PRM 1/10: Federalismo, el talento de los abogados, Posgrados

Dos comentarios sueltos refritados de otros blogs, dos parroquiales, una consigna de participación.


Federalismo. Dice Escriba acá, entre otras cosas:

(...) es una cosa de locos el federalismo. Tener que negociar con un
senador de La Pampa. De-La-Pampa. Con todo respeto ¿alguien estuvo en Santa Rosa?

A lo cual comento,

El federalismo es una cosa compleja, se supone que empodera a unidades menores para evitar que sean empomadas. Por otro lado, evita que rutilantes fenómenos "locales" de zonas metropolitanas tengan la posibilidad de hablar en nombre de todo el país, al menos no lo podrán hacer mientras no hagan política y tengan una coalición nacional estable.

El federalismo hace de esto -el sistema electoral y de gobierno- un fenómeno más complejo, más rígido. Es una división de poderes vertical horizontal. Si no existieran las divisiones de poderes -esta y la otra, la que siempre se nombra- todo sería más fácil, claro.

En países de determinada extensión (léase "grándes"), algún tipo de federalismo es casi la regla. Lula supo jugar bajo reglas de un sistema federalista, la coalición que derrotó al PRI lo hizo en un sistema federalista. Si tenés un problema por el cual tenés que terminar dependiendo de un senador piquense, no es culpa del federalismo, es que antes de ello has tenido algunos otros problemas previos con tu pericia en las reglas del juego para construir y hacer política.

Se supone que no debo hablar de mis propios comentarios, pero me gustó mucho la aliteración entre empoderar y empomar (y si lo digo, es porque salió de casualidad, la noto recién ahora).


El talento de los abogados. Dice Olivera acá:

(...) a mi siempre me costó racionalizar las tonterías, las bajezas y las conveniencias más absolutas; los abogados, en cambio, tienen un talento fenomenal para organizar argumentos alrededor de - literalmente - cualquier cosa. No es una crítica es una admiración pasmada.

A lo cual -no muy a propósito- comento yo,

Mirá, me das pie para decir esto: cuando trabajás con abogados hay que tener mucho cuidado con el sesgo de confirmación. El empresario equis, o el funcionario ka, llama a su asesor/megaestudio/estudio boutique y le dice: "quiero hacer esto". El problema es que los abogados estamos muy tentados a decir que sí se puede (o a presentar en forma subestimada los costos y riesgos) primero porque sabemos que eso es lo que el otro espera, segundo porque tendemos a sobrevalorar la bondad/efectividad de nuestras racionalizaciones condicionadas (y, pej., que, aunque toda la jurisprudencia diga que es negro azabache, nosotros convenceremos al juez de que este caso particular es un gris cuadriculado). Paradójicamente, este riesgo es mayor cuando mejor sea el abogado (y cuanto más costosa sea su estructura, porque tiene que demostrar en resultados el valor de ese costo). Conclusion: beware, tal vez demasiado talento y demasiado orgullo terminan dando malos consejos, ponele una ficha a tus primeras intuiciones.

Quiero conocer la historia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. ¿Cómo tengo que hacer?. Bueno, tenés dos opciones. [A] Comprás el libro de Bernard Schwartz, y el de Peter Irons, y los lees ambos (son super legibles e interesantes, cuestan en Amazon menos que un libro de derecho constitucional argentino), o bien [B] [modo espacio de avisos parroquiales on] vas el martes y jueves que viene (2 y 4 de marzo) al seminario abierto ad hoc que hace la Universidad Austral, con materiales audiovisuales, en sendas sesiones de 15.30 a 18.30 horas. Coordina Alfonso Santiago (h), profesores AB Bianchi, MGM (Metro Goldwyn Mayer no, es Martín García Mansilla), Oyhanarte (h). Fee de 100 pesos. Más info en este link.


APP 2010. Los amigos de la Asociación "Pensamiento Penal" nos mailean sobre su campaña de afiliación para el presente año. Pueden consultar los datos en este link. Sin perjuicio de ello, recomendamos siempre ver su página, con su excelente revista. [modo avisos parroquiales off]


Posgrados. Se va febrero, empieza el ciclo académico. Muchos están empezando o van a seguir sus posgrados. Compartamos información fiable y objetiva. Preguntas:

• ¿Qué posgrado hiciste?
• ¿Te gustó, no te gustó? ¿Lo terminaste?
• En todos los casos, ¿por qué?
• ¿Cuánto te costó?
• ¿Carga horaria?
• ¿Qué posgrado vas a empezar -o te gustaría hacer- porque sabés de buena fuente que es muy bueno?

Empiezo yo en el primer comment.

Fayt, en la vereda, leyendo la Constitución

Leemos un UM. Mientras todo el sistema político discute el arrêt Reservas/FoBic (depurado ya de su agrio condimento "Redrado"), nuestro amigo Carlos S. Fayt hace esto: sale de su casa con un ejemplar de la Constitución Nacional, se la hace leer al movilero de TN en la parte que dice que el Ejecutivo no podrá dictar disposiciones de carácter legislativo, y comenta al respecto (él, Fayt) que por eso no cree que la Cámara apruebe el uso de reservas.

La pregunta obvia es si el acto aparentemente neutral de hacer leer una Constitución a un movilero puede constituir causal de recusación. Vamos a ver qué hay más atrás de esa pregunta.

Temas de forma y de fondo.

1. Opinión personal, de previo y especial pronunciamiento: un juez de la Corte no puede hacer declaraciones a la prensa en la vereda. Primero, se expone innecesariamente a una interacción en un contexto no controlado. Segundo, debo decir que para mí es mala educación hacer una entrevista en la calle, hablar de parado como hacen los futbolistas, como hacía Corach. O das una conferencia de prensa con todos en un ámbito apropiado al modo Marcelo Bielsa, o concedés entrevistas singulares, o no hablás. Y, sea como fuere: nunca hablar de un tema que esté en tratamiento actual o inminente de tu tribunal.

