-2004-AI.html
y algunos artículos del diario "La República" que comentan el fallo se encuentran en
http://www.larepublica.com.pe/noticia_pasada_cs.jsp?pIdNoticia=35472&pId=6&pFechaInicio=2005-04-02
http://www.larepublica.com.pe/noticia_pasada_cs.jsp?pIdNoticia=35757&pId=6&pFechaInicio=2005-04-05
Dos comentarios al estribo:
1. Un detalle: El planteo de inconstitucionalidad se hace abierto, con la siguiente fórmula: "contra los artículos ... de la ... y las demás normas que por conexión sean materia de la causa".
2. ¡Qué bueno que es leer una sentencia donde un Tribunal falla como "Tribunal", y no como un puzzle de disidencias parciales y de fundamentos cruzados!.
Se trata de un decisorio muy fundado y es bueno dedicarle un resumen a vuelo de pájaro, ya que nuestras perspectivas de derecho constitucional comparado normalmente no se remiten a tribunales lationamericanos.
Tal como verán, el TCP demuestra tener un nivel de argumentación muy sólido y (con indepencia de la concordancia o discordancia con el criterio) me parece que será de provecho analizar el tenor de los puntos principales -algunos con asumido carácter de obiter dictum- que allí aborda.
El rol del Tribunal constitucional en casos controversiales. "La argumentación constitucional (es) el mejor recurso de legitimación y persuasión con que cuenta este Tribunal para la búsqueda del consenso social y el retorno de la armonía. De este modo logra adhesiones y persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado Social y Democrático de Derecho, erigiéndose como una institución de diálogo social y de construcción pacífica de la sociedad plural. (...) Como ha señalado Peter Häberle, el Tribunal Constitucional, a través de los procesos constitucionales, sobre todo de aquellos que logran una "gran audiencia" en la sociedad, se vincula cada vez más con los actores directos, "se sociabiliza", lo que permite que "(...) cuanto más interviene en la conducción de la sociedad abierta, tanto más se adhiere la sociedad a él (…)"
Responsabilidad social de la empresa. Prima facie, la actividad de la empresa está sujeta a regulaciones constitucionales y legales a fin de que la organización política pueda lograr los objetivos establecidos en la propia Constitución. Por ello es que, cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer el marco jurídico y político en que se sustentan dichos derechos. Ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse. Sólo de este modo puede considerarse superado el viejo y equívoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mínimo, para ser reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: "tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario". (...) Cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie, así como también de las demás especies.
Principios del desarrollo sustentable. "En la medida que la protección del medio ambiente constituye una preocupación principal de las actuales sociedades, se impone la necesidad de implementar fórmulas que permitan la conciliación del paradigma del desarrollo con la necesaria conservación de los recursos y elementos ambientales que se interrelacionan con el entorno natural y urbano. Se busca con ello preterir formas de desarrollo irrazonable, que en sí mismo es destructivo y no sostenible para el beneficio de las generaciones presentes y futuras". "(El Estado ... ) debe emplear todos los medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma independiente o asociada." "No obstante, un límite constitucional a esta política nacional del ambiente es el reconocimiento de la libertad de empresa consagrada en el artículo 59° de la Constitución, derecho fundamental que no se encuentra en conflicto con la regulación estatal de la materia, sino que se realiza a través de ella."
Derecho de propiedad. Más allá de la nulidad del procedimiento legislativo que el TCP desestimó, nos referiremos aquí a la cuestión de fondo, que versaba sobre el alcance del derecho de propiedad. El artículo 70 de la Constitución de Perú, similar al 18 de la nuestra, establece que nadie puede ser privado de su propiedad salvo por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Ausentes esas causas, los demandantes decían que la regalía minera impone un pago que significa una detracción forzosa de un porcentaje del valor obtenido por la transformación del mineral bruto a concentrado.
