Sobre la Historia de la Corte Suprema Argentina de Alfonso Santiago.

"Historia de la Corte Suprema Argentina" de Alfonso Santiago (dir.),

(Marcial Pons, 2014 -- 3 tomos, 2212 páginas)

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Nunca habrá tal vez una historia “definitiva” de nada, pero el libro que dirige Alfonso Santiago es lo más parecido que tenemos a una la historia “definitiva” de la Corte Suprema.

Y representa un salto de varios órdenes de magnitud para la historiografía jurídica. A diferencia de lo que ha ocurrido con la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la que muchos autores nos han dado historias generales y específicas, a un nivel de detalle inimaginable (qué le dijo el juez Marshall a Story en aquella cena de 1817, qué fue de la vida del demandante ignoto que llevó su caso a la Corte Suprema) entre nosotros no existe mucho más que inventarios más o menos completos y organizados, que en lo sustancial compilan fallos y organizan líneas jurisprudenciales. Sólo en la etapa contemporánea podemos tener referencias fiables de contexto, aunque una cultura del secreto conspira contra la reconstrucción del pasado judicial.

El libro es una obra coral, aunque no rejuntada, sino orgánica. Alfonso Santiago, director y mentor de untrabajo iniciado hace tiempo (algunos adelantos se publicaron en el blog Todo sobre la Corte) escribe el marco teórico, las conclusiones y el denso período de la Corte de los nueve (1990-2003). Los restantes subcapítulos del período post 83 son contados por Alberto Bianchi (le dedica una apartado especial al caso de la inconstitucionalidad de la ley de reforma del Consejo de la Magistratura, que es el último que se cubre en el arco temporal del libro), y muchos períodos del siglo XIX son cubiertos por Héctor Tanzi (incluso comienza en la prehistoria jurídica argentina, reportando la administración de justicia en los períodos hispano y patrio). Hay otros coautores que contribuyen: María Rosa Pugliese, Astrid Clausen, Ezequiel Abasolo, Martín Oyhanarte (que hace uno de los capítulos que más me gustó, el del período 1958-1966), Juan Luna, Jorge Alberto Diegues y Manuel José García-Mansilla.

El tomo primero está dedicado al período de la continuidad institucional (1930-1947). El título merece algún matiz: hubo continuidad para la Corte, mas no para el gobierno (recordamos el golpe de 1930, que, casualmente, fue avalado por acordada de la Corte, un tema que se trata desde luego en la obra). El segundo tomo esta dedicado al período 1947 – 1983, y el tercero a la etapa contemporánea, “de la restauración democrática”.

Es una historia profusamente contextuada y puesta en su coyuntura histórica. Esa contextuación no es una contextuación “bruta” –una mera correlación con hechos políticos o consecuencias directas- sino que se nos va mostrando en qué medida hay diálogo, influencia y consecuencia en ideas jurídicas y políticas subyacentes y contemporáneas. Esta historia no se limita a actuar como un surtidor de datos cronologizados, sino que también valora las épocas (ya diremos algo sobre esto)

La contextualización ensayada también favorece la posibilidad de un seguimiento por lectores no expertos, ya que siempre se trata de explicar en qué medida y por qué razón un fallo es novedoso, importante, singular o meramente tributario de una línea preexistente. Es por eso que el libro también puede ser leído como un Tratado de Derecho Constitucional, escrito por otros medios. 

Los autores han sido minuciosos en el rescate y la presentación de cosas que no habíamos visto nunca antes: fotos de todos los jueces, datos biográficos, referencias edilicias. Todo esto tiene su costo en páginas (más de 2000), que repercuten en el precio de la obra (aunque la presentación es excelente), pero es un costo que rotundamente vale la pena pagar. Incidentalmente, el sistema de índices también lo habilita para que sea usado como una obra de consulta rápida, mas allá de la lectura lineal.

Dentro de las coordenadas de trabajo que se plantearon los autores, creo que no podría haberse hecho una obra mucho más sintética.

Entrando ya en zonas opinables, en este contexto estamos partiendo de opiniones particularmente informadas.

¿Qué podría discutir de esta obra? No me parece que haya mucho para discutir del contenido (esto es, “faltantes”, mas allá de que uno podría haber postulado que tal tema merecía más espacio y atención, y otros menos). Desde un punto de vista técnico, el enfoque es solvente y criterioso. La prosa no busca impresionar y la organización de los datos aparece funcional y generalmente clara, accesible. Es posible, claro que se puedan discutir o interpelar algunas conclusiones valorativas. A la pasada, y sin que esto sea más que un anuncio, yo voy encontrando, anotando, mis disidencias parciales a favor y en contra.

Puntuarlas y explicarlas merecería, sin dudas, un post aparte.

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Que no escribiremos este año, ya cansados. Lo dejamos ahí para el año que viene, pero no queríamos despedirnos sin dejar unas líneas sobre el que probablemente sea el gran libro jurídico de 2014. 

Este ha sido el último post del año de este blog -un placer haberlo compartido con ustedes- así que aprovechamos a desearles a todos felices fiestas, y un gran año. 

Gracias a todos, y nos vemos en 2015.

Reflexiones a propósito de la ley veintisiete mil

Se publicó ayer en el Boletín Oficial el Acuerdo de Sede entre Argentina y la Comision Trinacional de la cuenca del Rio Pilcomayo. Ley Nacional que normalmente no recibiría mayor atención, si no fuera por cierto fetichismo adherido al sistema decimal: los números redondos.

Con ella llegamos a la ley nacional número 27.000. De la siguiente manera

Eje x: año, Eje y, número de ley.

Para captar las transiciones que cayeron en "democracia", recapitulamos lo del gráfico de arriba: la 26.000 se había publicado en enero de 2005. Antes: la 25.000 en julio de 1998, la ley 24.000 en octubre de 1991, y la 23.000 en diciembre de 1983.

De la ley 23.000 (1983) a la 24.000 (91) pasaron 2.878 días. De ahí a la 25.000 (98), 2.463 días. En décadas anteriores el odómetro circulaba aun más rápido (por eso la pendiente se ve más empinada).

El lapso intermillar más extenso fue este último: de la 26k a la 27k pasaron 3.605 dias, mostrando una pequeña pero advertible ralentización del ritmo legislativo, fenómeno que podemos ver graficado acá:

La década del veinte mil  | Create Infographics

Millares en contexto

Lo que muestran los datos, contra la "sensación térmica", es que la producción legislativa "númerica" es menor a la de décadas anteriores.  La "ralentización" debe relativizarse: la producción legislativa "strictu" (leyes) no es igual a normativa "lato sensu" (esto es: incluyendo decretos, resoluciones, etc., que tienen naturaleza regulatoria) que abarca un espectro mucho mayor.

Si consideramos entonces estas últimas, veremos que la urdimbre de lo normado se ha dilatado (tenemos "más derecho"), y esto no debe sorprendernos, porque por razones estructurales, la producción normativa "lato sensu" crece y se acelera siempre, a medida que las sociedades se complejizan, y hay mas cosas que regular.


Esperando la ley 30.000

De acuerdo a mis proyecciones, la ley 28.000 se sancionará en 2024, la 29.000 en 2034, y la número 30.000, el 19 de junio de 2044.

He dejado programado un post que se publicará ese día. Yo tendría 68 años, quien sabe donde estaremos todos, y por supuesto este blog difícilmente esté en activo, pero impiadosamente, como una cápsula del tiempo de exhumación preseteada, eso saldrá a la luz. Asumiendo que exista blogger, claro.

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P.D: Hace tiempo hicimos una entrada más extensa sobre las leyes post-1983, de donde extractamos este otro gráfico, con la desagregación por año (las leyes están en azul).

Reforma del Código Civil: los resultados de la encuesta

Publicamos esto para no dejar (mas) cabos sueltos. El 12 de octubre, un rato antes de que nos enteráramos de la muerte de Petracchi, lanzamos una encuesta en el blog sobre el Nuevo Código Civil (hicimos varias ediciones digitales que linkeamos en este post).

Absolutamente ciertos de las limitaciones de este formato online, pero solo como ejercicio de curiosidad, dimos un menu de opciones estandarizado, que a continuación copiamos con el porcentaje obtenido, sobre un total de 358 votos, emitidos entre el 12/10 y el 31/10 de este año:

• MUY POSITIVA: Lo considero un Código mucho mejor que el actual. 19 %
• POSITIVA: Con matices negativos, lo considero un Código algo mejor que el actual. 43 %
• INDIFERENTE: No creo que en general implique diferencias, avances ni retrocesos con respecto al actual. 3 %
• NEGATIVA: Con matices positivos, lo considero algo peor que el actual. 9 %
• MUY NEGATIVA: Lo considero un Código mucho peor. 8 %
• TENDRÍA QUE ESTUDIARLO: Mas allá de generalidades, no conozco el Código lo suficiente como para poder dar una opinión. 18 %

La Rioja contra La Rioja: coparticipación, omisión de legislar, enforcement, autonomía municipal y mas

Estuvimos haciendo este post hace un par de días, y antes de publicarlo se nos borró por la maldad intrínseca del dispositivo que operábamos. Antes de que se nos vaya del todo, recuperamos aquí, "de memoria", lo que escribimos el miércoles, a propósito de "Intendente municipal Capital s/ amparo", el fallo del martes donde la Corte (aquí link a nota y enlace de descarga del CIJ) dijo que exhorta a que la provincia en cuestión sancione una ley de coparticipación local.

Vamos a verlo en varias partes, más precisamente cinco, oscilando entre lo general y lo particular.


1. Autonomía municipal. Es la puerta de entrada natural al fallo, la forma en que el CIJ quiere que lo leamos, y tiene una buena razón para hacerlo porque afirma un principio que está MUY bien. Poco se ha subrayado en qué medida este fallo de 2014 representa una saludable evolución de la doctrina que al respecto había sentado la Corte en "Municipalidad de Rosario c. Provincia de Santa Fe" de 1991. Ese fallo es el lado B de "Rivademar" de 1989, el leading case sobre autonomía municipal. Sintetizando: la Provincia la había detraído a la Municipalidad un porcentaje de lo percibido por tasas para afectarlo a un fondo educativo. La Corte de los 90 no aceptó que eso fuera un agravio y el fallo es hipócrita: si bien reconoce por un lado que las provincias no pueden privar a los municipios de los medios para ejercer su autonomía política, puso la vara de la carga de la prueba a una altura inalcanzable: dijo que para conseguir la inconstitucionalidad, un municipio debía demostrar que las normas provinciales impugnadas constituyen un "impedimento para subsistir", comprometiendo su existencia misma.