2. Hecho: el acting de salir con la Constitución en la mano revela que no fue una improvisación. Fue un acto deliberado.

3. Valoración: es de mala educación hacer eso. La Cámara está tratando un tema, y cuando el caso todavía no está en competencia para la Corte, uno de los que van a revisar su decisión ya se siente aparentemente persuadido de que la Cámara no podrá resolver de cierto modo. En términos prácticos, habida cuenta de la evidente jerarquización del sistema recursivo (doctrina de la "autoridad moral" de la Corte), y dada la circunstancia arriba mencionada en el punto 2, esto implica presionar para que no lo haga. En términos epistemológicos, es una imprudencia y un prejuzgamiento: Fayt no leyó los recursos que la Cámara trató.

4. Alguien me intentaba justificar lo de Fayt diciendo que el podía haber estado hablando en términos de mera probabilidad. "No creo que la Cámara lo haga" puede tener que ver con el hecho cierto de que, estadísticamente, la mayoría de los recursos no prosperan ante la Cámara. Pero de vuelta, no está bien. Si mañana juega el FC Barcelona con el FC Saldungaray, no estaría bien que el árbitro que va a dirigir el partido diga -por más que sea cierto y lo sepamos todos- "no creo que el Saldungaray pueda ganar". Eso lo puede decir un Varsky, no un Elizondo. En la vida real, "pronóstico" puede quedar demasiado cerca de "expectativa", de "sesgo" y de "prejuicio".

5. La elección del material no es neutra: es un acto expresivo. Supongamos que estoy instruyendo la causa de María Marta García Belsunce y debo resolver sobre el procesamiento de Carrascosa. Me aborda un movilero en la puerta, le doy un Código Penal y le hago leer el artículo 80 inciso 1. ¿Ustedes que pensarían que yo tengo pensado hacer?

6. Otro juez podría mañana salir con la ley 26.122 en la mano y decirle al movilero de C5N: "Esta es la ley que la Constitución mandó a votar para reglamentar el art. 99 inc. 2. Fue votada por las mayorías que la Constitución exige. En ella se dice que los DNUs valen hasta que sean rechazados por ambas cámaras. Esto todavía no ha sucedido, en consecuencia el DNU vale". Etcétera. Yo creo -como lo dije desde el principio de este tema- que la ley 26.122 es plausiblemente inconstitucional, pero yo lo puedo decir porque no soy juez de un tribunal que tenga que fallar sobre eso. Soy un Varsky. Al salir con la Constitución, y no con la ley en la mano, Fayt parece manifestar y hacer profesión de fe de lo evidente (que la Constitución tiene jerarquía superior) pero el ningunear la ley implica, por omisión, decir algo sobre la cosa misma discutida, pues da a entender que la ley no tiene valor, que está apartándose de la Constitución.

7. A lo que voy es a otra cosa, y no es la primera vez que Fayt hace esto. Al quedar en disidencia en "Bustos", les decía a los periodistas: "lean la Constitución". El subtexto implícito es que para darme cuenta de la solución de un caso, únicamente basta con leer la Constitución. Esto es falso porque las cláusulas constitucionales tienen ambigüedades, tienen implicitudes, tienen un desarrollo legislativo variable pero necesario y aún así judiciable, tienen una historia jurisprudencial detrás que ha venido diciendo muchas cosas que no están en el texto, Fayt ha firmado muchos de esos casos. Incluso, leyendo la misma Constitución, Fayt falló de cierto modo en "Montalvo", y dijo otra cosa en "Arriola".

8. Supongamos que mañana va Francisco de Narváez a la justicia para que lo habilite a competir por la presidencia. Sería mal visto que, antes de decidir formalmente, un juez le recitara al movilero el art. 89 de la Constitución Nacional. Lo que se aplica, con más razón, a un juez de la Corte Suprema. Como lo prueban los hipotéticos argumentos del falso "Oyarzún", aún casos literalmente simples pueden tener -a veces, deben tener- importantes recovecos para la argumentación que desaconsejan el pronunciamiento precoz.

"La tarea judicial es hoy un espacio de creación"

Seguimos con largas citas. Lean esto. Los subrayados son nuestros.

El Secretariado de Jueces para la Democracia ha manifestado su honda preocupación ante el auto del Juez Instructor de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 2.2.2010 que venía a imputar delito de prevaricación al Juez Central de Instrucción n. 5 en relación a su actuación en la causa abierta por los crímenes de la represión franquista. Queremos apoyar esa declaración desde la perspectiva de los requerimientos del trabajo del juez.

Calificar de prevaricadora a una de las posiciones del debate jurídico desarrollado en el contexto de un proceso significa criminalizar la deliberación, imponer los límites penales a la interpretación judicial e impedir el desarrollo libre y honesto de las ideas. El análisis de los crímenes de la represión franquista es una tarea ardua y de alta complejidad. Porque representa una realidad terrible, que nos resulta difícil de decir y de contemplar -no en balde es expresión de la barbarie, de nuestra barbarie-, con decenas de miles de desaparecidos, de ejecutados extrajudicialmente y enterrados indignamente como desechos humanos prescindibles en fosas comunes, de niños arrancados a sus madres, familias y centros de acogida a quienes se les despojó del nombre y de la identidad; víctimas que no han tenido acceso a la justicia ni a la verdad, ni obtenido reparación a esta fecha.

(....)

