FAQ 4. ¿Qué es el control de constitucionalidad?

Retormamos aquí un proyecto-desafío que estaba en tranquilo impasse desde hace algún tiempo en nuestro blog: un decálogo de las “preguntas más frecuentes” (FAQs) del derecho constitucional.

Recapitulando y ampliando lo dicho en la presentación, el sentido de esta serie es dar respuestas sencillas y comprensivas a preguntas comunes y básicas sobre derecho constitucional. Dicho esto, también esperamos que el conocedor más profundo de la materia pueda encontrar algún interés en su lectura, y por esa razón exploramos -sin afán iconoclasta- algunas reformulaciones y problemas que surgen al exponer las respuestas clásicas.

(...) Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y, por lo pronto, como cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; pero si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.
(...) Si una ley contraria a la Constitución es nula, ¿obliga a los tribunales a aplicarla no obstante su invalidez?. O bien, en otras palabras, no siendo ley, ¿constituye una norma operativa como lo sería una ley válida? Ello anularía en la práctica lo que se
estableció en la teoría y constituiría, a primera vista, un absurdo demasiado
evidente para insistir en él.

Nuestra obertura para la pregunta que abordamos, como no podía ser de otra manera, viene del fallo Marbury v. Madison [5 U.S. (1 Cranch) 137, 1803] en el que el Juez John Marshall (a la sazón, cabeza de la Corte Suprema de los Estados Unidos) “inventó” el control de constitucionalidad judicial. Cierto es que algunos precedentes jurisprudenciales del common law y la doctrina de El Federalista (Hamilton, Madison y Jay) dejaban algunos indicios sobre el punto, pero lo cierto es que ninguna parte de la Constitución de los Estados Unidos decía textualmente que los jueces pudieran declarar inconstitucional una ley. Cuando Marshall declaró lo que vimos en la cita, sus silogismos no eran tan obvios e incontestables como nos resultan hoy día.


Modelos del control de constitucionalidad

Si la característica esencial del Estado de Derecho Constitucional es la existencia de un orden jurídico jerarquizado, es necesario preguntarse quien es el órgano que controla el cumplimiento de esa jerarquía.

En la teoría constitucional se distinguen dos modelos arquetípicos de control de constitucionalidad judicial. Hay, además, un modelo de control de constitucionalidad político, en el que la compatibilidad constitucional se supone implícita e indisputable por el hecho de que el Parlamento haya promulgado una ley determinada: es la versión técnica de la “voluntad general” roussoniana. Al cabo, el modelo de control político se corresponde con los paradigmas de constituciones flexibles.

Por tal razón, lo usual es que el sistema de control de constitucionalidad judicial se asocie a los modelos de constituciones rígidas, esto es, que requieren para su reforma o enmienda procedimientos especiales y agravados, distintos a los de la sanción de leyes ordinarias.

- Fragmento de "El Federalista" nº 78 -

Ha surgido alguna perplejidad respecto a los derechos de las Cortes para declarar nulos los actos legislativos que sean contrarios a la Constitución, debido a que se imagina que dicha doctrina implicaría una superioridad de la judicatura con respecto al Legislativo. Se afirma que la autoridad que puede declarar nulos los hechos de otra, necesariamente debe ser superior a aquella cuyos actos pueden ser declarados nulos. Puesto que esta doctrina es de gran importancia en todas las Constituciones norteamericanas, vale la pena realizar un breve análisis de las bases en las cuales se apoya.
No hay una tesis que dependa de principios más claros que aquella que dice que cada acto de una autoridad delegada, contrario al tenor de la comisión bajo la cual se ejerce, es nulo. Ningún acto legislativo, entonces, contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto sería afirmar que el delegado es mayor que su mandante, que el sirviente está por sobre su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo, que los hombres que actúan en virtud de poderes pueden hacer no sólo lo que los poderes no autorizan, sino aquello que prohíben.
Si se dijera que los cuerpos legislativos son en sí los jueces constitucionales de sus propios poderes y que la interpretación que les dan es concluyente para los otros departamentos, se puede responder que ésta no puede ser la presunción natural, porque no se deriva de ninguna cláusula específica en la Constitución. No se debe suponer, por otra parte, que la Constitución pudiera pretender permitir a los representantes del pueblo sustituir la voluntad de sus electores por la suya propia. Es mucho más racional suponer que las Cortes fueron diseñadas para ser un cuerpo intermedio entre el pueblo y el Poder Legislativo, para, entre otras cosas, mantener a esta última dentro de los límites asignados a su autoridad. La interpretación de las leyes es la tarea propia y peculiar de los Tribunales. Una Constitución es, en realidad, y así debe ser considerada por los jueces, como una ley fundamental. Les pertenece entonces el decidir su significado así, también el significado de cualquier ley particular que proceda del cuerpo legislativo.

