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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, abril 20, 2021

Notas sueltas sobre el DNU pandémico (links)

No vamos a llamar a nadie a engaño: este post es curación de contenidos sobre algunas notas que salieron en estos días sobre el DNU de Medidas Generales de Prevención con (nuevas) restricciones a comercio, clases, etc.

- Nos los representantes del pueblo de la peste de Domingo Rondina (Infobae 15/4) -- medidas correctas y formalmente legítimas que están en caja en los cánones de la emergencia

¿Qué puede pasar en la Corte con la demanda de HRL? -- Nota con opiniones variadas en P12 del 17/4 (Zaffaroni, Thea, Ferreyra, Gil Domínguez, gA)

- La aldea CABA, de Florencia Saulino y Osvaldo Pérez Sammartino (Seul, 19/4) -- sobrevuela las medidas pero hace foco en autonomía de CABA, muy completo.

- Cuando democracia y Constitución se dan la Mano, de Roberto Gargarella (El Diario Ar, 19/4)-- decidir mal es muy costoso, las decisiones restrictivas deben hacerse desde el Congreso

- La fase 2 del control judicial de la Pandemia --- nota mía de hoy en EDAr, mas bien explicativa, pero pensando que lo que vimos esta semana es un preview de una nueva fase de litigios,, se anima a suponer que a los tumbos y abollado el sistema funciona (esperemos que no envejezca mal).

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martes, abril 13, 2021

Los estándares de derechos humanos y la doctrina del Margen Nacional de Apreciación

Varias cosas que leimos estos ultimos meses nos llevan a cada rato a estos temas, que no son lo mismo pero se parecen.

En un post de 2018 hacíamos un inventario de falacias usadas para bajarle el precio al control de convencionalidad. Esa pieza terminaba precisamente preocupada por el "descuento" del margen nacional de apreciación, que queda a un paso de habilitar una discrecionalidad nacional que vacíe de sentido la fuerza obligatoria de los pactos.

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Para que se sepa donde estoy parado: estoy de acuerdo en que el derecho internacional de los derechos humanos no es un préstamo -la respuesta de Filippini 2007 a aquella interesante polémica iniciada con el artículo de Rosenkrantz 2005 "En contra de los ´préstamos´ y otros usos no autoritativos del derecho extranjero"

Esa polémica quedó un poco lejos en el retrovisor, pero siempre volvemos a ella. Recomiendo mucho y muy especialmente el artículo de Saba 2017 No huir de los tratados y el de Clérico 2017 La enunciación del margen de apreciación., ambas piezas que estan inscriptas en el aftermath y en el turmoil  (uso estas palabras deliberadamente) posterior a "Fontevecchia".


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Dicho esto, en algún momento pensé en hacer la pieza inversa y necesariamente complementaria: las falacias que se usan para sobrepreciar el control de convencionalidad

Aquí usamos el "sobreprecio" como indicativo de un sobregiro indebido en la fuerza normativa de los Pactos y Tratados. 

Y por simple soberanía y deferencia democrática, algo que es muy cierto es que el margen de apreciación nacional existe: si no existiera, tendríamos no un cierto ius commune latinoamericano como espacio convergente (y en parte como licencia poético-jurídica), sino una vocación imperialista del derecho internacional sobre la ley doméstica, con potencial no de convergencia sino de directa unificación del derecho. 

Citar este extremo obviamente insostenible es necesario para hacer tope al otro negacionismo: el de la necesaria particularidad de los ordenamientos nacionales (que firmaron tratados de derechos humanos, y no firmaron tratados para renunciar a sus potestades legislativas propias).

A la negación del margen de apreciación es necesario agregarle también el problema de la "estandarización prematura". Es algo que ha trabajado Ignacio de Casas -no estamos de acuerdo en todo, si en esto-. No es infrecuente que los estándares aparzcan por "generación espontánea". Uno esperaría que un estándar es una construcción sostenida y estabilizada, forjada en la repetición de pronunciamientos coincidentes, un "clásico". Pero la doctrina y los órganos a veces activan estándares en modo "clásico instantáneo". Rosenkrantz tenía un punto en su nota. 