El TSP dijo que "atendiendo a la utilidad y beneficio que los recursos naturales -en este caso, los minerales no renovables- pueden generar a la Nación, es justificable la exigencia de deberes y obligaciones que las empresas que los reciben en concesión tienen frente a la colectividad", razón por la cual además "los recursos naturales no renovables nunca pasan a ser propiedad absoluta de quien los recibe en concesión". Sobre esta base, explica que no se verifica la conculcación sin justiprecio que denunciaban los demandantes, "por dos razones fundamentales: la primera, porque las limitaciones que se establecen al derecho de propiedad en función al interés general y el bien común, son admitidas; y, la segunda, porque el dominio sobre los recursos naturales no renovables que ostentan los titulares de la actividad minera es sobre el bien extraído y no sobre el situado en tierra, el cual, en tal estado, es patrimonio de la Nación." Además, el TCP explica que "carece de fundamento la afirmación de los demandantes según la cual la regalía minera es una contraprestación de nada. Tal argumento soslaya que los recursos naturales integran el patrimonio de la Nación; y que, justamente, sería irrazonable traspasarlos gratuitamente sin que su dueña sea debidamente compensada. Es por el traspaso del dominio sobre productos extraídos no renovables y por la afectación al medio ambiente, por los cuales se cobra esta contraprestación. "
Igualdad ante la ley. Junto al planteo relativo al derecho de propiedad, el fallo aborda cuestiones relativas a la igualdad ante la ley. Esto por cuanto los demandantes aducían que la regalía minera es discriminatoria, por las siguientes razones: a) si fuera válido imponer regalías en una actividad donde el Estado autoriza la explotación de un bien sobre el cual la Nación goza de ciertos derechos en su origen, tendría que hacerlo en todas las actividades económicas en las que dicha situación se presenta, como son las telecomunicaciones, energía, hidrocarburos, educación, transporte, etc., lo cual no ha ocurrido; b) porque excluye del pago a los pequeños productores y a quienes ejercen actividad extractiva y de transformación a concentrados que no sean titulares de concesión; y c) porque establece que el porcentaje de contraprestación varía según el valor que resulta de la cantidad de concentrados.
El fallo distingue entre discriminación y diferenciación: "la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable." Concluirá en que no hay discriminación en el sistema de la ley, y a propósito de ello explicita las pautas de su test de razonabilidad o proporcionalidad, que "como ha señalado la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia N.° C-022/96), es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad", un test que desgrana a través tres subprincipios:
1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada.
2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental.
3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental.
***
El texto completo del fallo se puede obtener en el link
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/0048-2004-AI.html
y algunos artículos del diario "La República" que comentan el fallo se encuentran en
http://www.larepublica.com.pe/noticia_pasada_cs.jsp?pIdNoticia=35472&pId=6&pFechaInicio=2005-04-02
http://www.larepublica.com.pe/noticia_pasada_cs.jsp?pIdNoticia=35757&pId=6&pFechaInicio=2005-04-05
Dos comentarios al estribo:
1. Un detalle: El planteo de inconstitucionalidad se hace abierto, con la siguiente fórmula: "contra los artículos ... de la ... y las demás normas que por conexión sean materia de la causa".
2. ¡Qué bueno que es leer una sentencia donde un Tribunal falla como "Tribunal", y no como un puzzle de disidencias parciales y de fundamentos cruzados!.
martes, abril 19, 2005
Fallo CSN - Entes reguladores - Competencia en casos de reclamos de daños y perjuicios derivados de deficiente prestación de un servicio concesionado
CSJN, 5 de abril de 2005. "Angel Estrada y Cía. S.A. c/ resol.71/96 - Sec. Ener. y Puertos".
La empresa había planteado contra Edesur un reclamo de indemnización de daños y perjuicios, interpuesto en la sede administrativa del Ente Nacional Regulador de la Electricidad,
con motivo de las interrupciones en el servicio de suministro en niveles de tensión insuficientes para poner en funcionamiento diversas máquinas.