Modelos de control de constitucionalidad judicial

Como un aperitivo, el control de constitucionalidad judicial viene en dos sabores. Uno es el “americano” que es difuso, y el otro tiene distintas etiquetas: “kelseniano”, “europeo (continental)”, “austríaco”, pero que en sustancia es concentrado.

- En el primero (originario de los Estados Unidos, y copiado por la Constitución Argentina), todos los jueces son jueces de la Constitución, sin distinción de fueros ni instancias, y sus “declaraciones” están llamadas a decidir el caso, por lo que no tienen efectos generales derogatorios.

- En el segundo (adoptado con variantes en Italia, Alemania, España y Bélgica), hay una jurisdicción constitucional especializada, que ejerce un “Tribunal Constitucional”. Generalizando, estos tribunales suelen estar conformados por jueces que tienen mandato de duración predeterminada, y ejercen el control de constitucionalidad en abstracto, a veces incluso con carácter previo a la promulgación de la ley.


Combinaciones entre modelos políticos, difusos y concentrados.

Como veremos a continuación, no hay sistemas puros.

- Si se lo mira en su integridad, el modelo norteamericano (que se corresponde básicamente con el sistema argentino) es un modelo mixto. Las definiciones y los tratados lo suelen rotular como un modelo de control judicial, pero esto sólo es válido en una visión general. Dentro de él convive un subsistema, de extensión indefinida, que está exento de ese control: nos referimos a lo que la doctrina judicial reputa “cuestiones políticas” o “facultades privativas” (“reservadas”) de los poderes políticos (Congreso o presidente). El inventario de esas cuestiones no figura expresamente en la constitución: su enunciación ha sido básicamente jurisprudencial, y de definición siempre problemática, aunque como se ha dicho la tendencia actual suele ser proclive a asumir materias que tradicionalmente se reputaban “políticas”.

Un ejemplo típico de cuestión no judiciable es la intervención de una provincia: la Constitución fija condiciones específicas para que esa declaración proceda (p.ej. “para garantir la forma republicana de gobierno”) pero su configuración es decidida por el Congreso e irrevisable por la justicia. En estos aspectos, entonces, nuestro sistema revierte a un modelo de control “político”.

- Algunas naciones tienen un mix de sistemas difusos y concentrados. Cuando el control de constitucionalidad es compartido entre un tribunal constitucional (habitualmente órgano extrapoder) y el poder judicial, la fórmula de coexistencia usual es asignar al primero el conocimiento de ciertas acciones de declaración de inconstitucionalidad, que sólo pueden ser peticionadas por determinados sujetos (restricción en la legitimación activa) y con efectos erga omnes, mientras que la judicatura clásica opera en los demás procesos constitucionales.

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Intermezzo: ¿Parientes pobres y ricos del control de constitucionalidad?

En los países federales como Argentina, todas las provincias tienen sus constituciones locales, y dictan también leyes propias, para las materias de su jurisdicción. En estos casos también existe un control de constitucionalidad “local”, donde se evaluará, por ejemplo, la concordancia de una ley provincial con la constitución respectiva. En Argentina el sistema de control de constitucionalidad “federal” es, en lo sustancial, de idénticas características a los distintos sistemas “locales”.