También la estandarización prematura y promiscua tiene el problema de mezclar fuentes de diversos rango: soft law con fuentes duras, vemos los estandares de la CIDH con los de la CorteIDH citados pari passu, la proyección y extrapolación de criterios casuísticos elevados a regla general ... al cabo -y aquí estoy siendo un poco exagerado, pero no mucho- parece que da lo mismo firmar un Tratado que no firmarlo, porque si no será por sus cláusulas, quedarás igualmente obligado imperativamente por sus estándares. Diálogo de fuentes no es promiscuidad de fuentes.

Algo de eso se ve en el informe que sacó hace muy pòco la Comisión IDH que hace un inventario sobre las situaciones y contextos en que el sistema puntualizó la obligación de los Estados de adecuar su derecho interno a los estándares. Lo pueden ver aquí (PDF). Advierto que a veces son "estándares" y otras veces son mas simples y llanos concretos mandatos de cumplimiento de sentencia. De modo muy interesante incluso ese texto se plantea el caso de los países federalistas, lo que implica en que pensemos si no hay otro margen de apreciación: el margen de apreciación subnacional -un tema casi rosattiano entre nosotros (pueden ver esta conferencia de Rosatti del año pasado sobre el tema, con intervenciones de NP Sagüés y otros).


Cinco problemas

Esta tendencia no solo acarrea (1) inconvenientes técnicos (es jurídicamente incorrecto operar así y nos puede explotar en la mano la fuente del derecho), sino que (2) tiene potencial para erosionar la autoridad simbólica de los organismos que interpretan los pactos, (3) puede disuadir a los países escépticos de su incorporación a los sistemas o a las versiones 2.0 -como el Protocolo de San Salvador-, y (4) es propenso a generar dificultades en la sintonía fina del enforcement de decisiones. Además, (5) puede generar una distorsión del rol de los órganos del sistema. Dicho bien claro: la Corte Interamericana es una Corte de Derechos Humanos de un Pacto con cláusulas, no es la Corte de Apelación de todas las Cortes de los países que firmaron algún pacto ni es una Comisión de Asesoramiento Legislativo Panamericano. Esto ya se sabe desde la clásica fórmula de la "cuarta instancia", pero es necesario que todo el sistema obre en sintonía con ello.


viernes, abril 09, 2021

Reforma Judicial y un VAR al Consejo Consultivo - notas sueltas sobre notas sostenidas


Los ingredientes: cinco temas y once expert@s. Como recordarán, en julio de 2020 el Presidente constituyó un Consejo Consultivo  -en adelante, CC- formado por once expert@s al que le encomendó elaborar un dictamen con propuestas y recomendaciones, en relaciòn a cinco temas para considerar eventuales reformas. Los cinco temas eran 1) Corte Suprema; 2) Consejo de la Magistratura de la Nación; 3) Ministerio Público de la Nación; 4) Juicio por jurados; y 5) finalización del proceso de transferencia de competencias en materia penal no federal a la CABA.

El producto final completo del Consejo Consultivo (un extenso trabajo de 969 pags, aquí en PDF) lo conocimos en enero a través de este post de Palabras del Derecho donde se sintetiza su parte conclusiva, las "Recomendaciones Finales y Particulares" (aquì pdf, 64 pàgs.) -que ya eran públicas desde diciembre de 2020-. Luego advertimos que estaba también publicado en la revista "La Defensa" de la FACA. Es extraño que no se haya publicado en una fuente oficial, siendo un documento público relevante --al que en adelante llamaremos el Informe

"Experticia, argumentación y reforma". Así se titula Documento de Trabajo -al que llamaremos en adelante el DT-  elaborado por Sebastián Guidi y Juan Nieto -del Instituto Gioja de la UBA, que hace una revisión puntualizada y crìtica de la labor del Consejo Consultivo (pdf, 29 pags), y que conocimos esta semana. 

El DT tiene una fácil lectura y lo recomiendo mucho como una forma de entrar por una puerta lateral para hacer el VAR de la Comisión. Pone la lupa sobre el Informe del CC y señala puntos faltantes y mal conectados en la imagen general. No es un documento propositivo (en el sentido de criticar las recomendaciones para luego proponer otras deseables en su lugar), pero tampoco se limita a ser simplemente antagónico, y la mayoría de sus observaciones están basadas en objeciones metodológicas muy puntuales y rigurosas. Nos divierte y apasiona leer textos asi porque conviene que seamos un río que avanza aún tormentoso (ahre), y egresemos del estanque poco oxigenado de las chicanas, los ninguneos y las aquiescencias y respetuosas disidencias pasteurizadas que se quedan en la masa madre de la teoría de las dos bibliotecas, #tocuen. 