Lo más grave es que se emite un mensaje de cautela y reserva para intérpretes atrevidos e interpretaciones innovadoras o progresivas desde la perspectiva de los derechos humanos y su efectividad. No podemos asumir en nuestra cultura de la jurisdicción que el juez aplica la ley sumisamente, como parece sugerir el auto, porque se trata de una ficción; lo que naciera como metáfora, la boca de la ley, hoy ha quedado vacío de contenido, a pesar de su comodidad nada explica sobre el método judicial. Porque operamos en el contexto de un derecho dúctil, que integra derechos fundamentales, más principios y valores, más ley; en este caso ley nacional, mas ley europea y ley internacional. Realidad innegable, por ello se habla del fenómeno de la constitucionalización de la Comunidad internacional alrededor de los textos y tratados en materia de derechos humanos, que obligan a los Estados como derecho imperativo. El margen del intérprete es muy amplio. No nos engañemos. Claro que es necesario delimitar ese marco desde parámetros de razonabilidad, excluyendo aquellas interpretaciones que niegan la ley o se desentienden de mandatos normativos precisos. Fuera de ello, la tarea judicial es hoy un espacio de creación, no porque lo quiera el juez, sino porque lo impone la realidad de la propia ley que maneja, que en muchos casos solo ofrece tímidas pautas para orientar la decisión. Es por ello que criminalizar el debate jurídico resulta altamente preocupante para la independencia judicial en su dimensión interna: una suerte de Corte de Casación que impone su criterio de interpretación desde la cúspide de la pirámide como si se tratara del mando de una organización militarizada. Una imagen del pasado. Además la criminalización desincentiva la imaginación jurídica, moldea jueces conformistas y sumisos al poder y a la jerarquía, se erige en un obstáculo insalvable para la imprescindible evolución de la jurisprudencia e impone una cultura judicial autoritaria, que nos parece indeseable.

Una cultura judicial autoritaria que viene a vincularse con la impunidad de los crímenes de estado cometidos durante la dictadura y que traslada una pauta de actuación a quienes ejercen la jurisdicción: respeten las inmunidades de hecho y de derecho de los poderosos del pasado y del presente, dediquen su potestad a perseguir los desórdenes de los pobres.

Madrid, 12 de febrero de 2010.

Contexto.

Jueces para la Democracia es una organización de jueces progresistas (id est, sesgo PSOE). El juez acusado de prevaricar es el conocido Baltasar Garzón. El caso contra él fue promovido por el sindicato (muy) derechista Manos Limpias. Se lo acusa de haber promovido la investigación de crímenes como torturas y desapariciones durante el franquismo a sabiendas de que era incompetente para tramitar dichos procesos. Contra todo pronóstico, la acusación ha sido admitida y Garzón corre riesgo de ser suspendido en su cargo.

En su última presentación Garzón ha propuesto como testigos a varios juristas y magistrados internacionales. Entre ellos, leemos: Carla del Ponte -antigua fiscal jefe del TPI de la antigua Yugoslavia- , Eugenio Raúl Zaffaroni -uno de los jueces que declaró inconstitucional la ley de punto final en Argentina-, Juan Guzmán Tapia -quien abrió causa contra los responsables de la dictadura chilena-, Hugo Relva- coordinador de Justicia de Amnistía Internacional-, Sergio García Ramírez -magistrado de la Corte Internacional- y Eduardo Freile -presidente de la Cámara Federal de Buenos Aires y autor de resoluciones contra las leyes de punto final en Argentina-.

En mi opinión, hay una guerra de celos contra Garzón, para la que el mismo Garzón se ha venido comprando algunos números. Pero la decisión que tomaba al investigar crímenes del franquismo no sólo era justa, sino además legalmente justificable. Y la decisión de abrirle proceso de remoción imputándole prevaricato es descabellada.


Cuatro o cinco lecturas.

Temas que me importa señalar de esta anécdota y de esta Declaración sobre la libertad de interpretación judicial, cosas que el episodio dispara:

1. Agua destilada no es agua bendita. La "despolitización" del sistema de sanciones y remoción de jueces no evita que las mismas corporaciones sean el conducto del disciplinamiento y el pase de facturas atrasadas, no tanto en la forma extrema del raje como en la forma atenuada del acoso moral implícito que surge de exponer a los funcionarios judiciales a procesos que debieron ser inadmitidos in limine. Tengamos en cuenta esto siempre que pensemos en las reformas a "nuestro" Consejo de la Magistratura. Y hablando de nosotros ...

2. En Europa no se consiguen. En Argentina hemos llegado a dar por sentada la posibilidad de enjuiciar crímenes de lesa humanidad cometidos desde el Estado. Ha sido una trabajosa construcción de todos que este sea, como se dijo alguna vez, el año de los juicios. El consenso en eso cubre hoy el 90 % del arco político y judicial (ey, incluso la derecha está de acuerdo, y por eso pide todavía más juicios: quiere la simetrización de las imputaciones, bajo la teoría de los dos demonios). Como sea, en este tema Argentina es precedente y referente ineludible.

3. Saber leyes no es saber derecho. A veces porque el margen de interpretación es muy amplio. Otras veces porque la ley es precisa pero constitucionalmente no podemos aplicarla sin un examen previo que involucra normas constitucionales superiores, ellas sí poco precisas. Los hechos también pueden tener complejas gamas de grises y superficies muy resbaladizas para asirlos. En cualquier caso, olvídense del criterio Montesquieu (el juez es la bestia inanimada, es la boca de las palabras de la ley), del criterio de John Roberts del juez como el árbitro que canta bolas y strikes en béisbol (tema que tratamos y refutamos en este post). El paradigma de la justicia ciega era fácil: sólo había que cerrar los ojos. Hoy la justicia tiene que tener una mirada de 360 grados, lo cual es más difícil.

4. Ojito. Decir que la tarea judicial es un espacio de creación es demasiado. Debemos ponerla en cuadro: una creación subordinada a formas procesales, a habilitaciones competenciales, a cargas argumentativas, a reglas de debido proceso, a instancias de diálogo interpoderes. Tan condicionada, en fin, que no es una tarea de creación, sino de reconocimiento. Estoy de acuerdo con el apoyo a Garzón en este caso, pero no suscribiría esa declaración, al menos no sin ciertas advertencias y salvedades.