El fallo de la CSN trata dos cuestiones. En primer lugar, considera la alegada limitación de la responsabilidad de la empresa resultante del contrato de concesión, conforme a lo cual la aplicación de las multas allí previstas impide que el usuario reclame adicionalmente los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de concesión. La Corte rechaza esta limitación, al interpretar que la normativa aplicable al caso no da pie a la exclusión, pero avanza más allá y en un obiter dictum declara que tampoco podría haber sido instituida por el Congreso. Dice que "no es admisible entender que las normas estatutarias que regulan el servicio público de que se trata derogan las normas del derecho común, salvo que el Congreso expresamente hubiera dispuesto lo contrario o cuando la subsistencia de las normas preexistentes fuese tan repugnante al estatuto legal que lo privara de eficacia; esto es, que lo inutilizara (confr. Nader vs. Allegheny Airlines, 426 U.S. 290 y su cita C204 U.S. 437-)".
Y a propósito de ello, también responde a la objeción planteada por el ente al argumentar que aceptar la responsabilidad de la distribuidora más allá de las multas prefijadas en el contrato de concesión, significaría un sobrecosto que redundaría en un incremento en el precio del servicio prestado. La Corte directamente se desentiende de ese problema, apuntando que conforme a la ley las tarifas de los servicios suministrados por los distribuidores deben ser justas y razonables, de manera que puedan dar a quienes operen en forma económica y prudente la oportunidad de obtener ingresos suficientes. Así, "las consecuencias de las eventuales faltas de diligencia en que incurriesen las empresas concesionarias no pueden ser cargadas al precio del servicio respectivo, toda vez que la tarifa debe satisfacer exclusivamente los costos en que aquellas hubieran prudentemente incurrido con el objeto de satisfacer la prestación debida a los usuarios".
En segundo lugar, el fallo considera la competencia del Ente Regulador para resolver, en sede administrativa, la procedencia del resarcimiento solicitado por la firma usuaria con fundamento en el derecho de los contratos y las disposiciones legales y reglamentarias que determinan las condiciones que debe reunir el suministro de energía eléctrica. La Corte concluirá que el Ente Regulador no tiene tal competencia. Al respecto, cita doctrina norteamericana según la cual la atribución de la jurisdicción primaria a organismos administrativos "se justifica cuando la resolución de la controversia presuponga la familiaridad con hechos cuyo conocimiento haya sido confiado por la ley a cuerpos expertos, debido a que su dilucidación depende de la experiencia técnica de dichos cuerpos; o bien porque están en juego los particulares deberes regulatorios encomendados por el Congreso a una agencia de la administración; o cuando se procure asegurar la uniformidad y consistencia en la interpretación de las regulaciones políticas diseñadas por la agencia para una industria o mercado particular, en vez de librarla a los criterios heterogéneos o aun contradictorios que podrían resultar de las decisiones de jueces de primera instancia." En consecuencia, "no cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente".
Es por ello que la expresión "toda controversia suscitada con motivo de la concesión" que suelen figurar en los pliegos que definen la competencia de los entes reguladores, según la Corte, "debe entenderse como circunscripta a toda controversia válidamente sustraída por el Congreso a la competencia de los jueces ordinarios", lo que no es el caso de reclamos por daños y perjuicios conforme al derecho común, pues "tal poder no guarda relación con los motivos tenidos en mira por el legislador al crear el ente en cuestión." Reconoce el tribunal que en esos litigios habrán de involucrarse necesariamente algunos aspectos técnicos, pero estos "son insuficientes para atribuir jurisdicción al ente regulador, toda vez que nada obsta a que los jueces ordinarios le requieran toda la información relevante para determinar la existencia de la mora y la imputabilidad del incumplimiento."
La empresa había planteado contra Edesur un reclamo de indemnización de daños y perjuicios, interpuesto en la sede administrativa del Ente Nacional Regulador de la Electricidad,
con motivo de las interrupciones en el servicio de suministro en niveles de tensión insuficientes para poner en funcionamiento diversas máquinas.