Ese fallo de 1991 es citado, pero no se aplica ese criterio de legitimación -tan excluyente- a esta causa, que es resuelta con una interpretación municipalista de la Constitución Nacional. Y aquí también cabe acotar que el texto constitucional no es muy específico: con una fórmula ambigua, lo que dice el art. 123 emergente de la reforma de 1994 es que la autonomía municipal debía ser regulada en su alcance en el orden económico y financiero por las provincias (y no hace una referencia específica a que a tal efecto deba existir un sistema de coparticipación provincial como característica indisponible del régimen municipal). En todo caso, lo que emana del fallo de la Corte es que su visión de la autonomía municipal no es meramente formal, sino que se preocupa por si en la práctica las provincias la aplican o no. Lo cual nos remite a un segundo punto.


2. El intérprete final de todas las constituciones. El latiguillo de que la Corte es "el guardián" y el "intérprete final de la "Constitución" siempre se dio con el sobreentendido de que estábamos hablando de la Constitución "Nacional". Hilando fino, los intérpretes "finales" de las constituciones provinciales serían siempre los de cada provincia. Esto ya no es más así, claramente. En una larga línea de precedentes de la Corte contemporánea, en el que podríamos incluir "Q. C. c. CABA" (el caso de derecho a la vivienda de 2012, interpretando cláusulas de la autodenominada Constitución de la Ciudad Autónoma), el caso "UCR de Santiago del Estero" (del año pasado, en el que la Corte suspendió las elecciones donde iba a presentarse el entonces gobernador Zamora), y ahora en este caso riojano vemos a la Corte entrando de lleno a analizar y asumir la interpretación de cláusulas locales. La Corte implícitamente reconoce que está entrando en zonas turbulentas y quiere cubrirse al final del considerando 12, donde dice:

No se trata de imponer un alcance determinado a la autonomía municipal, pues ello es una atribución ya ejercida por el constituyente provincial, sino de asegurar que una vez ejercido ese poder las autoridades constituidas respeten el grado de autonomía asignado a los diferentes niveles de gobierno, y provean los recursos de acuerdo a los parámetros establecidos para efectivizarla.

Un resultado notable de esto es el siguiente: para arbitrar en la división vertical de poderes la Corte necesita "sustraer" poderes provinciales (eso de "entrar" en el derecho local), precisamente para "afirmar" los poderes municipales. En este caso, la Corte se puso del lado del más chico, cuando lo normal es que se ponga del lado del más grande (el Estado federal, toda vez que haya conflictos de competencias entre Nación y Provincias).


3. Los problemas del enforcement. El problema obvio con eso de mandar a sancionar una ley de coparticipación es el tema del enforcement, o, como hemos dicho en algún trabajo, los problemas del día después: qué pasa si el destinatario de la exhortación no cumple con lo exhortado (nótese que aquí excede a la voluntad del Gobernador mismo).Ya que estamos, sobre el enforcement podríamos recordar la famosa frase que pudo decirle el Colorado Jackson a John Marshall a propósito de  Worcester v. Georgia y que un gobernador de La Rioja podría decirle a Lorenzetti. Consciente de ello, el fallo incluye una suerte de remake del último recurso (una suerte de "botón nuclear" en la escalada exhortativa) adoptado en la larga saga del caso del Procurador Sosa, cuando al final del considerando 13 sugiere que un eventual incumplimiento de la Provincia de La Rioja podría dar lugar a una intervención federal. Lo cual, como muestra el resultado empírico del caso Sosa, tampoco es garantía de cumplimiento. Pero en fin, el tema da para mucho más que lo que podemos decir en este párrafo. Sólo tal vez cabe cerrar con el señalamiento de una ironía: desde un punto de vista práctico, la Corte termina haciendo lo mismo que el Superior Tribunal de La Rioja, que a pesar de haber declarado que la cuestión era "no judiciable", como obiter dicta había exhortado al Legislador a sancionar la postergada ley de coparticipación.


4. Hablemos del elefante que ha ingresado en la sala. Mas alla de eso, el fallo de la Corte de hoy abre el juego a otra fase: judicializar la no-sancion de una nueva ley de coparticipación nacional, que supuestamente debía estar listo antes de la finalización del año del señor de 1996 (cláusula transitoria sexta de la CN 1994) para reemplazar al que con muchísimos parches y notorio perjuicio a la Provincia de Buenos Aires está rigiendo desde 1988. Y que, digámoslo, es de muy improbable sanción (han pasado tres ciclos políticos sin novedades) porque es una ley Convenio que debe ser aprobada por todas las provincias y ello implica que cualquiera de ellas tiene poder de veto.


5. Abriendo el juego de la inconstitucionalidad por omisión. Hay un doble fondo más allá de las copartipaciones, la CSJN también abre vías para jugar el mazo de litigios de "inconstitucionalidad por omisión", en clave exhortativa. Nótese que hay muchas omisiones MUY notables aparte de la Coparticipación. Por ejemplo, en la medida que se ha omitido ajustar representación a población subsiste una asignación obsoleta de los representantes en el Congreso, que se sigue rigiendo por la llamada "Ley" Bignone de 1983, que hace que la Cámara de Diputados sea toda inconstitucional, y que a la Provincia de Buenosa Aires le falten 30 diputados. Lo explicamos en este post.

Ahora bien, no avizoro a la Corte haciendo un aterrizaje forzoso muy activista en la complicada pista de la inconstitucionalidad por omisión. Lo que hay aquí es un acto preparatorio de jurisprudencia que vamos a ver post-2015, y no a corto plazo. Y "Quiroga", el spin off de "Badaro" que pautaba cierto ajuste de la PBU a jubilados (que fue claramente el fallo de la Corte más difundido en la agenda mediática de esta semana) también es compatible con esa logica de acercamiento progresivo porque no fija una solución catch-all. No exento de problemas, de todas formas le damos crédito a la Corte, y veremos cómo siguen desarrollándose estos cinco diversos puntos.

Sobre la posibilidad de una Corte Nacional dividida en "salas"

Dos piezas cuya lectura recomendamos (la nota a León Arslanián hoy en la Nación, esta columna de Verbitsky de hace dos semanas) retoman la idea recurrente de pensar en una Corte Suprema de Justicia de la Nación dividida en "salas".

Para no verlo en abstracto, expongo modelos posibles, sin pensar en grandes cambios en el número de jueces. Imaginemos, por caso, una "sala civil", y una "penal", cada una provista de dos jueces, y un "presidente" pivot que vota en ambas en caso de empate. O bien, llevando el número de jueces a seis, dos "salas" de tres jueces cada una. En cualquiera de estos modelos la consecuencia sería que tendríamos muchos fallos de la Corte Suprema que saldrían con sólo dos votos, lo que podrá ser muy rápido pero nos empieza a hacer ruido. Entonces, pensar en la división en salas parece que va a atado a modelos de Corte muy ampliados numéricamente.

Ahora bien, dejando de lado eso, yo creo que no estamos frente a una buena idea, básicamente por tres motivos, uno conceptual, uno institucional, uno constitucional.


1) Razón conceptual

La Corte es (debería ser) el tribunal de la Constitución, no un tribunal de cuarta instancia a propósito de una materia o zona del derecho. En verdad, la Corte no debe fallar sobre "derecho penal" o "derecho civil", sino sólo sobre temas y derechos constitucionales strictu sensu.

Dividirla en salas temáticas corrompe ese principio y estimularía a que trate lo que no debe tratar: temas de derecho común. Sería fomentar, y no disuadir, esa idea de la Corte como un "almacén de ramos generales".

Aquí puede haber un cierto contraargumento, que sería el de decir: pero un juez "no puede" saber simultáneamente derecho civil, penal, aduanero, propiedad intelectual, internacional privado, y todo el largo syllabus del derecho vigente. Pero la respuesta es que no necesita saber todo eso, porque sólo va a tener que fallar sólo sobre las muy puntuales cuestiones constitucionales que aparezcan en esas materias, y no sobre los principios propios de cada una.

Por lo demás, para la especialización en temas muy técnicos tenemos las casaciones que quieran, pero todo esto antes de la Corte.


2) Razones institucionales.

Por otro lado, institucionalmente se pierde la voz de una Corte única, que ve fragmentada su competencia en compartimientos estancos. Se reduce a la "sala" la unidad de decisión perdiendo la diversidad y pluralidad de un tribunal integrado y único. Y se genera el potencial para habilitar patrones incongruentes de interpretación constitucional si las "salas" adoptan filosofías distintas.

Además, aceptar la división en salas es institucionalmente muy peligroso porque se presta para manipulaciones. Nótese que un gobierno podría -en una ley procesal, que puede sancioanr por mayoría simple- agrupar todos los jueces que le molestan y asignarlos a una sala a la que le atribuya competencia marginal, y dejar jueces más favorables en una sala temática a la que le asigne centralidad y mayor chance de intervención.


3) El argumento constitucional. 

Simplemente, la Constitución Nacional habla de UNA Corte y no contempla, como la de varias provincias, la posibilidad de división en salas.

Hay un modo de interpretación constitucional, muy de penalistas, que es el de creer que el legislador puede hacer cualquier cosa que la CN no prohíba. Pero eso no funciona así. El legislador sólo puede hacer lo que la CN le permite. Y no habilita la división en Salas. Pensar en una Corte dividida en Salas es como pensar en un Congreso dividido en "subcámaras", todas ellas con potestad de sancionar leyes. Del mismo modo que un diputado tiene derecho a votar en todas las leyes (y sería un escándalo que sólo le dejaran votar en leyes de ciertos temas) un juez de la Corte -tal como está escrita la CN- tiene derecho a votar en todos los casos.

Por estas razones, seguimos aquí la línea de Bidart Campos, de que la Corte Suprema NO PUEDE constitucionalmente ser dividida en salas.


P.D. En los comentarios a este post trato dos aspectos colaterales sobre este mismo tema.