5. A contrario sensu, la función judicial no es un happening de doctrina. El juez no puede decir el derecho de forma lírico-genital (id est, como se le canten las pelotas) hay condicionamientos y restricciones objetivas a las que debe someterse. No todos los intérpretes atrevidos tienen razón, no todas las interpretaciones progresivas son correctas por el mero hecho de ser innovadoras. Tal vez los jueces en realidad necesiten menos imaginación y más humildad, que no es siempre sumisión ni pasividad inercial.

La anomia en la producción académica jurídica: 1992 y 2010

1992: "Normas técnicas de carácter interno a una actividad productiva"

Se lee en "Un país al margen de la ley", en la primera edición de Emecé de 1992, páginas 122-124. Nino viene analizando la anomia, desarrolla varios ejemplos, nos interesa aquí el quinto. Los resaltados son nuestros.

"El quinto ejemplo que quiero tomar tiene que ver con el cumplimiento de normas técnicas de carácter interno a una actividad productiva, y que sin duda están dirigidas a maximizar su eficiencia. Por cierto que este incumplimiento debe ocurrir en casi todas las actividades productivas de bienes y servicios. Es conocida la falta de cumplimiento de normas de control de calidad en la fabricación de productos (que nos ha perjudicado persistentemente en el exterior con las variaciones en la calidad de productos exportados) o los estrechos márgenes de seguridad que se emplean en la realización de diversos servicios."

"Quiero ilustrar este tipo de anomia con el ejemplo de la actividad que yo mismo desempeño: la actividad académica consistente en producir investigaciones teóricas en el campo de la filosofía, la ciencia del derecho y la teoría política."

"La investigación teórica para realizarse con seriedad requiere dos tipos de condiciones infraestructurales: por un lado, un marco institucional que provea los recursos necesarios para llevar a cabo esa tarea: sueldos que permitan la dedicación intensa, bibliotecas y hemerotecas, materiales de trabajo, la interacción con estudiantes de grado y posgrado cuyos estudios se nutran de tales tareas de investigación. Por el otro lado, una comunidad académica que establezca pautas de excelencia en la producción teórica, que controle el cumplimiento de esas pautas, que establezca y aplique criterios de selección y promoción de los investigadores en el área, que genere una dinámica de discusión e intercambio de ideas."

"Es obvio que el primer tipo de condiciones no se satisfacen en nuestro medio. Las universidades, que constituyen los ámbitos institucionales naturales para la investigación teórica, no proveen, sobre todo en el ámbito de las ciencias sociales, el derecho y las humanidades en general, ninguna de las condiciones antes mencionadas (ni sueldos, ni material bibliógrafico, ni otras facilidades, ni contactos sistemáticos con estudiantes involucrados en tareas de investigación). En realidad (...) lo que llamamos"universidad" en nuestro país ha perdido las características que distinguen a ese tipo de instituciones en el mundo civilizado: enseñanza interrelacionada con tareas de investigación, dedicación exclusiva a la docencia y a la investigación por académicos profesionales (y no por profesionales que hacen de la docencia una tarca amateur u honorífica), dedicación intensa a su entrenamiento por parte de los estudiantes, deliberación crítica y no memorización repetitiva como método de aprendizaje, las bibliotecas y laboratorios como centros de la vida universitaria. (…)"

"Sin embargo, no es a la ausencia de esta primera clase de condiciones que me quiero referir aquí sino a la inexistencia, lo que no ocurre en las ciencias llamadas "duras", de una verdadera comunidad académica que cumpla las funciones que he mencionado. Esto es relevante para este trabajo porque no tiene que ver meramente con la escasez de recursos -como lo prueba en áreas como las de la física o química igualmente desprovistas de medios- sino con el fenómeno de la anomia. En derecho, ciencias sociales y las humanidades en general, no obstante la existencia de algunos teóricos realmente brillantes y de haber muchos estudiosos de gran valor por su dedicación a la actividad teórica de entrega desinteresada a la docencia, no se han generado pautas de excelencia académica que permitan distinguir al "burro" del "gran profesor". En muchos concursos se juzgan los antecedentes en forma meramente cuantitativa sin tomar en cuenta la calidad de los trabajos, el prestigio de las revistas o las editoriales donde ellos han sido publicados, las excelencias de las universidades donde se han realizado estudios de posgrado. No hay generalmente entre las univesidades y centros de investigación, sobre todo en las ciencias sociales y las humanidades, competencia para atraer a los profesores e investigadores cuya producción es más interesante. No hay en general un cursus honorum claro para los jóvenes que se inician en tareas de investigación, no obstante la vocación conmovedora de muchos de ellos. Las promociones académicas poco tienen que ver con los méritos genuinos que se vayan acumulando. Los exponentes más claros de todo esto son las academias, las que en el plano de las ciencias sociales y de las humanidades (con la posible excepción de la economía) están lejos de contar como miembros con los intelectuales que más han contribuido a su campo teórico y que gozan de mayor prestigio internacional, por supuesto salvando algunos casos excepcionales. En el ámbito del derecho, la filosofía y la sociología, etcétera, no hay una jerarquía de publicaciones periódicas claramente entendida. Es más, la mayoría de las publicaciones periódicas no cumplen en general con normas de referato anónimo de pares para la publicación de los trabajos que es de práctica en toda revista seria. No se pone generalmente énfasis en que cuando se escriba sobre un tema se tome en cuenta y se aproveche el trabajo que se ha hecho sobre el mismo tema, a veces en la Argentina misma. Raramente se expone claramente una tesis a defender, mostrando en qué medida difiere o constituye un avance sobre lo que ha sido expuesto en otros trabajos. No se promueve la discusión objetiva y seria. Generalmente las referencias a otros trabajos son o bien citas de compromiso dentro de una práctica de reciprocidad mal entendida, o involucran ataques personales, que tienen origen generalmente en conflictos por celos profesionales o hasta en encontronazos por intereses ajenos al campo académico. En el campo del derecho, no hay prácticamente juristas teóricos independientes que no tengan intereses profesionales, políticos o empresariales y que puedan, por ejemplo, criticar a la Corte Suprema (sin temer por la suerte de juicios que tengan entablados ante ella como abogados prácticos). La apropiación indebida de opiniones ajenas se practica con alguna frecuencia, y, como todo lo que ocurre en este ámbito académico, no es objeto de sanciones claras por parte de los colegas en la actividad. En el mejor de los casos se prefiere ignorar lo que se escribe en el mismo país para citar en cambio a autores extranjeros, muchas veces absolutamente desconocidos en sus países de origen pero cuya mención da un aire de erudición y autoridad a lo que se expone. No suele haber cuidado en la precisión de las citas y las referencias bibliográficas."