El fallo de la CSN trata dos cuestiones. En primer lugar, considera la alegada limitación de la responsabilidad de la empresa resultante del contrato de concesión, conforme a lo cual la aplicación de las multas allí previstas impide que el usuario reclame adicionalmente los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de concesión. La Corte rechaza esta limitación, al interpretar que la normativa aplicable al caso no da pie a la exclusión, pero avanza más allá y en un obiter dictum declara que tampoco podría haber sido instituida por el Congreso. Dice que "no es admisible entender que las normas estatutarias que regulan el servicio público de que se trata derogan las normas del derecho común, salvo que el Congreso expresamente hubiera dispuesto lo contrario o cuando la subsistencia de las normas preexistentes fuese tan repugnante al estatuto legal que lo privara de eficacia; esto es, que lo inutilizara (confr. Nader vs. Allegheny Airlines, 426 U.S. 290 y su cita C204 U.S. 437-)".
Y a propósito de ello, también responde a la objeción planteada por el ente al argumentar que aceptar la responsabilidad de la distribuidora más allá de las multas prefijadas en el contrato de concesión, significaría un sobrecosto que redundaría en un incremento en el precio del servicio prestado. La Corte directamente se desentiende de ese problema, apuntando que conforme a la ley las tarifas de los servicios suministrados por los distribuidores deben ser justas y razonables, de manera que puedan dar a quienes operen en forma económica y prudente la oportunidad de obtener ingresos suficientes. Así, "las consecuencias de las eventuales faltas de diligencia en que incurriesen las empresas concesionarias no pueden ser cargadas al precio del servicio respectivo, toda vez que la tarifa debe satisfacer exclusivamente los costos en que aquellas hubieran prudentemente incurrido con el objeto de satisfacer la prestación debida a los usuarios".
En segundo lugar, el fallo considera la competencia del Ente Regulador para resolver, en sede administrativa, la procedencia del resarcimiento solicitado por la firma usuaria con fundamento en el derecho de los contratos y las disposiciones legales y reglamentarias que determinan las condiciones que debe reunir el suministro de energía eléctrica. La Corte concluirá que el Ente Regulador no tiene tal competencia. Al respecto, cita doctrina norteamericana según la cual la atribución de la jurisdicción primaria a organismos administrativos "se justifica cuando la resolución de la controversia presuponga la familiaridad con hechos cuyo conocimiento haya sido confiado por la ley a cuerpos expertos, debido a que su dilucidación depende de la experiencia técnica de dichos cuerpos; o bien porque están en juego los particulares deberes regulatorios encomendados por el Congreso a una agencia de la administración; o cuando se procure asegurar la uniformidad y consistencia en la interpretación de las regulaciones políticas diseñadas por la agencia para una industria o mercado particular, en vez de librarla a los criterios heterogéneos o aun contradictorios que podrían resultar de las decisiones de jueces de primera instancia." En consecuencia, "no cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente".
Es por ello que la expresión "toda controversia suscitada con motivo de la concesión" que suelen figurar en los pliegos que definen la competencia de los entes reguladores, según la Corte, "debe entenderse como circunscripta a toda controversia válidamente sustraída por el Congreso a la competencia de los jueces ordinarios", lo que no es el caso de reclamos por daños y perjuicios conforme al derecho común, pues "tal poder no guarda relación con los motivos tenidos en mira por el legislador al crear el ente en cuestión." Reconoce el tribunal que en esos litigios habrán de involucrarse necesariamente algunos aspectos técnicos, pero estos "son insuficientes para atribuir jurisdicción al ente regulador, toda vez que nada obsta a que los jueces ordinarios le requieran toda la información relevante para determinar la existencia de la mora y la imputabilidad del incumplimiento."