También hay un control de normatividad -ya que no “constitucionalidad”- supranacional, aplicable a los países que reconcen jerarquía constitucional a tratados de derechos humanos o de integración, que cuentan con órganos judiciales cuya interpretación se hace vinculante para el sistema nacional. Este control también tiene muchas variantes -y restricciones- y es por cierto un fenómeno históricamente reciente, si se lo mira en perspectiva. El ejemplo más claro es el de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de Costa Rica, que es el órgano judicial de la Convención Interamericana.

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Por qué se puede declarar la inconstitucionalidad

Es pertinente aclarar aquí que el control de constitucionalidad, en el sistema difuso, no se limita a las leyes, sino que abarca a cualquier acto de las autoridades y “personas” estatales e, incluso, privadas (recordamos en Argentina la doctrina del caso “Kot” de 1958, donde la Corte habilitó la acción de amparo contra actos de particulares).

En segundo lugar, debe reiterarse que los jueces no juzgan el mérito de las leyes, ni dan opiniones sobre su conveniencia. Por el contrario, las inconstitucionalidades pueden tener varias fuentes:

- Incompetencia, cuando se invaden las esferas de atribuciones asignadas por la Constitución, violando la división de poderes o la distribución territorial de competencias materiales en los Estados federales.

- Vicio del procedimiento, cuando el acto, si bien emana de un órgano competente, no ha sido adoptado conforme a las Constituciones y formas establecidas.

- Inadecuación del acto con el contenido sustantivo de las normas constitucionales. Esto puede suceder por un desconocimiento de un derecho fundamental atribuido en la Constitución, o por una restricción indebida o irrazonable que surja del acto impugnado.


Caracteres del control de constitucionalidad

En lo sucesivo nos referiremos al panorama del derecho constitucional argentino actual, en el que las características técnicas “clásicas” del control de constitucionalidad están sujetas a algunas salvedades que alteran en buena medida un panorama que se presumía canónicamente estable en la tratadística clásica.

El control de constitucionalidad, siendo como es una cuestión muy delicada y que puede marcar confrontaciones críticas de la judicatura con los poderes de extracción “popular”, ha sido “dosificado” por el Poder Judicial a través de barreras “técnicas”.

- En primer lugar, tiene que haber un “caso”: el juez sólo puede pronunciarse sobre un planteo concreto, y se exigía que el litigante estuviera sufriendo un “agravio” para surtir su petición. Por lo mismo, se exige que ese interés deba subsistir en el momento en que el juez se pronunciara: de lo contrario, la cuestión se torna “abstracta” (aunque debe decirse que la Corte ha soslayado esto, como en los casos “Baeza” y “Bahamondez”)

Históricamente los tribunales fueron reluctantes a rechazar la “acción declarativa” como medio procesal idóneo para plantear una acción de constitucionalidad. La jurisprudencia de la Corte luego habilitó esa vía a partir de una serie de casos principiada por la opinión del Procurador General en "Hidronor S. A. c/ Prov. de Neuquen", seguida por el leading case “Provincia de Santiago del Estero c/ Estado Nacional – Y.P.F. S/ amparo” (Fallos 307:1379, 1985), y con ratificación más reciente en "Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina (AGUEERA) c/ Provincia de Bs. As." (Fallos 320:690, 1997). De todos modos, siempre se requiere que el demandante demuestre “un interés real y concreto susceptible de protección legal actual” y la configuración de un “acto en ciernes” (del que se suscite incertidumbre o perjuicio) por lo que se excluye el conocimiento de peticiones de carácter simplemente consultivo o que obedezcan a una indagación meramente especulativa.