"Muchos de estos rasgos anómicos en la actividad intelectual en el campo de las humanidades y las ciencias sociales (…) son consecuencia del aislamiento respecto de comunidades académicas que se ocupan de estos temas en el exterior —como sí ocurre en las ciencias "duras"—. La integración con tales comunidades hubiera implicado la necesidad de adoptar sus pautas de excelencia, pero también hubiera conducido al desplazamiento de muchos de quienes ocupan lugares prominentes en los ámbitos teóricos autóctonos y la promoción de muchas figuras de nivel internacional que todavía trabajan, milagrosamente, en los ámbitos académicos de las humanidades y de las ciencias sociales del país."

2010. ¿Tiene (todavía) razón Nino?

Quince años después, muchas cosas que han cambiado, otras no.

Veamos:

• Tengo la sensación de que no hemos mejorado ni un poquito en los concursos, donde los antecedentes se pueden seguir juzgando en forma meramente cuantitativa (y ese no es ni de lejos el mayor problema que tienen). Los sueldos siguen siendo bajos y el amiguismo (y enemiguismo) sigue existiendo e influyendo en lo que podríamos llamar el cursus honorum.

• Pero poco a poco hemos aprendido reglas básicas del arte, como el cuidado en la precisión de las citas y las referencias bibliográficas, que ahora son de dominio universal. La mayoría de las tesis son mucho mejores que las que se hacían hace veinte años: más críticas, menos solemnes, más sinceras, más focalizadas, más atentas a dialogar con otros trabajos paralelos y anteriores.

• Es posible animarse a pensar que sí hay una incipiente "competencia" para atraer a los profesores e investigadores cuya producción es más interesante. En ello tienen muchísimo que ver las universidades privadas caras, que necesitan justificarse dando valores agregados: profesores "full time", pedagogía y nuevos métodos de enseñanza del derecho, vinculación con universidades "prestigiosas" del exterior.

• Aunque sea por esas razones comerciales, ya no es verdad lo del "aislamiento respecto de comunidades académicas del exterior", ya no es (tan) verdad lo de la "deliberación crítica y no memorización repetitiva como método de aprendizaje". Por imitación o emulación, estas buenas prácticas se derraman al resto del paisaje académico.
  

• Hoy, creo, podemos contar con un mínimo stock de académicos profesionales en ciertas áreas del derecho (filosofía del derecho, derecho constitucional, que no casualmente son también las que tienen un corpus de teorías más exportables/importables). En otras, como derecho civil, se sigue la vieja usanza del abogado practicante doctrinario. El AQDC de Bovino sigue predominando, que quede claro, en toda la academia jurídica, aunque el diálogo y la interacción con académicos full time suele mejorarlos (mejorarnos).

• Finalmente, un factor exógeno ha sido decisivo para madurar estas mejoras: internet. La enorme disponibilidad de materiales permite horizontalizar las posibilidades de investigación. Era impensable que en 1990 yo pudiera investigar sobre una línea de fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos trabajando desde La Pampa. Hoy lo puede hacer cualquiera con nada más que tres cosas simples: tiempo libre, banda ancha, leer inglés. Las investigaciones son mucho más rápidas, y, al menos teóricamente, es más fácil distinguir al "burro" del "gran profesor", las diferencias quedan pronto en evidencia.

• En algún momento deberemos identificar las tendencias negativas del nuevo escenario: el minimalismo excesivo (las tesis que ahora se ocupan del borde de la uña del meñique de una materia), el agobio, la adicción y la malversación en el uso de datos copipegados que ahora se facilita tanto.

• Mientras tanto, es dable suponer que todos estos factores seguirán traccionando la transformación de la academia jurídica al menos por la próxima década. Lo que sigue es un lento pero seguro proceso de transición en el que, de momento, sólo cabe esperar mejoras al negro panorama que Nino presentaba en 1992. Inevitablemente habrá un reacomodamiento en los usos y costumbres, expiando viejos vicios y pecados.

• Mañana es mejor.

Crítica: Juan V. Sola, "Tratado de Derecho Constitucional" (2009)

Ensayamos un género infrecuente(*) la crítica crítica de obras jurídicas. Dividido en tres partes, con abundancia de aclaraciones culposas.


Por qué un escrutinio estricto


Las credenciales académicas del autor (profesor titular de derecho constitucional en la UBA), el formato y la extensión de la obra (5 tomos de más de 800 páginas c/u), la ambición inequívoca del título ("Tratado"), la hermosa edición en tapas duras color caoba de "La Ley" y hasta el precio de venta (¡unos 660 dólares!) hacen de la obra que comentamos una candidata obvia a ser identificada a priori como el lanzamiento editorial más importante del año pasado en su materia. Una superproducción.

Esto también nos lleva a juzgarlo bajo un escrutinio estricto, por tomar una expresión conocida del derecho constitucional norteamericano que ya es nuestra.


1,5 johnmarshalls

Como debería hacer un abogado adelanto la conclusión que procuraré demostrar: detrás del tsunami de datos y páginas que cose en sus lomos, el Tratado es pobrísimo, mal estructurado, con lagunas enormes en temas centrales.