Situación de los poderes judiciales provinciales
El diario "La Nación" ha publicado un artículo donde explica que "la crisis judicial que estalló durante las últimas semanas en San Luis –con renuncias en cadena y cámaras ocultas incluidas– es sólo la agudización de una situación que se repite, en menor escala, en gran parte de las provincias argentinas y que se ha convertido en un problema nacional: el continuo avance del poder político sobre el Poder Judicial." La nota, firmada por Gabriel Sued, hace un racconto de la situación de los poderes judiciales de las provincias, que describe como crítica. La nota puede leerse en este link: http://www.lanacion.com.ar/697017
lunes, abril 18, 2005
La CSJN y la seguridad jurídica en un artículo de Agustín Gordillo
Agustín Gordillo ha contribuido a la obra colectiva "ESTUDIOS EN HOMENAJE A DON JORGE FERNÁNDEZ RUIZ. DERECHO CONSTITUCIONAL Y POLÍTICA", libro editado recientemente por la UNAM de México (Cienfuegos Salgado, David; López Olivera, Miguel Alejandro, Coord.) con un artículo titulado "¿Puede la Corte Suprema de Justicia de la Nación restituir la seguridad jurídica al país?". El link marcado aquí remite a Infojus, donde se puede acceder al texto en formato Acrobat Reader: http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1627/16.pdf
El artículo de Gordillo desarrolla básicamente una visión crítica del fallo "Smith". Vaya a modo de síntesis este fragmento:
“La CSJN que muchos no querían y que tanto favoreció al gobierno de Menem en cuestionables fallos, en cambio dictó los fallos correctos en San Luis y Smith (...) La CSJN que ahora “queremos más” se está equivocando en Cartellone c. Hidronor (NdR. revisión de arbitajes) y en Cabrera (NdR. acatamiento voluntario de la pesificación), pero ha cometido su peor error en Bustos. (...) Nos equivocaríamos nosotros, con un falaz argumento ad hominem, si nuestra mayor simpatía por la CSJN actual o algunos de sus miembros nos llevara a no ver fríamente estos pronunciamientos en materia de seguridad jurídica."
Mi visión: La prosa de Gordillo es siempre mordaz y muy interesante. Pero incurriría también en una falacia ad hominem si mi simpatía y respeto por este gran jurista me llevara a suscribir su opinión en este caso. Yo sigo pensando, como Boggiano, que es necesario adoptar una perspectiva de crisis o insuficiencia de capacidad de pagos de un estado nacional, que no es razonable aplicar criterios de justicia bilateral o conmutativa propios de deudores que andan en las buenas, esto es, in bonis, y que ante la insolvencia del estado soberano aquellas normas para tiempos normales deben ceder: cessante ratione cessat lex; Ubi venis necesitas cessat lex. (Desde luego, admito que el tema de la pesificación es arduo y hay contraargumentos de peso, que no puedo desarrollar acabadamente aquí.)
Una crítica puntual: Dice Gordillo que "El criterio orientador para su acción en la hora actual debe ser el mismo que orienta a la CS de Estados Unidos: no preceder al resultado del debate social, sino seguirlo una vez formado, como hiciera la nuestra en Sejean. Y no me cabe duda alguna que el consenso social condena sin ambages el disparate de las normas del infausto comienzo de 2002, con todas sus disvaliosas consecuencias sociales que son parte del novísimo modelo”.
- En primer lugar, no es verdad que la CS de los EE.UU. haya hecho "seguidismo" de la opinión pública. Muchas veces, con o sin razón, dictó fallos controversiales e impopulares, y Gordillo lo sabe (de hecho, la historia de "Brown v. Board of Education" de 1954 y la oposición de los estados a cumplir con lo ordenado por la Corte revela que no había un consenso claro sobre la integración racial en escuelas). Por otra parte, no me parece que el consenso público sea un criterio dirimente en materias de control de constitucionalidad. En todo caso, si hay una opinión del pueblo jurídicamente vinculante, ésta es la que han dado sus legisladores electos.