Fallo sobre responsabilidad de buscadores en "Google y Yahoo": 12+1 puntos

Aunque ambos confluyen en la solución final (pierde la demandante, ganan los buscadores) hay que subrayar algunas ideas y desacuerdos de este fallo, desglosando el voto de mayoría (Highton, Fayt, Zaffaroni) del de la disidencia parcial (Lorenzetti y Maqueda).


Voto de mayoría

1. En primer lugar, queda explícito que es un tema de "libertad de expresión" (siguiendo el escueto texto de la ley 26.032) específicamente a buscar, difundir y recibir información por internet. De ello se sigue que los criterios pensados para tutelar la libertad de expresión "offline" (papel, éter y afines) también valen online. (considerandos 10 y 11)

La imagen: eso es lo que sale en el autocompletar de google argentina si uno pone "fallo contra ".
Me pregunto cual es el "fallo contra camioneros", y por qué la gente lo busca tanto.

2. No hay "responsabilidad objetiva" de Google. La "objetiva" es la responsabilidad "sin culpa", por lo que sería el riesgo creado o asumido por una operatoria, en este caso, informática de compilación. Desde luego, Google (o Yahoo) podrían ser demandados y condenados cuando tengan "responsabilidad subjetiva" (haya dolo o culpa en su actuar). (Considerando 15)

3. La Corte cita, y entiendo que al hacerlo la hace propia, la Declaración Conjunta de las Relatorías de la Libertad de Expresión sobre Internet que establece que nadie puede ser responsabilizado por contenidos generados por terceros (Cons. 16). En este contexto, precisa que responsabilizar a los buscadores, es, como sugeríamos en este post de 2009, equivalente a condenar a un bibliotecario por lo que diga un libro que nos alcanza. Y luego hace otra analogía, para explicar por qué la pretensión de aplicar responsabilidad "objetiva" en este tema "es de una llamativa insustancialidad":

Si a la vera de un camino se desarrolla una actividad ilícita -que, por hipótesis, debe ser condenada- no por eso puede sancionarse al responsable de la ruta que permite acceder al lugar, con el peregrino argumento de que hizo más fácil la llegada a aquél.

4. No es un bill de indemnidad judicial. La Corte concede que un buscador puede ser responsable por un contenido que le sea ajeno, "cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido", "si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente" (Cons. 17). No es una responsabilidad automática, sino que se dispara toda vez que no haya un  "actuar diligente" posterior.

5. La Corte quiere decir, mas allá del caso, algunas cosas sobre cuándo se considera que un buscador tomó "efectivo conocimiento". ¿Es porque tiene que atender a un particular que le denuncia la ilicitud de un contenido? ¿O sólo se hará eso previa determinación de una autoridad que determine la ilicitud del contenido?

6.a. Y allí la mayoría de la Corte hace una distinción, muy elegante y funcional, entre ilicitud "manifiesta" (cita una lista no taxativa de casos: pornografía infantil; datos que faciliten la comisión de un delito, que hagan apología del genocidio o incitación a la violencia, montajes de imágenes notoriamente falsos; violaciones a la privacidad en fotos de actos que, aún no siendo sexuales, sean incuestionablemente privados) y la que no es "manifiesta". En este último caso, no basta con la mera petición del interesado a la empresa, y el buscador sólo está obligado a retirar un contenido cuando haya orden de una autoridad judicial o administrativa competente (Cons. 18).

6.b. La "minoría" que veremos luego sigue esta línea en su propio voto (cons. 21), aunque (a) su lista "ejemplificativa" es más corta y no incluye, por ejemplo, eso de "montajes de imágenes notoriamente falsos", y,  (b) significativamente, no suscribe esa pauta de que en ilicitudes no manifiestas el buscador está cubierto mientras no haya orden judicial o administrativa de retiro.

7. A partir de los consds 23 y subsiguientes la Corte sigue hasta el final su analogía web = prensa , y va perfilando su idea de que "filtrar" es "censurar". Y, consiguientemente, la mayoría dice que toda forma de filtrado excluyente de contenidos ("a futuro") tiene una presunción adversa de inconstitucionalidad, un principio que "sólo podría ceder frente a supuestos absolutamente excepcionales" (cons. 28).


El voto de la (por ahora) minoría

8. En la minoría hay dos discrepancias. Una, la de los "thumbnails", la tratamos en posdata. La más relevante es la de la posibilidad (y alcances) de pedir una exclusión de contenidos, "filtrando", algo que la mayoría no auspicia. Para Lorenzetti y Maqueda la eliminación de vinculaciones que afecten al nombre, honor o intimidad de una persona no es otra cosa que una medida de tutela judicial que puede ser compatibilizada con la libertad de expresión (cons. 30 del voto de minoría).

9. Hasta ahí, estamos hablando de un pedido que no debe ser "genérico" sino específico, identificando los enlaces y sitios que alguien pretende excluir, y que por esa misma razón pretende remover enlaces a lo ya publicado.

10. Pero a continuación, este voto se plantea si es admisible que se pueda articular una acción para que los "motores de búsqueda" sean obligados a prevenir futuros "eventos dañosos" (así lo pone). Y su respuesta es que se trata, SI, efectivamente, de una acción que puede plantearse más allá de que no esté legislativamente regulada. Llamémosle "injuction de remoción", o "amparo digital", o "hábeas internet" (terminología de AGD).

11. La minoría de la Corte cubre un poco el alcance de esa acción: dice, en el Cons. 33, que "la sentencia que hace lugar a una acción preventiva debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la proporcionalidad y la eficacia en la obtención de la finalidad". Esta prudencia se pierde un poco con la pauta final del cons. 34, en donde dice que "la sola amenaza causalmente previsible del bien jurídico habilita su procedencia", lo que abre una enorme tranquera para un bozal legal contra los resultados de google.

12. Y cuyo problema central es que lo que tanto nos preocupaba -el efecto disuasivo de la litigación y la autocensura de resultados- se desplace del litigio "tradicional" (el "daños y perjuicios") al "preventivo", con igual potencial de peligro para los derechos a recibir, difundir y buscar información vía web.

12+1. Esto por ahora no es "derecho", sino una opinión minoritaria. Ahora, claramente la cosa tiene final abierto, porque Zaffaroni dejará de ser juez en enero de 2015, y la votación quedará empatada dos a dos. Esta doctrina puede quedarse en el campo testimonial si el nuevo juez sigue a la (hoy) mayoría, o variar si al momento de fallar otro caso como este se adhiere a la hoy minoría. En este ultimo punto, muy obiter dictum, hay final abierto.

----> Aquí pueden ver el fallo de la Corte (PDF con resaltado de los puntos principales). Las audiencia públicas de "amicus curiae" y de partes (ni la mayoría ni la minoría dicen ni una palabra sobre sus argumentos) pueden verla en estos videos: 21 de mayo y 29 de mayo. En aquel entonces hubiéramos pensado que llegar a la final de la Copa del Mundo era un gran logro, y ahora nos parece insuficiente.

Posdata sobre "thumbnails". Los "thumbnails" son las imágenes reducidas que google pone en los resultados de su búsqueda de imágenes. Era pertinente al caso porque la demandante B. R. decía que esas imágenes eran reproducidas sin su autorización. La mayoría resuelve el caso con la siguiente lógica: no cabe aplicar al buscador de "imágenes" y al de "texto"reglas distintas. (conss. 20 y 21), y por eso exime de responsabilidad a los demandados. La "minoría" toma nota de que Google almacena los thumbnails en sus propios servidores, deja de ser intermediario (se puede descargar directamente desde el buscador) y resuelve todo según la ley 11.723 (que requiere el consentimiento del retratado para una publicación así) con lo cual postulaba sí condenar a Google en este rubro puntual.

El Proyecto de Código Procesal Penal: expulsión de extranjeros, prisión preventiva y motivación

Se conoció finalmente el Proyecto de Código Procesal Penal de Nación (texto completo en PDF -9 Mb- en este link), con el prometido "cambio de paradigma" desde el "inquisitivo" (investiga el juez) al "acusatorio" (fiscales investigan, y jueces controlan).

Algunas consideraciones surtidas, preliminares, al respecto, parándonos en tres artículos puntuales.


35 | La probation expulsiva para extranjeros

Después de mucho ruido sobre el tema, lo que hay es un texto de atribulada técnica legislativa que va adosado a la "Suspensión del juicio a prueba", regulada en un extenso art. 35 de ocho párrafos (de este artículo muchos dirán que es una norma de fondo impropiamente camuflada en un Código Procesal, modificatoria del art. 76 bis, aplicable por ende a cualquier jurisdicción, y no será fácil refutarlos).

Describimos entonces: se le podría aplicar a un extranjero "en situación irregular" la suspensión del juicio a prueba en dos casos: cuando se le impute un delito de pena mínima no mayor de tres años, o cuando se lo haya encontrado en "flagrancia" (concepto que el Código define en el art. 184).

La "probation expulsiva", según entiendo, seguiría los trámites de una suspensión del juicio a prueba común, y por eso sólo se aplicaría si lo pide el imputado (*), si hay consentimiento del Ministerio Público, y (en condición específica a este supuesto) si su ejecución no vulnera el "derecho de reunificación familiar" (no se podría expulsar a un extranjero irregular que tiene aquí familia, hijos, etc.). La expulsión reemplazaría a las reglas de conducta e implica, según el proyecto, la prohibición de reingreso por un período de entre 5 y 15 años.

(*) En las causas donde no se le dicte prisión preventiva, podría convenirle permanecer en el país, gestionar la regularización, y atenerse a una probation común, además de tener -por supuesto- la alternativa de cuestionar la imputación misma.


185 | Prisión preventiva y "conmoción social"

Aunque habla de la "conmoción social" entre otras pautas determinativas (art. 185), la prisión preventiva siempre va a tener que tener anclaje en los dos supuestos clásicos definidos por la jurisprudencia nacional (Plenario "Díaz Bessone" de 2008) y de la Corte Interamericana: "Peligro de fuga" (188, en donde se explicita como un factor a considerar la "posibilidad de declaración de reincidencia") o de "entorpecimiento del proceso" (189, requiriendo indicios que justifiquen una "grave sospecha" de la posibilidad del imputado de destruir prueba, intimidar a testigos o peritos, etc.).

Así, la inquietante "conmoción social" (una rama suelta que parece traída de otro lado en el jardín de conceptos de esta parte del Código) no aparece como una pauta autónoma a los efectos de la prisión preventiva, pero indiscutiblemente será un vector potenciador (casi me animaría a decir in dubio pro prisión) cuando se hagan las correlaciones probabilísticas que nos debería exigir la prisión preventiva.