Veamos por qué: para lo que se presenta como un Tratado, hay demasiadas ausencias de autores insoslayables, tanto locales (Roberto Gargarella, Alfonso Santiago, Carlos Nino) como extranjeros (ni una línea de los últimos Dworkin o Sunstein, o de Waldron, del neoconstitucionaíismo línea Miguel CarboneH). Como diría Macedonio: faltan tantos, que si faltara uno más, no cabría.

Que un autor constitucional!sta desarrolle, por ejemplo, el tema de razonabilidad sin hacer una sola referencia a Carlos Bernal Pulido es como que un periodista deportivo especializado en Boca pretenda escribir sobre el equipo sin hacer referencia a Riquelme. Incluso aunque no te guste, no podes ignorarlo.

*

Muchos capítulos del "Tratado" son una reproducción textual, sin variaciones, de otro libro que el mismo autor escribía en 2001, como los "siete modelos de constitución" -una larga glosa que es traducción sin valor agregado de Larry Tribe-, como los capítulos sobre teorías de la argumentación y análisis de razonabilidad. Casi una década después: ¿no había nada más, nada distinto, para decir al respecto? ¿tan definitivos eran aquellos materiales?

*

Vamos a aspectos pedestres y prácticos. Cualquier persona bien informada, aunque no haya pasado por la Facultad, sabe que un problema central del constitucionalismo argentino contemporáneo es el de cómo interpretar la habilitación para los Decretos de Necesidad y Urgencia.

Pues bien, el "Tratado" que comentamos le dedica al tema media página (mitad superior de la página 808 del tomo 1). Publicado como dijimos en 2009, no se hace ninguna referencia a "Verrocchi", a "Rodríguez", a la ley 26.122 de 2006.

En cuanto a la estructuración de la obra, discernir su lógica es improbable. es como si los capítulos se hubieran mezclado en la imprenta y aparecieron en un orden de exposición bartoleado. Tiene el discreto encanto, no obstante, de que se puede empezar por cualquier lado, es posmoderno en el sentido de que le da muchas libertades al lector.

*

Vamos a aspectos de fondo. Solá hace derecho comparado como en la vieja escuela del copipego. "Derecho comparado", digo, y pongo un par de fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Después de ahí, el fmisterre, se me terminó el mundo: una prescindencia absoluta de fuentes de enorme interés histórico y actual, dejando afuera la doctrina de tribunales provinciales, la de tribunales latinoamericanos (es increíble lo poco que nos citamos entre nosotros), la de otros países que tienen sistemas similares de control de constkucionalidad.

La metodología podría tener sentido si el tratamiento de los casos fuera exhaustivo. Tal vez yo puedo partir de "Brown v. Board of Education" (sentencias de ía Corte USA que ordenan la desegregación en las escuelas primaras) y construir desde .allí una teoría completa sobre la igualdad y el activismo judicial, o tomar nuestro "Bazterrica" para ensayar una conceptual!zación de lo que implica la privacidad en el art. 19 C.N. Claro que para hacerlo es imprescindible superar el mero "análisis de la sentencia del caso": pensar en los temas de fondo, en sus proyecciones, en argumentos y contraargurnentos.

Pero casi invariablemente, cada vez que el "Tratado" incluye un caso, no hay análisis. El caso queda en dique seco, según el procedimiento de fíchaje por glosa o copia directa, de modo que el que lo lee no sabe qué paso después: si hubo jurisprudencia aclaratoria, acotante, expansiva; qué fue opinando la doctrina luego sobre el caso, qué piensa el mismo autor sobre la cosa.

En algún caso, el sistema es bien a lo Pierre Menard: por ejemplo, el capítulo dedicado a libertad de expresión y el caso "Kimel" consiste en la transcripción textual de la sentencia del caso "Kimel".

*

Lo que se presenta como "Tratado" tiene entonces menos valor que un clásico libro de casos y materiales. En aquellos, el "caso" se presenta como disparador para la reflexión crítica constructiva, aquí, el "caso" se presenta corno su sustituto y como el aparente final de toda discusión. Debemos conceder a favor del autor que es una confusión muy extendida: un montón de profesores las van de modernos diciendo "yo enseño con el método del caso" y lo que hacen es repartir fotocopias de fallos para que los alumnos resuman lo importante. Hacer una práctica de lectura no es enseñar nada, es meramente reemplazar el fetichismo normativo por el fetichismo jurisprudencial.

Como acotación al margen, incluso aún con las carencias señaladas la metodología registra también ausencias inexcusables en la elección de su repertorio. Que un autor constitucionalista desarrolle la teoría de la delegación legislativa en los Estados Unidos sin hacer referencia a Chevron es como que un periodista deportivo especializado en tenis pretenda hablar del tenis argentino actual sin hacer referencia a Juan Martin Del Potro.

*

Dentro de este panorama tan negativo, sería injusto decir que al Tratado no se le cae una idea.

Hay ideas, casi siempre ajenas, que buscan saludablemente oxigenar el análisis jurídico normativista con elementos de análisis económico del derecho, que hacen justificable y por momentos marginalmente interesante la lectura. El autor es curioso y nos muestra bocaditos de Coase, de Arrow, de Cooter y Ulen. Pero casi todo es confuso, vemos demasiada contundencia en cuestiones dudosas, demasiadas matizaciones poco claras, capítulos que terminan de repente sin conclusiones ni reflexiones. Por eso el análisis económico del derecho que se promete queda en la intención, en la fraseología: se habla del costo de los derechos, sobre las implicancias de la escasez, pero estamos a años luz del desarrollo que, por ejemplo, se hace tan bien en el librito de Lucas Grosman que tanto elogiamos alguna vez.