- Emparentado con lo anterior, la concepción clásica entiende que resulta improcedente el control de constitucionalidad “por omisión”. De allí que, en principio, lo que uno puede pedirle a un juez es que declare inaplicable cierta ley (o, como dicen los colombianos, inexequible), pero no que le exija al Congreso que sancione una ley nueva, destinada a operativizar un derecho no tutelado. Pero últimamente ha ido ganando fuerza una teoría superadora, que subraya la fuerza normativa de la Constitución, y con mayor o menor alcance los jueces han reconocido la directa operatividad de derechos constitucionales aún cuando la normativa legal vigente no habilitaba la petición cursada.

Esto lo vemos, al revisar la jurisprudencia de la Corte Suprema, en casos como “Ekmekdjian c. Sofovich” (1988, directa operatividad del derecho de réplica); “Asociación Benghalensis” (2000, obligando al Estado a entregar medicamentos para el tratamiento de SIDA); “Verbitsky” (2005, estableciendo un minimum de pautas para el tratamiento de prisioneros en cárceles provinciales).

- Además, se exigía que la cuestión constitucional fuera “introducida oportunamente” (esto es, alegada desde el principio del juicio). Luego de haber soportado los fuegos de la crítica doctrinaria durante mucho tiempo, este requisito fue inhumado definitivamente por la Corte Suprema actual en el caso “Comercial Finanzas” (2004) que aceptó la posibilidad de que el juez aplicara la norma constitucional “de oficio”, esto es, sin pedido de parte.

- Es una regla bastante aceptada la de que la constitucionalidad se presume y, que, en caso de duda optarse por la no invalidación de la norma. Generalmente esta idea se asociaba con el self restraint, diciendo que la declaración de inconstitucionalidad era la “ultima ratio” de la intervención judicial. Pero la vanguardia jurisprudencial, asociada con tendencias más “activistas”, suele apartarse de esta restricción, tomando las pautas constitucionales como “mandatos de optimización”, y en lugar de “invalidar” reformulan la interpretación de las leyes de forma extensiva para que sus resultados sean compatibles con los derechos tutelados (estas resoluciones suelen llamarse “sentencias interpretativas”, o, en Francia, “declaraciones de conformidad bajo reserva”)


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Recomendados para profundizar: 3 Links de referencia (Archivos en formato Acrobat – PDF):

- Hay un completísimo estudio del tema en Francisco Fernández Segado, “La obsolescencia de la bipolaridad “modelo americano-modelo europeo-kelseniano” como criterio analítico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa”, en “Parlamento y Constitución” nº 6, 20002, Anuario editado por Cortes de Castilla-La Mancha y Universidad de Castilla-La Mancha. Este autor rastrae la evolución histórica y reconoce la virtualidad didáctica de los adjetivos “difuso” y “concentrado”, pero señala una enorme cantidad de matizaciones y mixturas que apuntan hacia su convergencia. El tomo completo donde figura este artículo -al principio- puede bajarse (2 Mb) desde el link www.cortesclm.es/paginas/publicaciones/otras/2002.pdf

- Un planteo general del tema, por el profesor Ricardo Haro , El control de constitucionalidad comparado y el rol paradigmático de las Cortes y Tribunales constitucionales, se encuentra en este link

- Sobre la inconstitucionalidad por omisión, véanse los ensayos recopilados en “En busca de las normas ausentes” (UNAM), coordinado por Miguel Carbonell, que puede consultarse y descargarse desde acá. (Dentro del volumen, recomendamos en especial el artículo de Víctor Bazán).

¿Importa la religión de los jueces? ¿Nos dice algo sobre cómo fallarían o sobre cómo leen la ley?

En el último post hemos reportado la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos explicando que las reglamentaciones del Ejecutivo Federal no podían imponerse frente a la ley de Oregon que autorizaba la eutanasia.

Esa decisión fue escrita por Anthony Kennedy, uno de los jueces católicos de la Corte Suprema. Kennedy, por caso, también firmó la opinión mayoritaria de Planned Parenthood v. Casey , fallo de 1992 donde se ratificó la doctrina de los "tres trimestres" de Roe v. Wade (1973) que permite el aborto libre durante los primeros meses del embarazo.