Este asunto, y muchos otros, tienen una interesante vuelta a propósito de una norma muy general incluida en el proyecto, que vemos ahora.


20 | Reglas de fundamentación de las sentencias

Son muy buenas las reglas de fundamentación del art. 20 del Proyecto sobre "Motivación". En especial, donde dice lo que no se debe hacer. La fundamentación, dice,  "no se puede reemplazar con la simple relación de documentos, afirmaciones dogmáticas, ficciones legales, expresiones rituales o apelaciones morales".

Noten que eso pone en jaque el rechazo de recursos por vía de "fórmulas", al menos, en las versiones más esquemáticas. Muchas de ellas, usadas precisamente para la justificación de la prisión preventiva, ya fueron cuestionadas por la Corte Suprema en el caso "Loyo Fraire" de este año por remisión a este dictamen de Casal (que dice básicamente que no basta remitirse a la "pena en expectativa" para fundar denegaciones de excarcelación).


Un largo camino

No hemos dicho mucho sobre temas de logística y estructuras que implica el cambio de paradigma (donde se puede aprender de muchas provincias que ya lo hicieron, aunque teniendo en cuenta las muy notorias diferencias "de escala" con Nación), porque va a haber mucho tiempo para eso.

Ya sabemos -y el proyecto lo asume al crear una Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación- que se requiere un enórme listado de estructuras judiciales, personal e infraestructura para reconvertir el sistema, y que además habrá que resolver el stock de causas que nacieron y seguirán "naciendo" bajo el Código vigente, que deberán proseguir y terminarse con el sistema actual (la ley así lo dice, postulando entonces, un largo período de empalme con convivencia de los "dos" Códigos, uno para lo viejo -residual- y otro para las nuevas causas).

Por los cambios que implica esta transición, no sería llamativo que el "Nuevo" Código Procesal de Nación se termine aplicando dentro varios años (por "varios", léase cuatro, cinco o más).

Enrique Petracchi (1935-2014)

Hace unas horas, a los 78 años, ha muerto Enrique Petracchi. Estaba enfermo y a mediados de marzo trascendieron noticias de que pediría licencia, o renunciaría; enseguida, desde la Corte se aclaró que seguiría en su cargo mientras pudiera cumplir sus funciones.

Podemos escribir muchas cosas, muchas luces y puntos altos, algun matiz y alguna sombra, mas bien mínima.

Petracchi por el mismo

Hay una larga entrevista, donde Petracchi responde lo más sin casete que podemos esperar de alguien que seguía siendo juez (cuanta qué le contestó a Alfonsín cuando lo llamó un sábado preguntándole si podía intervenir una provincia por decreto). Se la hicieron en la Revista Jurídica de la UTDT cuando el año pasado cumplió 30 años en la Corte junto con Fayt, y la pueden ver en pdf desde este enlace. Nunca vi un mejor reportaje a un juez de la Corte Suprema argentina.


Crustáceos sin saberlo

Otra entrevista algo menos interesante dio sin embargo una frase de poster, repetida mil veces. Es la que Lecciones y Ensayos, la clásica revista de la UBA, publicó en diciembre de 1988:

LyE: Usted habló del miedo a manifestar la ideología, ¿existe un estereotipo de juez “aideológico” y ciertos artilugios argumentales que se emplean con asiduidad para esconder en la “interpretación” de la norma su ideología?   

Petracchi: Se dice que los jueces no son políticos, pero, ¡cómo no van a ser políticos!, son políticos les guste o no. A lo sumo, les va a pasar lo que al cangrejo, que es crustáceo pero no lo sabe.

La frase es buena, pero a mi juicio fue *demasiado* celebrada. Hay que leer lo que sigue en la nota fuente, que la mejora y la encuadra:

Los jueces se muestran como “técnicos puros”, pero no lo son. Son ideólogos, claro que en un sentido distinto al de aquel que hace política como líder de un partido, pero esto es, sin duda, una especie de política.  Hay algunos que son reaccionarios y no lo saben. Y se enojan. Y esto tiene que ver también con el estilo de la Corte. Puede observarse toda una historia del estilo de la Corte muy parca, muy cerrada, donde los pensamientos en general son cheques, pero cheques de poco monto.  Esto es por miedo a que al escribir, a que al tomar la pluma escapen cosas de la propia intimidad, de la propia ideología. Por eso yo abrigo una gran admiración por la Corte Suprema de los Estados Unidos, porque allí nadie teme hacerlo.

El destacado es nuestro. Un buen juez no es un administrador aséptico de sumaritos de jurisprudencia. Es un decisor público y político. Caveat: de ello no se sigue -como sugeriría una lectura hiper superficial de la frase del crustáceo- que de ese carácter inevitable se deriva que está bien, que tengamos que aceptar, que un juez se comporte como un "orgánico" de un partido dado, sea oficialista o opositor. La nota completa la pueden ver en este link.

Una vida en la Corte

Tengan en cuesto esto: Petracchi estuvo ahí en el centenario (1963) y en el sesquicentenario (2013) de la Corte. En el principio de este video de 2013 lo cuenta el mismo.

Hijo de Enrique Carlos, que fuera Procurador del Tesoro de la Nación y Procurador General de la Nación (trabajó bajo los tres gobiernos de Perón), Enrique Jr. entró en el Poder Judicial a la bisoña edad de 20 años, como auxiliar de séptima.Estudió en la Universidad de Buenos Aires, donde obtuvo Diploma de Honor. En 1961 hizo un curso de Derecho Comparado en la Tulane University de New Orleans.  Su primer contacto con la Corte ocurre en la segunda mitad de 1960, cuando fue nombrado Secretario Privado Relator del Presidente del Alto Tribunal. Entró en la Corte designado por Alfonsín (se dice que el PJ dio su venia para el cargo que Alfonsín le había ofrecido a Luder, su adversario en la elección presidencial de octubre), Llegó a ser presidente en la Corte -elegido por sus pares- luego de su reconfiguración, en 2004, y algunas de las medidas más virtuosas del tribunal nacieron en ese período.

Las sentencias de Petracchi, en líneas generales, son (no diremos "eran", porque "son") de lo mejor que tiene la jurisprudencia de la Corte. Son excelente material de estudio, tienen una argumentación consistente en niveles iusfilosóficos, históricos y comparatistas, y al mismo tiempo no hacen erudición gratuita. El estilo es directo y mordaz, evitando pomposidades y conceptografías ateneístas.

En algún sentido, es el más americano de nuestros jueces. En cuanto a la sustancia, se destacan por su sostenida defensa, justificación y desarrollo de las libertades individuales, y por su independencia de criterio en cuestiones políticas, evitando también la posición gratuitamente hostil y confrontadora (ver la parte final de la entrevista citada, a propósito del Procurador Sosa).

Tres de Petracchi

Hay cosas rarísimas en votos de Petracchi en la Corte, citaré tres. Si tienen mas, aporten.

1. Cerca en el tiempo, hay una anomalía firmada por Petracchi, en el fallo limitando cautelares a Clarín del 22/5/12 (que dio lugar al 7D). Dice ahi: "comparto la solución adoptada, sin que lo expuesto signifique adherir a todas y cada una de las consideraciones vertidas en el voto mayoritario". Y punto, no dice cuáles no comparte, no hace voto "por sus fundamentos", sólo eso. (Pensaba que era la "única", pero Seba E. me cuenta que Petracchi usó esa fórmula otras veces).

2. Su voto con Belluscio en "Arenzón", de 1984, el caso del profesor petiso (la norma, declarada inconstitucional,  requería que sólo se podía ser designado si se medía más de 1,60), coronada con la sarcástica frase "al fin y al cabo, nadie es más alto que la Constitución".

3. Finale: en su voto de "Sejean" (1986), el caso del divorcio, Petracchi habla de un derecho "implícito" muy lindo: el "derecho a fracasar" . Dice: no se nos puede castigar si nos "equivocamos" al ejercer un derecho (votar, enseñar, lo que sea), y eso se aplica también a casarse. Por ese motivo, razonaba Petracchi, es inconstitucional el impedimento de que el divorciado vuelva a casarse. Genial. 

Esta idea se entronca con otro párrafo que me gusta resaltar de "Bazterrica" (inconstitucionalidad de incrimiinación de tenencia de drogas para consumo personal), donde Petracchi dice: 

La libertad entraña ella misma peligros. Sólo quien tiene la posibilidad de actuar en sentidos alternativos o planear su vida a través de todas las acciones que no dañen a los demás puede, por tanto, equivocarse, y hasta verse en la necesidad de recomenzar muchas veces. Cuando no se puede actuar sino de una sola forma, tal riesgo queda anulado, pero quedan anuladas también las posibilidades creativas y de decisión sobre su vida personal.

No vamos a hacer lutos oficiales (no somos nadie para eso), pero tenemos la convicción de que claramente Petracchi es un top ten de la historia de la Corte Suprema.

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PD. En ese mismo número de la Revista de la UTDT (link acá, ver abajo hasta llegar al Dossier en cuestión) se compilan los pocos artículos que Petracchi escribió (a diferencia de sus colegas, no escribió libros). Son artículos buenos, bien pensados, pero a la vez no-novedosos.

PD 2. Prometimos un listing, tipo 10 grandes sentencias de Petracchi, con yapa. No lo hicimos pero suplimos eso con links a:

- esta nota de Gargarella (Petracchi, in Memoriam) que nos gustó mucho, y que cuenta la anécdota de la carta que le mandó post sentencia Ley de Medios.

- esta de Lucas Grosman. Compara a Petracchi (maximalista) con Argibay (minimalista). Aceptando los rótulos (con sus limitaciones, algo que Grosman también concede, son útiles como convenciones narrativas) nosotros estamos a favor del modelo Petracchi.

PD 3. Nota en P12, donde hablo sobre legado y futuro cercano de la Corte.

¿Qué pensamos sobre el Nuevo Código Civil?