- ¿Es verdad que "el consenso social condena sin ambages"? Estoy de acuerdo en que resulta problemático que un dólar no valga más un peso, especialmente cuando uno ha depositado en moneda extranjera y se la devuelven en nacional devaluada. Pero hay algunas cosas que decir al respecto (aunque no creo que esto tenga relevancia, por lo que he aclarado antes). Alguien podría decir que la política económica pos-devaluación fue "plebiscitada" en la campaña presidencial de 2003, donde participó el actual ministro de economía, con los resultados que todos conocemos. Al respecto vale la pena glosar también el voto de Boggiano en "Bustos", cuando decía que la materia litigiosa versa sobre "una estructura normativa que aun siendo precaria, ha demostrado cierta capacidad de funcionamiento económico". Del mismo modo que la gente también "vota con los pies" al decidir emigrar de un país (se lo permita el gobierno o no), el "mercado" (que no es una infausta entelequia capitalista sino el agregado estadístico de miles de decisiones económicas individuales) respondió en forma marcadamente favorable en función de los pronósticos negativos que se pronunciaban en 2002. Ese año la caída del PBI fue menor de la esperada y en 2003 y 2004 hubo un crecimiento del 8 % anual.
- Los visitantes de este blog quedan invitados a postear réplicas y críticas que serán naturalmente bienvenidas; asumo modestamente que mi posición es hoy claramente minoritaria por más que sea la jurisprudencia de la CSN. En cualquier caso, vale la pena leer el artículo de Gordillo.
El artículo de Gordillo desarrolla básicamente una visión crítica del fallo "Smith". Vaya a modo de síntesis este fragmento:
“La CSJN que muchos no querían y que tanto favoreció al gobierno de Menem en cuestionables fallos, en cambio dictó los fallos correctos en San Luis y Smith (...) La CSJN que ahora “queremos más” se está equivocando en Cartellone c. Hidronor (NdR. revisión de arbitajes) y en Cabrera (NdR. acatamiento voluntario de la pesificación), pero ha cometido su peor error en Bustos. (...) Nos equivocaríamos nosotros, con un falaz argumento ad hominem, si nuestra mayor simpatía por la CSJN actual o algunos de sus miembros nos llevara a no ver fríamente estos pronunciamientos en materia de seguridad jurídica."
Mi visión: La prosa de Gordillo es siempre mordaz y muy interesante. Pero incurriría también en una falacia ad hominem si mi simpatía y respeto por este gran jurista me llevara a suscribir su opinión en este caso. Yo sigo pensando, como Boggiano, que es necesario adoptar una perspectiva de crisis o insuficiencia de capacidad de pagos de un estado nacional, que no es razonable aplicar criterios de justicia bilateral o conmutativa propios de deudores que andan en las buenas, esto es, in bonis, y que ante la insolvencia del estado soberano aquellas normas para tiempos normales deben ceder: cessante ratione cessat lex; Ubi venis necesitas cessat lex. (Desde luego, admito que el tema de la pesificación es arduo y hay contraargumentos de peso, que no puedo desarrollar acabadamente aquí.)
Una crítica puntual: Dice Gordillo que "El criterio orientador para su acción en la hora actual debe ser el mismo que orienta a la CS de Estados Unidos: no preceder al resultado del debate social, sino seguirlo una vez formado, como hiciera la nuestra en Sejean. Y no me cabe duda alguna que el consenso social condena sin ambages el disparate de las normas del infausto comienzo de 2002, con todas sus disvaliosas consecuencias sociales que son parte del novísimo modelo”.
- En primer lugar, no es verdad que la CS de los EE.UU. haya hecho "seguidismo" de la opinión pública. Muchas veces, con o sin razón, dictó fallos controversiales e impopulares, y Gordillo lo sabe (de hecho, la historia de "Brown v. Board of Education" de 1954 y la oposición de los estados a cumplir con lo ordenado por la Corte revela que no había un consenso claro sobre la integración racial en escuelas). Por otra parte, no me parece que el consenso público sea un criterio dirimente en materias de control de constitucionalidad. En todo caso, si hay una opinión del pueblo jurídicamente vinculante, ésta es la que han dado sus legisladores electos.