Para matizar, leí este "Tratado" en paralelo con otros libros. Uno de ellos es "La economía de lo insólito", de Sebastián Campanario, economista y periodista de Clarín, un libro sobre economía del comportamiento en la línea de freakonomics. Campanario se las arregla para explicar en uno o dos párrafos ideas complejas, señala su conexión con otras simples, explora sus implicancias, incluso hace muy pertinentes salvedades sobre las metodologías y las debilidades de cada teoría, no se deja fascinar ni se deja chapear, ni chapea él. La comparación es inevitable y pega feo: pisando terrenos similares, un libro de bolsillo, de divulgación, es mucho más solvente y criterioso que nuestro tratadista académico multitomo.

El quinto volumen tiene también algunas cosas muy interesantes sobre acción declarativa, sobre acción colectiva, esbozos de una teoría de la decisión, otros temas sueltos de derecho procesal constitucional. Por eso, por algunos chispazos del tomo I y del III, la obra merece sin duda una lectura atenta en sus intervalos más lúcidos, pero el Tratado en conjunto deja una imagen que, para nosotros, es muy decepcionante.

Calificación: 1,5 johnmarshalls, sobre 5 posibles.



(*) Posdata aclaratoria sobre usos y costumbres

Esta infrecuencia forma parte de una suerte de amabilidad mal entendida, según la cual al autor que escribe algo que no nos gusta se lo debe ignorar, o, llegado el caso, criticarlo en forma asordinada sin mencionar el nombre del otro (como hace Gordillo cuando critica a Marienhoff).

Creo que es un poco esquizofrénico y cobardemente corporativista este comportamiento: vivimos criticando a los políticos, a los legisladores, a los jueces de todas las instancias, y amonestándolos de modo feroz, muchas veces arrogante, pero casi nunca nos animamos a criticarnos entre nosotros (al hablar del "entre nosotros" me refiero al impreciso colectivo de la "academia" en el más amplio y no elitista de los sentidos posibles, asumiendo que forman parte de este colectivo desde el jurista que está de profesor visitante en Harvard hasta el inquieto alumno que abre por primera vez con ojos frescos un libro "técnico" de derecho).

No creo que esto sea falta de respeto: la manera verdadera de respetar a Sola es tomarnos su libro en serio, no escribiendo una recensión lavada como las que solemos ver publicadas en las revistas del gremio, donde felicítase la enjundiosa obra del prolífico autor, que realiza una síntesis exuberante, etc. Seamos buenos entre nosotros.

Se me podrá reprochar que en mi análisis no he dado ninguna concesión a la complacencia. Podré decir que si bien eso es cierto, por otro lado (y acá trasciendo a la persona de Solá, que tal vez sea excelente y super buen tipo), estos tipos reprueban gente, estos tipos tienen la llave para decir quién entra o no a una cátedra, estos tipos evalúan tesis doctorales, eventualmente estos tipos son jurados en los concursos de selección de jueces que a su vez nos van a juzgar a nosotros. Ejercen, de algún modo, cierto poder, y no pueden ser relevados de la crítica que lleva implícito el ejercicio del poder.


Posposdata.

Espero que esta sección siga y que yo tenga muchas oportunidades de hablar con entusiasmo adolescente de otros libros. Uno va al cine esperando que la película le guste. A veces sucede: estoy leyendo borradores muy avanzados de una obra buenísima, seguramente también multitomo, un trabajo enormemente prolijo y solvente, que sin exagerar -no regalamos nota, ya se ha visto- marcará un antes y un después en una parcela no muy cuidada (¡pero muy importante!) del derecho constitucional argentino. No veo la hora de que salga a la calle.


Addenda del 19 de febrero. Juan Solá ha dado, en los comentarios de este post, una respuesta a esta crítica. Dado que es el autor aludido, me parece justo hacer el aviso y remitirlos a ella por una suerte de derecho a réplica blogal. Por mi parte, acoto al pie que el Tratado tiene entre otras una sección sobre Federalismo (el capitulo "¿Qué tipo de Federación somos?" del tomo I) que me pareció en verdad muy buena, y en mi criterio tal vez lo más interesante de la obra; como así se lo dije a Solá por línea privada, noblesse oblige a hacerlo también públicamente.

Citizens United: sin límites a la publicidad de corporaciones en campañas electorales

In your face

Como hace un amigo(*) empezamos el análisis mirando esto:



El video es la transmisión oficial del discurso del Estado de la Unión que Barack dio la semana pasada frente al Congreso. Aprovechó para referirse a un fallo de la Corte Suprema. En la primera fila del auditorio, seis jueces del tribunal: John Roberts (Chief Justice), Anthony Kennedy, Ruth Ginsburg, Stephen Breyer; en la segunda, Samuel Alito y Sonia Sotomayor.

Vean a Alito, el primero desde la izquierda, caliente como una pipa. Vean cómo acusa el golpe: murmura, refunfuña, mueve la cabeza y dice "not true" cuando Obama se despacha en la crítica a "Citizens United". Los demás mantienen con gran esfuerzo la cara de póker. Alrededor suyo, los congresistas se van parando y aplauden al presidente que defenestra en vivo su decisión. La justicia frente al gobierno, a dos metros de distancia.


Citizens United

El 20 de Enero, la Corte Suprema dio a conocer la sentencia en Citizens United v. Federal Election Commission, un caso de libertad de expresión, de interpretación de la primera enmienda. Lo que dice la Constitución de EE.UU. -en lo que nos importa- es que el Congreso no puede dictar leyes que coarten la libertad de expresión o de imprenta.

Citizens United es una organización de corazón conservador, republicano. En 2008, cuando se disputaban las primarias en las que se suponía iba a ganar Hillary Clinton, esta ONG produjo un documental ("Hillary: the movie") que se dedicaba a hilvanar duro y parejo críticas y descalificaciones a la precandidata demócrata. Dado que el film podía considerarse, bajo la legislación vigente, una -larga- propaganda política prohibida a las organizaciones en períodos de campaña, Citizens recurrió a los tribunales para que se permita la emisión de los spots promocionales. Los fallos le fueron adversos, así trepó a la Corte.