El publico de este blog es -especulamos- variopinto y plural, y a la vez capta o enlaza mundos de la academia, de judiciales, de abogados practicantes y de gente ajena al gremio. Por curiosidad, y para ver donde estamos parados, abrimos la encuesta que se ve al costado derecho de este blog, o aquí abajo.
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Para tratar de "estandarizar" respuestas, estipulamos las siguientes equivalencias y matices:

• MUY POSITIVA: Lo considero un Código mucho mejor que el actual. 
• POSITIVA: Con matices negativos, lo considero un Código algo mejor que el actual. 
• INDIFERENTE: No creo que en general implique diferencias, avances ni retrocesos con respecto al actual. 
• NEGATIVA: Con matices positivos, lo considero algo peor que el actual. 
• MUY NEGATIVA: Lo considero un Código mucho peor. |
• TENDRÍA QUE ESTUDIARLO: Mas allá de generalidades, no conozco el Código lo suficiente como para poder dar una opinión.

La encuesta estará abierta hasta el 31 de octubre. Pueden votar con click aquí (se puede hacer un solo voto por persona). En este enlace pueden ver el boca de urna de los resultados.

Nuevo Código Civil: Tabla Periódica, Resumen de Cambios, Ebooks y PDF

Compilamos aquí algunas cosas que hicimos a título personal y para el CCJLP sobre este big bang legislativo (frase leida en este post de Gustavo Maurino).


|||  Como curiosidad, embebemos la infografía de la estructura que hicimos a modo de "tabla periódica de los elementos".

La tabla puede bajarse en PDF desde este enlace (recomendamos imprimir expandiendo a formato A3).

|||  A partir del Nuevo Código hicimos tres versiones en formato ebook. Aquí van los links de descarga

- PDF (formateado para imprimir en A4)
- mobi (para Kindle)
- epub (lectores de ebooks genéricos)

|||  Para una rápida visión de cambios y modificaciones con respecto al Código vigente, se puede ver este cuadro (PDF) preparado por staff del Mnisterio de Justicia.

|||  Para una visión de contexto, ver la nota nuestra ("Un punto de partida más que de llegada") que sale en papel en la revista "El Estadista" de esta semana. Aquí, ya en la web.

Código Civil Comentado express | El art. 765 y las obligaciones de dar dinero en moneda extranjera.

765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

La última frase es la que más dudas suscita. En primer lugar, es válida la contratación en moneda extranjera. En segundo lugar, el deudor puede cancelar la obligación con "el equivalente" en moneda nacional (y en ese sentido el Código se apartó del Proyecto de la Comisión, que decía que un deudor sólo puede obligarse pagando con moneda correspondiente a la especie designada, tenga o no "curso legal")


La determinación "judicial" de "el equivalente"

Equi-vale (vale lo mismo) aquello que permite al acreedor proveerse o conseguir, con esa cantidad de "pesos", la "cosa" u objeto del contrato en la cantidad debida.

Cuando aplican condiciones o restricciones a la adquisición de moneda extranjera (escenario de control de cambios) el equivalente no puede ser el de una cotización "oficial" sujeta a restricciones tales que en la práctica no permiten al acreedor obtener libremente los dólares, reales o euros que le son debidos.

En tales casos, el "equivalente" debe ser determinado en función de la cantidad de dinero argentino que permita al deudor proveerse legalmente de la cantidad de moneda extranjera debida.

En el escenario actual, y como solución práctica, la pauta a utilizar más fácilmente operable es la de fijar la equivalencia en función de la cotización de la operación del llamado dólar "contado con liquidación" (CCL; cuando escribimos esto, el dólar oficial está a 8,74 y el CCL a 13,770). Obviamente, ningún juez va nunca a determinar el valor de una deuda utilizando como pauta la del dólar blue, que más allá de "publicarse" no tiene parámetros determinables de cotización.


La pre-determinación "contractual" de "el equivalente"

Ahora bien, dado que el escenario de control de cambios no es inédito en nuestro país, y que los que redactan contratos siempre piensan en curarse en salud ocurre esto: la enorme mayoría de los contratos en moneda extranjera que se firman tiene incluidas no una sino varias alternativas de cómo se determina la forma debida de cumplimiento del deudor en caso de que no sea posible adquirir la moneda pactada por restricciones legales o reglamentarias (contado con liqui, compra de moneda en otras plazas, etc.).

Si estas cláusulas de conversión son válidas, el tema del "equivalente" está resuelto en el mismo contrato.

La historia legislativa nos da una pista aquí: una primera versión del Proyecto 2012 del Ejecutivo hablaba de que el equivalente se debía considerar según "cotización oficial". Suprimida esta frase en lo que se terminó enviando al Congreso, y en lo que se terminó votando, está claro que el legislador renunció a fijar esa pauta como el parámetro de conversión "indisponible".

Esto significa que las cláusulas "alternativas" de pago definidas en los contratos deben presumirse válidas (si las partes pueden convenir los términos de su obligación -pueden lo más- también pueden fijar los parámetros de conversión o "equivalencia" -pueden lo menos-), salvo, claro está, que del resultado de sus términos resulte una deuda desproporcionada o abusiva (parámetro de conversión a libras de carne, a lo Shylock).

(Nótese que aún concediendo que la última parte del art. 765 es una cláusula "indisponible" esto no variaría la cuestión, porque de ahí no se sigue que el pago tenga que hacerse al valor oficial).

El Nuevo Código Civil y Comercial

Ayer salió, como prefigurábamos -acaso- hace poco en este post. Se abre un largo período de ventana de discusión, estudio, etc.

Dado que existen muchas versiones de diversos textos preliminares (Anteproyecto de la Comisión redactora, Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo), como aporte a la comunidad linkeamos a una edición digital indizada con hipervínculos del Código Civil y Comercial -con sus anexos modificatorios y transitorios- que corresponde a la versión que ayer completó el trámite parlamentario con sanción de ambas Cámaras del Congreso.

El texto puede verse online en formato PDF a través de este link (para descargar: click en lo resaltado con botón derecho del mouse, elegir "Guardar enlace como ...")

Recordemos que el Nuevo Código aún no fue promulgado por el Poder Ejecutivo de la Nación, y que comenzaría a regir el 1º de Enero de 2016.

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Salió el Tratado de los Derechos Constitucionales (+IX ENJDDC)

A través de los canales habituales (librerías jurídicas, web de La Ley) ya está a la venta  el "Tratado de los Derechos Constitucionales" que dirigieron Santiago Legarre, Lucas Sebastián Grosman, Julio César Rivera (h.) y José Sebastián Elias, y publicó Abeledo Perrot.

En esa obra hiper coral, junto con gente amiga (Delfina Beguerie, José Milton Peralta, Martín Juárez Ferrer, Lorena González Tocci, Pablo Riberi, Demian Zeyat, Juan González Bertomeu, Federico Orlando, Roberto Gargarella, Manuel José García Mansilla, Oscar Flores) escriben, entre muchos otros, Laura Clérico, Pablo Manili, Alfonso Santiago, Mónica Pinto, Juan Cianciardo, Hernán Gullco, Alberto Garay, Alberto Bianchi, Alejandro Carrió, Fernando Toller y Damián Loreti, además de los directores del Tratado.

Seguro me estoy olvidando de alguno: conté 97 artículos en total (son 4000 páginas, divididos en tres tomos; el primero de teoría constitucional, el segundo de derechos en concreto, el tercero de temas procesales y afines). A propósito, me gusta el concepto del título, de resaltar que, más allá de un "Derecho", importan los derechos específicos, y en plural.

El índice de la obra puede verse en este enlace (PDF). A la derecha, facsímil del tomo III, en el que aparece nuestro artículo "Alcance, tutela y efectividad de los derechos locales  en el sistema federal" (pags. 1127 a 1165), de nombre aséptico y que busca armar el puzzle de qué nivel de relevancia procesal y sustancial tienen los derechos "no federales".

Aunque me caben las generales de la ley, no puedo dejar de recomendarla como una recopilación donde aparecen excelentes aportes y contribuciones, de muchos temas prácticos y teóricos. Como todos los libros jurídicos, cuesta una pequeña fortuna, pero no es inadecuado decir que es un robusto pack de casi cien libritos distintos, que cubren todos los temas imaginables.

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Otrosí: IX ENJDDC
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Paralelamente, aprovechamos para difundir el IX Encuentro Nacional de Jóvenes Docentes de Derecho Constitucional. 

Se hace del 22 al 24 de octubre en la UBA, y pueden presentar ponencias (¡recomendamos hacerlo!) tanto docentes como estudiantes, hasta el 18/10. 

Pueden ver temario, convocatoria y demás info en este enlace.

Datos sobre Proyectos del Ejecutivo y la Década Legislada 2004-2014

A raíz del post anterior sobre la suerte del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado (que quedó con media sanción a fines de 2013) se nos ocurrió pensar si había o no muchos casos de proyectos del Ejecutivo que no hubieran sido sancionados por el Congreso en la historia reciente.

Los datos nos muestran la siguiente evolución de tasa de "eficacia" (proyectos aprobado sobre los enviados) en la última década:

Previsiblemente, la tasa muestra un bienio específico de fuerte caída en esa "eficacia", asociado con el período en que el oficialismo perdió la mayoría luego de las elecciones de medio término 2009. (Aclaración: cada número de la serie supone el % de proyectos aprobados que ingresaron en un año dado, ya sea que hayan sido sancionados en ese mismo año, o al siguiente. Por esa razón, el cambio en la composición del Congreso en 2010-2011 afectó primordialmente a los proyectos presentados por el Ejecutivo en 2009 y 2010 (y por lo mismo, muchos de los presentados en 2011 pudieron sancionarse una vez que el oficialismo recuperó la mayoría parlamentaria en 2012).

Cabe tener en cuenta, además, que estos estos proyectos "aprobados" no necesariamente se han sancionado con el mismo contenido con el que el Ejecutivo los envió al Congreso, ya que pueden haber recibido cambios en las Cámaras.

Hilando un poco más fino

Los siguientes gráficos muestran los números específicos de proyectos enviados y aprobados en cada año, y el desglose de cuando de ellos fueron enviados al Senado y cuántos a la Cámara de Diputados.

Proyectos de Ley enviados por el Ejecutivo al Congreso 2004-2014 | Create Infographics

La "década" versus 1983-2001.

Algunas comparaciones para poner en contexto estos datos (el período 2002-2003 es una anomalía institucional, así que bien podemos obviarlo en la comparación)

La eficacia histórica. El 61 % de "eficacia" de la última década es un porcentaje superior al promedio histórico de 51 % para el período 1983-2001 de leyes del Congreso derivadas de proyectos del Ejecutivo, que Alemán y Calvo encontraban en este paper (pdf).

