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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, octubre 27, 2017

La filosofía jurídica de Ebussuud Efendi en El Sultán


Hay quejas contra el juez de Estambul, de parte de la Cámara de Comercio. El Sultán Suleyman discute el tema con su Jefe de Gabinete (el Gran Visir İbrahim Paşa) y decide hacer lo que termina siendo un jury, pensando en destituirlo (?). Vean lo que pasa.  En seis minutos trepidantes verán interesectados flashes de ideas y conceptos sobre la interpretación del derecho, la función de la pena y las obligaciones y responsabilidades del juez. Luego del video primero, un par de espoilers.


Pueden ver ese video en este enlace.

Espoiler primero.

La historia no termina aquí. Luego de este episodio, el Sultán decide tomar su propia impresión acerca de cómo Ebussuud Efendi imparte justicia, y para eso va a presenciar de incógnito una audiencia de juicio, sin avisarle al juez. Advertimos una reconstrucción histórica de lo que es un proceso, obviamente oral, en el Imperio Otomano del siglo XVI, aunque la sentencia sí es escrita.

Parece que tiene a cargo un juzgado multifuero. Si antes lo vimos con un caso de Defensa del Consumidor, ahora lo verán resolver -y es interesante para comprender cabalmente su filosofía jurídica con vetas hermenéuticas supermodernas- ahora un caso de menores en conflicto con la ley penal y un caso de derecho de familia.

Presten atención a la injuction que le aplica al querellante en el primer caso, y a las disquisiciones de derecho probatorio en el segundo.


Pueden ver el segundo video aquí. Ebussuud Effendi termina recomendando reformas; en otro fragmento de la serie discutirán el tema y Ebussuud propondrá reformas de fondo, pero también procesales (todo juez sabe que en el proceso está la letra chica que hace que una ley funcione).

Espoiler segundo.  

Ebussuud Efendi es, por supuesto, un personaje histórico real, y como queda claro de lo que pasa al final, estaría llamado a ocupar un prominente lugar en el Imperio Otomano, no solo como juez, sino como consultor y consejero (ya lo verán en un punto clave, no jurídico, de la serie, más adelante). El Sultán lo promovería a Gran Mufti, que combinaría nuestras atribuciones de Presidente de la Corte Suprema más los de un Ministro de Justicia mas los de un Procurador del Tesoro de la Nación. Pueden ver su bio en wikipedia. Con el consejo de Ebussuud Efendi, el Sultán Sulaimán haría grandes reformas legislativas, a punto tal que si en el mundo occidental es conocido como "el magnífico", en árabe se lo conoce como "سليمان_القانوني": "Solimán el legislador".

Si les interesa conocer más sobre el derecho público que está en el trasfondo de la serie -multiplica mucho la experiencia de verla, y refleja su exactitud histórica mas allá de alguna licencia ficcional- pueden ver este paper de 42 páginas en PDF intitulado "La Administración Pública en el Imperio Otomano".

martes, octubre 24, 2017

Alerta lawsplaining


Con un puente invisible que lo conecta con el mansplaining, con sus barras paralelas de exceso de confianza e ignorancia/miopía, hay algo que se debe evitar si sos abogado/a: el lawsplaining.

El lawsplaining consistiría en el uso automático del marco conceptual jurídico (y sus casos y materiales) para dar por dirimida cualquier cuestión y fijarla como indisputable.

Ejemplo: un debate sobre que hubiera pasado si tal cosa (un contrafáctico), y nos ponemos toga para esnobear con teoría de equivalencia de condiciones, causalidad adecuada, y lo que habitualmente decimos al respecto.

A veces el lawsplaining consiste en la acrítica exposición de un criterio reglamentado o jurisprudencial, como si eso fuera indiscutible.

Frente a un tema debatido cualquiera (derecho a la protesta, incriminación de tenencia de drogas, voto electrónico, fueros del Parlasur, horario habilitado para el expendio de bebidas alcohólicas) yo me limito a señalar que "el Congreso dijo tal cosa", o "la justicia dijo tal cosa" y declaro la cuestión como un caso cerrado.

Como aparte hay material generado durante centurias sobre muchos temas, y como el legislador no deja piedra sin regular, de repente parece que pudiéramos hacerlo con casi cualquier cosa, con cierta seguridad. Es como si tuviéramos una credencial válida para opinar sobre todo.

Eso no es (siempre) divulgación jurídica, no es aporte, es un modo sutil de patear la pelota fuera del ágora pública y llevarla a tu (nuestro) dominio disciplinar. 