En lo que sigue, hago -separado en parte general y en parte especial- un salpicado sobre estas cosas conclusivas en las que coincido con uno u otro, y otras en que tal vez discrepe con ambos, y de paso hacer un post más general sobre lo dicho en el documento "madre".


*** PARTE GENERAL ***

El Consejo Consultivo. Yo valoro y cuanto como punto a favor que tuvo un trabajo circunspecto, relativamente organizado, y no volátil ni mediático -algo que yo pensé como un riesgo cierto.  También valoro que no haya habido un desvío de poder sobre el objeto de su consulta, ni una diáspora de opiniones singulares. Quedaron expuestas las opiniones divergentes (el informe no las llama "disidencias", entendiendo con razón que no era un cuerpo que estuviera en la lógica de la mayoría) aunque en muchos casos pasó lo que tenía que pasar: popurrí de informes particulares.

Confieso que no se me ocurrió en su momento, pero es una critica atendible que solo hayan sido expertos en derecho (la justicia es demasiado importante para dejarla en nuestras manos). Estamos en un problema que es la constitucion del consejo en sí, pero que la excede y nos deja adentro. Todos tendemos a creer que se solucionan las cosas justo con cosas que están en la zona de nuestros "saberes". Tiene razón la parte final que denuncia cierta fantasía juristocrática -esto nos cabe a todos y todas- contra la que humildemente nos tenemos que poner en guardia: el Gran Problema de la Nación no es el 280 ni el Recurso Extraordinario. Algo que se potencia en días donde lo que pasa allá afuera es una pandemia de 20 mil contagios diarios -- acoto al margen: si les interesa mi opinión sobre el DNU 235/2021, escribí esto ayer.

 

Lo que hizo bien. En líneas generales trazó un mapa de escenarios posibles. En su línea mayoritaria no aparecen avaladas cosas que están en circulación y vemos inconvenientes y/o inconstitucionales, como ampliar la Corte a once jueces con designados "en comisión" o dividirla en salas (esto decíamos en 2014). Muchas ideas están rescatadas de temporadas anteriores de nuestra comunidad jurídica, con algún matiz nuevo. En otras (por ejemplo, juicio por jurados) hace una lista de supermercado de cosas que deberían tenerse en cuenta al regularlo, lo que resulta práctico (independientemente de que -como dice el DT- no aparezcan taxativamente resueltas todas las incógnitas que despeja algebraicamente).

Qué ves cuando me ves. Es injusto compararlo con el Consejo para la Consolidación de la Democracia, que en realidad estaba armando borradores de reforma constitucional, duró años, tenía estructura y presupuesto, etc. Incluso si comparamos podemos meternos en ese juego y señalar que el mismo CCD tenía productos de resultado dispar (cosa que es fácil advertir con el diario del lunes de 20 años después). Es claro que el CC no se pensó a si mismo como un think tank sino como un grupo de discusión limitado. En cierto sentido, era esperable que muchas ideas se quedaran en un alto nivel de generalidad (un reproche que hace el DT apuntando que el punto crucial es la milla extra de la implementación, ya que en los objetivos todos queremos justicia transparente, eficaz, con perspectivo de género, etc).

Lo que no. El Dictamen del CC es más que extenso pero si lo miramos con cuidado es posible advertir inconsistencias y aspectos en donde le asiste razón a esta crítica: que el puente entre premisas y conclusiones está sustentado en evidencia incompleta o inatingente o formulaica. El DT crítico que mencionamos se explaya sobre esto mostrando ejemplos surtidos que no detallaremos acá. La parte de agenda digital -aparte de que no formaba parte del requerimiento del CC, ni de la experticia de sus integrantes- tiene un tono preceptivo y escolar, y se parece peligrosamente a un trabajo práctico de nivel secundario -con mención especial para el cuadro sinóptico  de derecho comparado de agendas de innovación y sus porcentajes-. En fin: pongamos un manto de piedad sobre ello y pasemos a los puntos mas "orgánicos"-.

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