- ¿Es verdad que "el consenso social condena sin ambages"? Estoy de acuerdo en que resulta problemático que un dólar no valga más un peso, especialmente cuando uno ha depositado en moneda extranjera y se la devuelven en nacional devaluada. Pero hay algunas cosas que decir al respecto (aunque no creo que esto tenga relevancia, por lo que he aclarado antes). Alguien podría decir que la política económica pos-devaluación fue "plebiscitada" en la campaña presidencial de 2003, donde participó el actual ministro de economía, con los resultados que todos conocemos. Al respecto vale la pena glosar también el voto de Boggiano en "Bustos", cuando decía que la materia litigiosa versa sobre "una estructura normativa que aun siendo precaria, ha demostrado cierta capacidad de funcionamiento económico". Del mismo modo que la gente también "vota con los pies" al decidir emigrar de un país (se lo permita el gobierno o no), el "mercado" (que no es una infausta entelequia capitalista sino el agregado estadístico de miles de decisiones económicas individuales) respondió en forma marcadamente favorable en función de los pronósticos negativos que se pronunciaban en 2002. Ese año la caída del PBI fue menor de la esperada y en 2003 y 2004 hubo un crecimiento del 8 % anual.
- Los visitantes de este blog quedan invitados a postear réplicas y críticas que serán naturalmente bienvenidas; asumo modestamente que mi posición es hoy claramente minoritaria por más que sea la jurisprudencia de la CSN. En cualquier caso, vale la pena leer el artículo de Gordillo.
Audiencia en la CSJN por la situación carcelaria en Pcia. de Buenos Aires
El 14 de Abril la Corte Suprema de Justicia de la Nación recibió en audiencia al ministro de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (Eduardo Di Rocco) y a representantes del Centro de Estudios Legales y Sociales.
Esta audiencia fue convocada en el marco de una acción de habeas corpus de carácter colectivo promovida en noviembre de 2001 por el CELS junto con otras organizaciones contra la provincia de Buenos Aires y en favor de las personas alojadas en comisarías. La acción fue rechazada por el Tribunal de Casación, rechazo que fue convalidado por la Suprema Corte de la Provincia. Ante ello, el CELS presentó un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud del cual se realizó una audiencia pública en el mes de diciembre de 2004 en la que la Corte relevó la situación y escuchó la propuesta del gobierno provincial.
En la audiencia del 14 de abril el CELS denunció la impotencia institucional en la que se encuentra la provincia de Buenos Aires y remarcó la grave crisis que atraviesan sus poderes que no consiguen actuar articuladamente para garantizar los derechos humanos de las personas privadas de libertad. A pesar de las medidas informadas por el Estado provincial, desde el 1 de diciembre de 2004 –fecha de la audiencia anterior– el número de personas ilegalmente detenidas en comisarías no sólo no se redujo sino que ascendió de 5564 a 5951. La sobrepoblación conduce a una situación de violencia creciente. Durante los dos primeros meses de este año murieron 49 personas que se encontraban alojadas en dependencias del sistema penitenciario bonaerense, a razón de 6 personas por semana, triplicando la cantidad de personas muertas por semana en 2003. Casi un 60% de las muertes ocurridas este año fueron violentas. La proporción de muertes violentas sobre el total de muertes se duplicó en un año.
“Se trata de una batalla que estamos perdiendo”, afirmó Di Rocco al referirse a la brecha entre el ritmo de construcción de nuevas cárceles y el aumento en la cantidad de detenidos. E gobierno provincial, en su presentación ante la Corte el año pasado, había propuesto como eje central de su política para enfrentar la sobrepoblación y hacinamiento en comisarías la construcción de cárceles. En la audiencia, el ministro de Justicia bonaerense puntualizó además la necesidad de avanzar en un proceso de agilización de los trámites judiciales al reclamar "juicios justos y rápidos" para descomprimir la situación en las cárc eles que se generan como consecuencia de la demora en la substanciación de los procesos penales.