La autonomía del Congreso. Por otro lado, y usando la misma fuente antes referida, la influencia del Ejecutivo como legislador aparece algo menguada: en 1983-2001 vinieron del Ejecutivo el 43 % de las leyes sancionadas, mientras que en 2004-2013 la influencia de iniciativas presidenciales cayó al 33 % de la producción total.

Preferencia reciente por el Senado. Como se ve en la serie del último gráfico, la década actual muestra una preferencia del Ejecutivo por enviar proyectos al Senado (recordemos que en los escenarios más comunes la Cámara iniciadora tendrá la última palabra en caso de que haya discrepancias con la Cámara revisora, pues puede insistir con el mismo proyecto) que no se daba en el período 83-2001, donde los proeyctos quedaron repartidos por mitades.

Las leyes se pesan, no se cuentan. Estos números son indudablemente útiles para ver tendencias generales (es muy claro en ese sentido el cambio de la serie en el bienio post-125), pero nunca debemos incurrir en el error que tantas veces hemos criticado, de obviar que los análisis meramente cuantivativos ignoran diferencias entre leyes "cruciales" (Ampliación de jueces de la Corte de Menem, Déficit cero de De la Rúa, por poner muchas previas a las más recientes y que más o menos podríamos contar de memoria en esta última década) y leyes que para un gobierno no lo son tanto.

En conclusión: queda claro que el Congreso nunca fue, ni es, una mera "escribanía", pero es factible que un análisis más fino nos arroje muy pocos casos de leyes "cruciales" enviadas por un Ejecutivo que no se convirtieron en ley (el caso más notable, desde luego, es el de la ratificación de la Resolución 125 en 2008).

En punto crítico: la reforma al Código Civil y Comercial

Aclaración previa: no fuimos "oficialistas" del Proyecto de Reforma y Unificación del Cödigo Civil y Comercial, que en muchos casos hubiera podido tener mejores soluciones.

"Juicios críticos sobre el proyecto de código civil argentino".

Compilación de las cosas que se decían sobre el Proyecto de Código en el siglo XIX, en un All Star de los doctores José F. López, Manuel A. Sáez (escribe en francés!), Juan B. Alberdi, Dalmacio Vélez Sarsfield, Vicente F. López, Alfredo Lahitte y Vicotrino de la Plaza.  Se descarga acá (PDF)

Justo es decir que el proceso político ulterior no lo mejoró, y aquí también fuimos críticos de varias reformas y amputaciones que, en sucesivas tandas, fueron reversionando el anteproyecto originario de la Comisión LHK (Lorenzetti, Highton, Kemelmajer, y muchos colaboradores temáticos).

Finalmente, en este post del año pasado hicimos nuestro "dictamen" sobre las últimas mutaciones del Proyecto, que finalmente tuvo sanción en el Senado (y allí relativizábamos un poco las críticas al tema del polémico art. 19).

Habiendo dicho todo esto, pensamos además que definitivamente el "andamio" del ordenamiento civil y comercial quedaría mucho mejor presentado si se reemplazara el Código de Velez (en versión del restyling de Borda) con el proyecto que hoy está a consideración de la Cámara de Diputados. Tendríamos una estructura normativa de lenguaje moderno, que esclarece cuestiones hoy dudosas, que incorpora soluciones virtuosas, que suprime vórtices de confusión y proposiciones obsoletas.


La pelota en el campo de la política

Y sin embargo, hoy el proyecto parece haber vuelto a una suerte de dique seco, y nadie parece tenerlo en la agenda inminente.

Me pregunto, desde la perspectiva del oficialismo: ¿cuál sería el sentido de haber pagado muchos de los "costos políticos" (injerencias eclesiásticas, "administrativizar" la responsabilidad del Estado, suprimir la acción colectiva y más), para finalmente terminar sin conseguir el punto de poder decir que la piedra fundamental del derecho privado ha quedado renovada?

Insólitamente, una de los puntos en que la sustentación del proyecto se debilita aparece a partir del desencanto de varios de sus mismos promotores, que ofendidos por las reformas a su reforma han dejado de militar la idea. Hay en ello cierta arrogancia y tal vez cierto amateurismo político, que puede ser al final la misma cosa: "si no sale como yo lo concebí, puramente, mejor que no salga".

A ellos se suman -ya con deleite- los oportunistas de la disidencia, esos que apresuraban la lectura aislada de un par de puntos del articulado para encontrar una imbecilidad flagrante, una caja de Pandora, una contradicción inaceptable, o una norma presuntamente ineficaz. Las puede haber, y las hay (en suma, ya nos daremos cuenta y se corregirá, porque no es una constitución con cláusulas pétreas sino un Código reformable por ley), y en todo caso eso no quita que aún podamos seguir auspiciando y viendo con buena cara la perspectiva del nuevo Código.

También están los superados que se oponen con la perspicacia miope del "este no es el momento". Revelación existencialista de dos devaluados pesos: en la vida nunca es el momento ideal para hacer nada, y ello es estrictamente cierto en el sentido de que siempre será posible imaginar un "mejor" escenario. Tampoco "era el momento" cuando Vélez hizo su gran trabajo inicial, en un país que podría suponemos tenía prioridades más urgentes que hacer un cover extra large del Código de Freitas.

Por el contrario, yo creo que sí es el momento. Tal vez no sería un momento ideal para lanzarlo de cero, pero sí para terminar con algo que se empezó. Toda la comunidad jurídica y política fue generando a lo largo de un par de años un amplio proceso, que si bien fue en cierta medida ritual y agregativo mas que propiamente deliberativo (no lo idealizaremos) conjugó esfuerzos analíticos, críticos y propositivos, y hay un capital intelectual y simbólico que será en buena medida desaprovechado si se deja el proyecto a la deriva.

En punto crítico: las audiencias públicas de la Corte Suprema de Justicia.

Entre muchas otras, las audiencias públicas surgieron hace pocos años como un emblema de la vocación de "apertura" de la actual Corte Suprema. A fines de 2007 se dictó la Acordada 30/07 reglamentandola y el consenso general -de ambitos jurídicos y extrajurídicos escolarizados- fue elogioso con el procedimiento, que tenía un enorme potencial para generar un ámbito de discusión que se podía ver "a cielo abierto" más allá de los alegatos de oreja, de los escritos agregados y los entretelones palaciegos.

Era claro que el procedimiento no iba a poder utilizarse en los miles de casos sobre los que la Corte Suprema debía resolver, pero bien cabía suponer que tal vez una docena de casos emblemáticos pudiera tener este trámite por año.

Ya pasado un tiempo vemos señales confusas en el anclaje del nuevo instituto. Por empezar, se ha pasado de una fase inicial donde lo veíamos muy dosificado a un escenario actual donde no se lo puede calificar de otra forma que un evento extremadamente esporádico. El siguiente gráfico lo demuestra.

Audiencias Públicas (APs) ante la Corte Suprema de Justicia | Create Infographics

(click aquí para verlo en web)

Dicho de un modo rápido. si se va a hacer una vez por año, está claro que mas allá de lo que declare la Corte su vocación de apertura es evidentemente residual.

Las Audiencias estaban casi "fuera de stock" cuando la Corte las reencontró en el "Caso Clarín", el año pasado (allí hizo unos "ajustes" ad-hoc a la reglamentación, que muchos vieron heréticos pero que a nosotros nos parecieron razonables), y reeditó el asunto en un evento de este año que suscitó cierta atención al tratarse de temas innovadores, con muchos condimientos: multinacionales, internet, responsabilidad civil, libertad de expresión, buscadores, modelos y famosas con litigios similares, una verdadera bomba racimo de cosas interesantes.

También es evidente que muchos casos muy notables -y en los que mucha gente hubiera tenido muchas cosas para decir- aparecen resueltos sin audiencia (ejemplo muy claro, la causa "Rizzo" declarando la inconstitucionalidad de las reformas al Consejo de la Magistratura).

Otra enorme distancia entre hechos y realidad aparece en un pariente cercano de las audiencias, y que también forma parte de ellas: la apertura a amicus curiae, que son sistemáticamente ignorados a la hora de sentenciar. Dicho esto, y como tampoco vamos a adoptar una visión edípica, decimos: en el rubro amicus hubo varias intervenciones adocenadas, otras pomposas, otras figuroneras, diversas variantes de la insustancialidad.

¿Quién boicotea las audiencias? 

Mas allá de la idea de que es difícil introducir algo nuevo en una institución que desde hace 150 años se maneja por escrito, tal vez no les convenga a muchas personas.

Los litigantes las ven como un nuevo obstáculo que les va a demorar la decisión. Ejemplo: la mayor parte del Ejecutivo (a la postre beneficiado por la incompetencia aguda de su oponente en el trance) creyó percibir en su momento que la audiencia del "Caso Clarín" (que comentamos aquí) era una puesta en escena para legitimar una sentencia que ya estaba escrita en su contra. (Digresión no relacionada con audiencias: en esa ocasión la Corte puso a disposición el expediente judicial entero para que cualquier interesado fuera a consultarlo. No fue nadie.)

Funcionarios judiciales de secretarías temáticas y de algunas vocalías también los suelen ver con recelo (lo que es en parte "lógico", vía audiencias, pierden en parte el poder de intermediar entre los litigantes y los decisores).

Los jueces de la Corte pueden verlas como una disrupción en su agenda. Un juez de la Corte estuvo diez minutos en una y se fue -y era la audiencia del que probablemente fuera el caso más importante de todos los tiempos- porque tenía que embarcarse a un viaje al exterior sin relación alguna con su función.


¿Qué nos han dejado las audiencias? 

Grandes momentos. En mi opinión la mejor performance técnica fue la de Hernán Gullco en el litigio con PAMI, aunque ponderada por importancia del caso -y el hecho de trabajar bajo un formato más inquisitivo, y el de llegar con una sentencia perdida- será más recordada  la intervención (casi predominante) de Graciana Peñafort en Clarín.

También hubo momentos interesantes, increíbles, cuando gente acostumbrada a dar órdenes en el ámbito académico o corporativo tiene dificultades de congruencia elementales como la imposibilidad de responder a una pregunta concreta (pensemos que no es una pregunta al voleo, sino de casos y temas que deberían saber de atrás para adelante y del revés al derecho), más teniendo en cuenta que son preguntas fuera de libreto pero muy absolutamente previsibles. O cuando hay imposibilidad de cerrar un razonamiento completo en menos de diez minutos.