¿No tenés más chico?

La pregunta del kiosquero también puede ser la pregunta del jurista. Ciertas teorías propician la adopción de criterios "minimalistas" para resolver los casos constitucionales. Detrás de ello se esgrimen varias justificaciones. Del mismo modo que los jueces no pueden pronunciarse "de oficio" o sin caso, tampoco deberían resolver en un fallo más de lo que el caso les pide. El minimalismo jurídico tiene una robusta teoría y práctica, y una compatibilidad evidente con las teorías del self restraint, por oposición al activismo judicial.

Cuando miramos "Citizens", vemos que el fallo -contradiciendo el canon conservador- es increíblemente abarcador, y esa es la razón por la que ha causado tanto revuelo.


La pregunta del libro

La historia del "engorde" del caso tiene que ver tal vez con una buena costumbre del proceso decisorio ante la SCOTUS, la metralleta de contrafácticos. En algún momento de las audiencias de 2009 ante la Corte, Alito preguntó qué diferencias habría entre prohibir un spot que promocione una película y prohibir la publicación de un libro que dijera lo mismo. Desde ya digamos que la pregunta es tramposa y la respuesta obvia: lo que importa es la acción, no el soporte.

Al margen, nótese cómo impacta el valor emocional del formato libro. Alguna vez lo hemos dicho comentando fallos locales sobre internet: un juez se anima a hacerle a una página web lo que no le haría a un diario o a un libro. El fetichismo del papel, una retorcida idea casi MacLuhaniana, el medio determina el nivel de tutela del mensaje.

Lo cierto es que el caso tomó un giro drástico a partir de ahí. La pregunta de Alito llevó a la Corte (en ajustadísima mayoría: 5 contra 4) a deslizarse por la pendiente hasta llegar a las drásticas conclusiones que implica el fallo: el derecho a la libre expresión engloba necesariamente el derecho a gastar sin límites en publicidad, el derecho a la libre expresión, en este específico sentido, necesariamente cubre tanto a los particulares o personas físicas como a las corporaciones.

Ya que estábamos, podían darle una vuelta de tuerca y exprimir la última gota de la analogía venenosa. Si las corporaciones son personas, pues que directamente voten en las elecciones. ¿Ah, no nos parece sensato? Entonces, ¿por qué funciona tan bien a primera vista el argumento "equiparador" que "compró" la mayoría? Se entiende enseguida que es absurdo suponer que todos los derechos predicables a las personas físicas son aplicables a las corporaciones. Esto lo señalaron Marcelo Alegre, acá, y un tal Ronald Dworkin, acá, diciendo que las corporaciones son ficciones legales y no tienen "opinión".

¿No tenés más grande?

El problema de Citizens United es que, ya que se había sumergido en las profundidades del obiter, bien pudo reconocer o limitar el alcance de su dicta. En cambio -y aquí también contradiciendo la retórica conservadora- es explícito en cambiar la doctrina limitativa de dos casos relativamente recientes -Austin v. Michigan Chamber of Commerce de 1990 y McConnell v. Federal Election Commission de 2003- en los que la Corte había consentido la constitucionalidad de las restricciones a la publicidad electoral pagada por empresas privadas. La cuestión tiene su lógica: si se les limitan los aportes para gastos de campaña, pueden limitarse también los gastos y actos que ellas mismas hagan con el fin de favorecer a un candidato.

En la nueva doctrina no hay limitaciones cuantitativas ni cualitativas: como dijo Obama en el discurso del videito, una corporación extranjera podría gastar todo el dinero que quiera en hundir o en promocionar a un candidato.


Ironías de la libre expresión

El fallo se basa en una idea absolutista de la libertad de expresión, que puede ser paradójica, o como dijo Owen Fiss, irónica. Si en el debate público no se limita el volumen de las voces de los más poderosos, las voces más débiles pueden quedar asordinadas e inaudibles. Las limitaciones son funcionales a mantener una cierta "igualdad de armas" en el proceso electoral. Pero en Buckley v. Valeo de 1976 (decisión que en su momento, fue duramente criticada por John Rawls) la Corte sembró la mala semilla que ahora cosecha: dijo que esto no podía ser considerado como un "interés imperioso" (compelling interest) del Estado.

Lo cual es dudoso porque desconoce una máxima absoluta de la experiencia: no hay almuerzos gratis. Si una empresa ayudó, pagando, a que un candidato suba o baje, es muy posible que encontremos una devolución de gentilezas de la política, por acción, por omisión. En cualquier caso, es seguro que la financiación corporativa ilimitada es una máquina de generar conflictos de intereses entre el votante y su favorecedor.

¿Not true?

Lo irónico de "Citizens" es que tal vez tengan razón los que, como Alito, piensan que en la practica las grandes corporaciones no van a lanzarse a malgastar dinero involucrándose en aventuras electorales.

Puede ser así, pero véase por qué: porque les basta con tener la amenaza de hacerlo, ahora convenientemente blindadas por el status prevalente de la Primera Enmienda.

Imagínense un partido que está en el poder. Un caso local, gobernadores y legisladores buscando su reelección. Saben que si tocan algún interés sensible, a la vuelta de la esquina quedarán expuestos a una campaña negativa pagada por los intereses empresariales en juego. Los políticos, animales de comportamientos adaptativos, sacan cuentas y se abstienen de hacerlo. Es probable que la influencia del dinero en la política no esté tanto en lo que se hace por ambición de congraciarse, sino en lo que no se hace, ni se intenta hacer, por miedo a caer en desgracia.


Lnks

- Juan Bertomeu en "Sin permiso": La Corte asesta un duro golpe al corazón de la democracia republicana.

- (*) Ramiro Alvarez Ugarte en el Blog de la UP: Reacciones a "Citizens United".