El CELS le solicitó a la Corte que se pronuncie estableciendo cuáles son las condiciones mínimas impuestas por la ley al Estado provincial en materia de alojamiento de personas detenidas, declare que la omisión estatal de adecuar su política penitenciaria a estos estándares constituye una violación del derecho en cuestión, y luego emplace al Estado provincial a realizar la conducta debida.
El link del alegato presentado por el CELS en la audiencia es
http://www.cels.org.ar/Site_cels/documentos/presentacion_audiencia_corte_abr05.pdf
Esta audiencia fue convocada en el marco de una acción de habeas corpus de carácter colectivo promovida en noviembre de 2001 por el CELS junto con otras organizaciones contra la provincia de Buenos Aires y en favor de las personas alojadas en comisarías. La acción fue rechazada por el Tribunal de Casación, rechazo que fue convalidado por la Suprema Corte de la Provincia. Ante ello, el CELS presentó un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud del cual se realizó una audiencia pública en el mes de diciembre de 2004 en la que la Corte relevó la situación y escuchó la propuesta del gobierno provincial.
En la audiencia del 14 de abril el CELS denunció la impotencia institucional en la que se encuentra la provincia de Buenos Aires y remarcó la grave crisis que atraviesan sus poderes que no consiguen actuar articuladamente para garantizar los derechos humanos de las personas privadas de libertad. A pesar de las medidas informadas por el Estado provincial, desde el 1 de diciembre de 2004 –fecha de la audiencia anterior– el número de personas ilegalmente detenidas en comisarías no sólo no se redujo sino que ascendió de 5564 a 5951. La sobrepoblación conduce a una situación de violencia creciente. Durante los dos primeros meses de este año murieron 49 personas que se encontraban alojadas en dependencias del sistema penitenciario bonaerense, a razón de 6 personas por semana, triplicando la cantidad de personas muertas por semana en 2003. Casi un 60% de las muertes ocurridas este año fueron violentas. La proporción de muertes violentas sobre el total de muertes se duplicó en un año.
“Se trata de una batalla que estamos perdiendo”, afirmó Di Rocco al referirse a la brecha entre el ritmo de construcción de nuevas cárceles y el aumento en la cantidad de detenidos. E gobierno provincial, en su presentación ante la Corte el año pasado, había propuesto como eje central de su política para enfrentar la sobrepoblación y hacinamiento en comisarías la construcción de cárceles. En la audiencia, el ministro de Justicia bonaerense puntualizó además la necesidad de avanzar en un proceso de agilización de los trámites judiciales al reclamar "juicios justos y rápidos" para descomprimir la situación en las cárc eles que se generan como consecuencia de la demora en la substanciación de los procesos penales.
El CELS le solicitó a la Corte que se pronuncie estableciendo cuáles son las condiciones mínimas impuestas por la ley al Estado provincial en materia de alojamiento de personas detenidas, declare que la omisión estatal de adecuar su política penitenciaria a estos estándares constituye una violación del derecho en cuestión, y luego emplace al Estado provincial a realizar la conducta debida.
El link del alegato presentado por el CELS en la audiencia es
http://www.cels.org.ar/Site_cels/documentos/presentacion_audiencia_corte_abr05.pdf
jueves, abril 14, 2005
Entrada inaugural, jueves 14 de abril
Saber leyes no es saber derecho, decía Alberdi en el "Fragmento Preliminar". Con lo cual quería decir: el derecho es "algo más" que las leyes escritas. El control de constitucionalidad encarna esa intuición y la hace operativa (y operable) en el proceso de adjudicación judicial, integrándola como precondición de las prácticas del Estado.
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