Nos ha dejado a veces muy buenas preguntas de los jueces. La mejor de todas en este sentido fue la de Google y Yahoo. Los ministros no se sientan "a escuchar", sino que indagan premisas, se plantan contrafácticos, o le piden al expositor seguir el hilo de un razonamiento a otras consecuencias no exploradas, o chicanean con un absurdo para hacer notar que nada en la vida es absoluto. No es un día de picnic para los que están ahi (y en este sentidos imaginamos que no debe ser nada fácil) y que suelen estar muy restringidos para hacer concesiones.

¿Sirve para algo? Rotundamente, sí. Es dable advertir que en muchos casos se ve la huella (implícita o explícita) de lo debatido en las audiencias (ejemplos notorios: "Q. C.", "Pami", y muy especialmente "Grupo Clarín"), y es una huella que evidentemente supera el ida y vuelta de los réplicas y dúplicas escritas.

Y aquí va lo más importante. Lo bueno de las audiencias es que permiten que la Corte se enfoque en lo que un caso "es", y en sus implicancias sistémicas, y no en esa secuencia de "hacer un juicio sobre el juicio previo" en la que se encuadra el Recurso Extraordinario Federal. (Esta es una razón por la que creo que Secretarios y relatores deberían ver con gusto a las audiencias, porque les permitirán resolver el caso con materiales más ricos; ello suponiendo que les guste más trabajar en los temas de fondo, y no en las milicadas de las vicisitudes procesales frustratorias).

Mientras escribimos esto, hacemos notar que la última audiencia se celebró en mayo en el caso donde se discutía la responsabilidad de buscadores de internet (Google & Yahoo), causa en la que todavía no hay sentencia de la Corte. Un diferimiento temporal tan moroso no ayuda a poner en valor las audiencias. La escasez de eventos, ciertamente, tampoco.

Difusión | “Control de Constitucionalidad: teorías contemporáneas y praxis judicial” (Seminario AA en BB)

(De interés para Bahía Blanca y zona)

A partir del 12 de septiembre (son dos viernes por la tarde y sábados por la mañana) estaremos dando un Seminario de Posgrado sobre “Control de Constitucionalidad: teorías contemporáneas y praxis judicial” con el colega y amigo Lucas Arrimada de Ante la Ley.

La actividad es organizada por el Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur y el Instituto de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Bahía Blanca (que será la sede de los encuentros).

Pueden consultar el extenso e intenso programa en este enlace (PDF) y gestionar las inscripciones por correo electrónico dirigiéndose al email posgrado.derecho@uns.edu.ar de la Secretaría de Posgrado de la UNS.


(De interés para penalistas y afines)

Ya en formato virtual, Lucas también impartirá un curso en el campus de la Asociación Pensamiento Penal: "Constitución, Derecho Penal y Garantismo: Tensiones y desafíos del Derecho Penal en Democracia". El programa pueden verlo aquí en pdf. Empieza el 25 de septiembre y pueden tener más datos sobre inscripción y costos en este link.

Infeliz día del abogado

Esto lo publiqué hace unos buenos años en este viejo blog, pero como el público se renueva, aquí va de nuevo la revelación de por qué los abogados somos infelices.

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El artículo se publicó en 2001 en el Cardozo Law Review, que normalmente se ocupa de temas de teoría del derecho y cuestiones técnicas de la jurisprudencia norteamericana. A pesar del tiempo transcurrido, y de referirse al ámbito norteamericano, vale la pena repasar la pregunta que plantean allí Martin Seligman, Paul Verkuil y Terry Kang (en adelante “SVyK”), Por qué los abogados son infelices (“Why the lawyers are unhappy”, 23:1 Cardozo Law Review 2001, ps. 33-53, aquí version traducida al español (PDF), aqui una reversión de eso de Seligman en inglés),

Allí se recoge la preocupación expresada en “Colegios” locales (Bar Associations) de los Estados Unidos sobre el aumento en los trastornos depresivos u obsesivo-compulsivos cuyas causas aparecen relacionadas con el ejercicio profesional. De hecho, se comprobó que los abogados registran una tasa de incidencia muy superior (3,6 veces) a la media en estas enfermedades. Y se supone que esos casos críticos, que computan para la estadística, son plausiblemente reveladoras de una importante cifra oculta que se traduce en un stress agudo, desmejoramiento de la calidad de vida, crisis vocacionales y sentimientos de frustración. Indicios laterales de ello se encuentran en que la profesión tiene también tasas más elevadas de enfermedades cardíacas y de divorcios que el común de la población.

El problema entre nosotros. Una investigación dirigida por Felipe Fucito (El perfil del abogado de la Provincia de Buenos Aires, Universidad Nacional de La Plata, 1996) arrojaba algunas conclusiones que complementan las glosadas por SVyK en los Estados Unidos. Para Fucito, los abogados suelen percibir que su conceptuación es altamente desfavorable en la opinión pública. El abogado aparece siempre ligado al conflicto y su presencia, lejos de ser bienvenida, es recibida como una causa de su agravamiento y de beligerancia. Prejuicios y defectos de formación cívica generan presión en otros aspectos. En el contexto cultural que reacciona frente a un caso penal no siempre se entiende que todos merecen defensa, y al abogado se le endosa la reputación instalada para su cliente. En otro orden de cosas, la tarea profesional no es reconocida como valiosa y a igualdad de posibilidades puede haber menor resistencia a pagar al contador o al escribano que al abogado.

Tres factores

SVyK aclaran que no es cuestión de dinero, ya que en la década pasada los abogados ocuparon el lugar de los médicos como la profesión mejor paga. Y plantean tres hipótesis para explicar el fenómeno.

En primer lugar, el pesimismo. Así como el emprendedor empresario es un optimista (y ese rasgo de personalidad es para él una ventaja comparativa), el abogado tiende hacia el pesimismo. Estudiar derecho presupone y refuerza el pesimismo, puesto que la misma norma que es el objeto de estudio se formula sobre la suposición que los hombres dañarán a otros, que los contratos no se cumplirán, que el poder tenderá a oprimir las libertades individuales. En muchos casos los abogados más dotados son los que mejor capacidad tienen para entrever todos los hechos negativos que podrían suscitarse en el futuro, y calcular sus efectos para aconsejar a su cliente. Pero esto también trae costos personales, en la medida en que marca un patrón de comportamiento que se transmite a la vida personal, haciéndolos más susceptibles a los patrones de riesgo depresivo. Para los abogados, el pesimismo es virtuoso en su profesión, pero potencialmente ruinoso para su carácter.

En segundo lugar, el abogado no sólo trabaja “bajo presión”, sino que lo hace acotado por un estrecho margen de maniobra. A diferencia de otras profesiones, básicamente se convierte en un mandatario de los deseos del cliente sin un gran margen de negociación, sin posibilidad de explorar soluciones alternativas para resolver el conflicto. SVyK encuentran que esto es particularmente cierto en los abogados noveles que trabajan en los niveles más bajos de estructuras jerárquicas (corporativas o estatales). Pero también puede ser aplicable el principio al abogado litigante: en la investigación citada, Fucito dice que el abogado que adopta una actitud conciliatoria corre el riesgo de ser criticado por su cliente como “blando”, “ignorante” o “vendido”.

En tercer lugar, el litigio es un juego de “suma cero”. Llegados a esa instancia, no hay soluciones en las que las dos partes puedan ganar algo. Si uno gana, el otro pierde. La educación formal e informal del abogado toma nota de este hecho y premoldea un litigante agresivo y competitivo, no cooperativo. Bajo este modelo, y suponiendo una tasa de éxito equiprobable, el abogado se sentirá insatisfecho el 50 % de las veces.

¿Por qué esto es tan importante?

Si bien a algunos les gusta trabajar ocasionalmente bajo presión, a largo plazo se genera un empobrecimiento en la calidad del servicio que se está dando a los clientes, apatía o sobrerreacción emocional, y “acostumbramiento al riesgo” (como trabajar sobre el límite de los plazos). También puede quitar tiempo al perfeccionamiento profesional, con lo cual se estará trabajando con un corpus de conocimientos obsoleto.


Debe tenerse en cuenta además que los abogados son operadores del derecho cuya influencia es tan relevante a veces como la labor de los legisladores y de los jueces, por lo que la profesión legal tiene un obvio “interés público”, y sus eventuales disfunciones (su falta de felicidad) redundan en un rendimiento subóptimo e implican costos que se trasladan a la sociedad.

En todo caso, no queremos irnos sin desearles un feliz día a nuestros (tendencialmente) infelices colegas..

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Posdata: lo dicho en el anteúltimo párrafo se engancha con la idea de si existe una función social del abogado. Hoy, 29 de agosto, es el día del abogado en Argentina, en honor a Juan B. Alberdi (autor también del "saber leyes no es saber derecho" que da nombre a este blog), quien, irónicamente, pensaba mal de los abogados. En este otro post de 2006 recordamos que era lo que decía Alberdi al respecto, y tratábamos de refutarlo.

La Constitución, veinte y veintiún años después.

Se fue Estudiantes. Vázquez, a lo guapo.

La pregunta es qué pensaría alguien si se hubiera dormido el día de la jura de la Constitución y se despierta veinte años después.

Otra pregunta alternativa, pero que debe también hacerse, es qué pensaría alguien que se durmió antes de que el Pacto de Olivos fuera una posibilidad política, y se despierta hoy con una constitución reformada que sustituyó a la de 1853/60.


Escenario 1: el que se durmió el 23 de agosto de 1994

Algunas cosas simplemente salieron mal. Una de ellas es la figura del "Jefe de Gabinete", rara avis de un funcionario Ejecutivo que puede ser echado por el Congreso, al que debe rendirle cuentas con informes periódicos. Prueba de la irrelevancia: ha habido jefes de gabinete más activos y otros menos a lo largo de veinte años, pero es posible que muy pocos puedan hacer la lista (la pongo en comment a este post, nótese que casi todos podríamos hacer de memoria la lista de presidentes). Nada de eso funcionó demasiado bien. No caló en nuestra tradición. Fin del comunicado.