En suma, bajo el gesto condescendiente de "yo te explico cómo es LA LEY", el lawsplaining termina alienando(nos) del ágora pública.
.
Nótese que además los primeros perjudicados somos nosotros, porque en esa alienación pierden tonicidad muscular nuestras competencias argumentativas, ya que nos malacostumbramos a sustituir el análisis por la búsqueda y la descripción de las soluciones pre-ensambladas que a veces no son más que un insumo o una hipótesis falsable.

Y porque además, saber "la ley" no implica agotar la comprensión del tema. Así como saber leyes no es saber derecho, saber el Código Nacional Electoral no es saber de política, y saber el reglamento de la FIFA no es saber de fútbol.

Asumiendo que seguro que hemos incurrido en eso, o somos muchas veces propensos a hacerlo, y sin renunciar a la explicación y al  uso provechoso de nuestras modestas cajitas de herramientas, el lawsplaining es un riesgo del que debemos estar alerta (y por eso también alertar a los que no son "del gremio", que nos digan cuando lo hacemos).


viernes, octubre 20, 2017

Sobre los mecanismos de destitución del Procurador, a propósito del fallo que declara inconstitucional su Juicio Político

Casi como quedó en twitter, con la salvedad propia de lo que se pensó como conciso y urgente, y no definitivo, algunas cuestiones sobre el fallo de la Justicia en lo Contencioso Administrativo (Cayssials)que declara la inconstitucionalidad del procedimiento de juicio politico para destituir al Procurador. El fallo puede verse y descargarse en este enlace via CIJ. 

Son diez puntos (con licencia literaria, porque hay bises y trises).

1. Se basa en que si la Constitución fijo *sólo para ciertos casos* el juicio político, eso no permite al legislador a extenderlo a otros.

2. Ese es un criterio "literal" o "esctructural", bastante estándar y -para mi- plausible que exponía entre otros Bidart Campos (*).
2 bis. Advierto que al argumento puede administrársele una sorprendente réplica con su propia medicina: la Constitución no dice que el Juicio Político previsto por ella para ciertos casos no pueda aplicarse a otros. 
2 ter. Igualmente podría hacer algún esfuerzo por llevar a buen puerto la tesis limitativa del JP como mecanismo de destitución conceptualmente excepcional (el fallo no lo hace, asumiéndo el númerus clausus del juicio político como algo autoevidente).
3. El problema del fallo es lo que NO dice. Si no es por Juicio Político, ¿como se remueve al Procurador(a)?

4. Pero hete aquí que el problema también es de la Constitución del 94: no dice cómo se remueve al Procurador (tampoco a fiscales comunes).
4 bis. (Y tampoco dice la CN cuál es el término de duración del cargo de Procurador).  
4 ter. (de modo que si es inválido aplicar un procedimiento que la CN no contempla, también lo sería poner un plazo cuando la CN no limita).
4 quater. Andrés Gil Domínguez me hace acordar que en la Convención se discutió eso, porque algunos convencionales propusieron fijar plazo, y esa posición fue rechazada. Dato relevante de historia constitucional para leerlo a contrario sensu. 
5. Volvemos a la remoción: habrá alguna idea peregrina de apelar a la vía del Decreto Presidencial, via la cláusula genérica del 99.7 CN.

6. El 99.7 dice que el Presidente nombre y remueve a "los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución".

7. Me parece evidente que remoción x decreto sin causal ni jury (99.7) es incompatible con la autonomía del Ministerio Público (120 CN).
7 bis. Ver en tal sentido esta nota de Lucas Arrimada
7 ter. Nótese que el proyecto de reforma del Ministerio Publico del año pasado, que reportamos acá, el Propio Ejecutivo proponía un mecanismo de destitución vía mayoría simple de Diputados, no vía Decreto.
8. Me parece evidente también que ALGUNA forma de remoción tiene que haber para el Procurador (PERO: con causales, proceso, etc.).

9. Creo que lo inevitable es una forma de remoción que analogue el MPF y MPD al Poder Judicial, y fiscales y procuradores tengan jurys.

10. Eso lo tiene que hacer el Congreso, no un juez. Sin juicio político (invalidado), sin apelación valida al 99.7, hoy hay un vacío legal.
10 bis. Advierto alternativa: si es inconstitucional el caso especial del art. 76 de la ley del MPF, el Procurador (siempre un fiscal) entonces se subsume en el general del 77. 
10 ter. De forma tal que la destitución del Procurador estaría en la órbita del Tribunal de Enjuiciamiento del MPF pautado en la ley, no declarado inconstitucional, y no habría vacío legal. 
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Updates

(*) : Graciana Peñafort advirtió que Bidart Campos explícitamente admitía el juicio político para funcionarios del Ministerio Público "a efectos de asegurarles su inmunidades funcionales". Acá parte pertinente del libro de Don Germán:



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