Otras sin salir del todo mal han tenido una influencia práctica algo menor a la que cabría esperar. Pongo en esta lista a la Auditoría General de la Nación y a la figura del Defensor del Pueblo (el organismo se encuentra virtualmente acéfalo y el último Defensor propiamente dicho -no interino- dejó el cargo en 2009).

La Reforma de 1994 trazó una solución de compromiso en el kit de potestades presidenciales, bajo una fórmula que era la de prohibir muchas cosas en principio pero reconociendo al tiempo canaletas abiertas de excepciones para habilitarlas. Ocurre con los Decretos de Necesidad y Urgencia, con la Delegación Legislativa, con la Promulgación Parcial de Leyes. El que se durmió en 1994 se habrá quedado con la duda de si el resultado de todo esto iba a ser limitativo o no. Se puede ensayar algún matiz verrochiano, pero ahorrando trámites narrativos la respuesta más corta y simple es: no. El ex convencional Maqueda lo reconoce acá ("no se logró el objetivo central de atenuar el presidencialismo"). Parece que las tradiciones institucionales se resisten a ser sujetadas por las formalidades jurídicas.

En esa misma dinámica, la apertura a "la gente" del proceso político fue efectivamente reglamentada: nos referimos a la Iniciativa Popular del art. 39 CN y la Consulta Popular del 40 CN, institutos muy celebrados en 1994 que a veinte años vista no registran casos concretos de aplicación (la única consulta popular nacional que hubo sigue siendo la del Beagle de 1984, previa a la reforma).

Podría decirse que la sola posibilidad de que ello ocurra ya oxigena el sistema , pero no sé si el argumento terminará convenciendo. Al menos sirve para marcar una brecha que contrarreste la lectura autoritaria que se construyó a partir de la frase de que "el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes" (vigente en el art. 22 CN) de la cual se extraía el insólito corolario de que el único derecho político de un ciudadano era a votar cada tanto.

Hay una cuestión compleja con el Consejo de la Magistratura de la Nación. Claramente habría que ponerlo en la lista de instituciones que no funcionaron como se supondría que iban a hacerlo. Existe morosidad sostenida en la función de selección (concursos), su función de gobierno del Poder Judicial está de hecho retenida por la Corte Suprema, y no ha habido ejemplaridad en su función disciplinaria (en la que el Consejo es "el filtro" del Jurado de Enjuiciamiento). Su conformación nació con 19 miembros, al cabo de la cual en 2006 se legisló una reducción del número de miembros a 13 (porque el problema era que eran muchos) y luego en 2013 se legisló una ampliación, otra vez a 19 (parece que el problema era que eran pocos) con un mecanismo de elección partidaria.  Como sabemos, esto fue expeditivamente declarado inconstitucional por la Corte en casi todos sus términos y nos quedamos con el Consejo de 13 miembros.

Esta pieza clave se podría mejorar con un rediseño institucional como la que sugeríamos aquí, o algún otro que tarde o temprano debería ocurrir. No imaginamos que todo quede como está, más cuando la propia Corte reconocía que había flexibilidad en la implementación de la cláusula. En este sentido, para ser positivos, cabe señalar como un mérito de la Constituyente no haberse atado a un modelo taxativo de integración, y permitir adaptaciones y reajustes a través de prueba y error. Quedémonos con la parcial buena noticia: no es necesaria una reforma constitucional para corregirlo (y lo anterior al 94 era imposible de empeorar, así que salimos ganando).

Entiendo que el Jurado de Enjuiciamiento ha funcionado mucho mejor de lo que se supone, pero lo cierto es que le han llegado pocas causas. Por cierto que es un mecanismo mucho más racional de juzgamiento funcional que el anterior (juicio político vía Senado, con las complicaciones logísticas y decisivas que conllevaba).

Algunas disposiciones aparecen muy minimizadas. Caso patente es el de la autonomía municipal, virtualmente ignorada en su aspecto institucional en más de la mitad del país donde las Municipalidades están sujetas a una Ley Orgánica de talle único.

Algo mejor le fue a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a la que le dieron la mano (un "Estatuto Organizativo") y se tomó el codo (sancionó una autodenominada "Constitución"). Pullas nominalistas aparte, sigue demoradísima la transferencia de competencias del Estado Nacional a la CABA, en un juego raro donde el statu quo parece favorecer a los dos. Aquí escribimos sobre la específica competencia de la transferencia de la Justicia Nacional (la idea de que los jueces que resuelven casos en CABA los designen, los paguen y los destituyan los porteños), cuya demora hace que "la ciudad" tenga un Poder Judicial miniaturizado. Tomando como base de cálculo que se tardó 19 años en transferir el control de los subtes, y que la transferencia judicial sería diez veces más complicada, podemos pronosticar que tal vez se llegue a completar en el año 2184.

Aunque desde siempre se vio a la incorporación de Pactos, Tratados y Convenciones como una GRAN innovación de la reformadora (nos hartamos de leer artículos sobre "la jerarquía", y todavía se siguen escribiendo) es difícil que en 1994 se haya cobrado conciencia de la enorme relevancia que tendrían para la práctica aún veinte años después. A ello ha contribuido además una doctrina de la Corte que en verdad era previa a la Reforma de 1994 (el caso "Ekmekdjian" de 1992). Allí como en otros puntos, la reforma "pasa en limpio" e institucionaliza cosas que estaban en el aire. No debemos dejar de señalar que es una influencia muy positiva.

No viene mal recordar en este punto que la incorporación de los Pactos sufrió una despiadada campaña en contra de parte de cierta prensa influyente (un editorial de la Nación decía: "La Convención, al borde de cercenar libertades fundamentales") que estaba obsesionada con la idea de que era una forma de maniatarla a través del ejercicio compulsivo y masivo del "derecho de réplica" del Pacto de San José de Costa Rica. Veinte años después los hechos hablan por sí solos.

Es por último muy previsible la no-sanción de una nueva Ley de Coparticipación. La madre del problema es que su reforma requiere el acuerdo de todas las jurisdicciones para sustituir el sistema ultra-emparchado que viene de 1988. Este sistema es particularmente adverso a la provincia de Buenos Aires. Corregirlo implica que muchas provincias chicas habrían de aceptar recibir menores porciones de la torta. Esto en abstracto es impensable. Conjeturo que se podría resolver con un sistema de empalme con larga transición, muy progresivo, pero nadie se ha propuesto seriamente hacerlo. No esperen novedades en ese punto.

La reforma también trajo la constitucionalización (y ampliación tutelar) del amparo. Se trata de un cambio positivo, y he aquí un hecho irrefutable: sin rango constitucional el instituto hubiera sido muy vulnerable a las tendencias que en diversos gobiernos y coyunturas abogaron por su acotamiento. El nuevo amparo que tenemos abrió la puerta a las acciones colectivas y a la tutela ambiental y del consumo. El binomio del art. 42 y 43 CN resultan puntos altísimos y sinérgicos de la reforma. Generan ruido judicial y eventuales desvaríos, pero generaron subsistemas donde el Poder Judicial sirvió para descomprimir y corregir políticas públicas (o falta de ellas).


Escenario II: el que se durmió el 23 de agosto de 1993

Este panorama algo deprimente tal vez no haga justicia a muchas innovaciones muy positivas que introdujo la Constitución de 1994 por debajo de su nota más evidente (reelección habilitada y limitada, con reducción del mandato presidencial de 6 a 4 años, elección con ballotage).

Recordemos que la Constitución anterior tenía senadores que duraban ¡9 años! en el cargo y no eran elegidos por el pueblo sino por las legislaturas provinciales (y no había "Senador por minoría").

La excepción a eso se daba en la ciudad de Buenos Aires, pero con el detalle de que "la Ciudad" ni siquiera elegía a su intendente: era puesto por el Presidente.

Presidente que tenía que ser obligatoriamente de la religión católica, apostólica y romana, y tampoco era elegido por el pueblo, sino por un Colegio Electoral (cuya composición subrepresentaba groseramente a las provincias grandes y sobrerepresentaba a los electores de provincias chicas) en cuyo seno podría haberse dado la más espuria de las roscas -y una posibilidad nada despreciable de que sea elegido un candidato que haya perdido la cuenta de votos singulares en voto popular, como el caso de Bush vs. Gore en 2000, cuestiones que con mucho costo puede absorber un sistema institucional muy asentado, pero que hubieran sido muy problemáticas para una democracia todavía joven como la nuestra-.

El período ordinario de sesiones del Congreso iba del 1º de mayo al 30 de septiembre, un acotado lapso inviable en tiempos contemporáneos. El ida y vuelta posible de una ley entre Cámaras podía desdoblarse en cinco sets (después de la reforma esas instancias tienen un máximo de tres). El número de ministros del Ejecutivo, fijo, era de ocho. Casi estamos  en detalles, pero no queremos dejar de señalar que hubo una redención en el mandato "civilizatorio" que presuponía la exclusión de pueblos originarios, que quedó en buena medida subsanado a nivel constitucional con los cambios de 1994.

Todos los jueces federales y nacionales eran propuestos a dedo por el Presidente y elegidos por el Senado. No se requería consenso alguno para poner un juez de la Corte Suprema (hoy se requieren dos tercios del Senado; aclaramos de paso que es -junto con el/la Procurador(a)- la única categoría que no requiere selección por previa el Consejo de la Magistratura).

Quitar de la cuenta de méritos todo esto es una trampa que le viene muy bien al cínico, pero muy mal a la verdad.

Prometo, finalmente, volver sobre este post en el año 2034. Cuatro predicciones: (1) no creo que haya nueva reforma, ni cambios abruptos en el esquema institucional subconstitucional; (2) las innovaciones del derecho constitucional deberían venir más por el lado del derecho público provincial; (3) el país va a estar mejor; (4) Argentina tendrá tres copas del mundo.

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PD. Para un trayecto constitucional posible, y siguiendo el ejemplo de un libro de Balkin y Siegel en EEUU, la Cátedra Gargarella armó unas Jornadas, y luego un libro, llamado "La Constitución en 2020". Publicado en 2011, ahí aparecen "48 propuestas para una sociedad igualitaria". Aparte de uno nuestro ("Puesta en valor del constitucionalismo provincial") hay ahí muy buenos artículos e ideas de Gullco, Böhmer, Etchichury, Arrimada, Maurino, González Bertomeu, el propio Gargarella, y otros. Versiones preliminares de algunos de esos artículos se encuentran todavía acá.