Religión y metodología constitucional

Todo esto viene a cuento para plantearnos el importante tema de la religión de los jueces, especialmente porque muchas de las cuestiones más controversiales que “circulan” en el derecho constitucional contemporáneo -desde las citadas de aborto y eutanasia, hasta el casamiento de homosexuales y los contenidos indisponibles de la educación primaria- tienen respuestas aparentemente predeterminadas por la filiación religiosas.

Como lo muestra el caso de Kennedy, no es imperioso suponer que un magistrado va a fallar conforme a sus cánones piadosos. Los jueces tienen que fallar conforme a la constitución, y mal harían en propiciar una justicia confesional, así como en sostener cualquier otra postulación que surja de su propia subjetividad, sin base jurídica.

Dejamos aquí de lado, aunque cabe mencionarlo, el álgido tema de la “objeción de conciencia”y de la viabilidad de su invocación por parte de los jueces, en los casos en que la ley positiva que son llamados a aplicar repugna a sus valores religiosos.

Esto no quita que la posición que sostienen con bases reveladas no pueda ser simultáneamente avalada con argumentos pura y estrictamente seculares, o que esté ya incorporada en la jerarquía axiológica que pueda encontrarse en un texto constitucional.

Veamos un ejemplo de lo dicho en la siguiente cita:

“En el ámbito político se debe constatar que la veracidad en las relaciones entre gobernantes y gobernados; la transparencia en la administración pública; la imparcialidad en el servicio de la cosa pública; el respeto de los derechos de los adversarios políticos; la tutela de los derechos de los acusados contra procesos y condenas sumarias; el uso justo y honesto del dinero público; el rechazo de medios equívocos o ilícitos para conquistar, mantener o aumentar a cualquier costo el poder, son principios que tienen su base fundamental —así como su urgencia singular— en el valor trascendente de la persona y en las exigencias morales objetivas de funcionamiento de los Estados. Cuando no se observan estos principios, se resiente el fundamento mismo de la convivencia política y toda la vida social se ve progresivamente comprometida, amenazada y abocada a su disolución”.

Así empieza el punto 101 de la Encíclica “Veritatis Splendor” (1993) de Juan Pablo II. Como es obvio, no es necesario ser cristiano ni católico para suscribir estas afirmaciones, de evidente relevancia jurídico-constitucional.

Otra tendencia que puede ser señalada como equívoca es la que supone los jueces que tengan un sesgo “confesional” serán necesariamente “iusnaturalistas”, al tiempo que los agnósticos o ateos son autómáticamente proclives al “iuspositivismo”. Lo cierto es que aquellos pueden tener una intensísima convicción en sus valores religiosos, pero al tiempo guardar una visión muy restrictiva sobre la relevancia que ellos guardan en punto a la interpretación constitucional; bien pueden creer, así, que su función es “desentrañar el sentido de la ley”, y no imprimir en ella sus cánones de ética y moral humana. Y, por otro lado, también puede ser que un “ateo militante” llege a tener, independientemente de su fe y su opinión escéptica sobre la divinidad, una convicción razonada y sincera sobre la trascendencia de ciertos valores y sobre la exigencia deontológica de traducir su contenido moral al derecho que el juez aplica.

En resumen: dejando de lado a los cínicos y a los fundamentalistas, queda un amplio espectro de diferentes vinculaciones plausibles entre “religión profesada” y “metodología constitucional”.


Estudio de caso: ¿Una mayoría católica en la Corte de los Estados Unidos?

Repasemos la formación de la Corte norteamericana, organizada por religión:

Católicos (4): Anthony Kennedy, Clarence Thomas, Antonin Scalia, Chief Justice John Roberts
Judíos (2): Ruth Ginsburg, Stephen Breyer
Protestantes (2): John Paul Stevens, David Souter
Pentecostal (1): Sandra Day O´Connor

Ahora bien, en estos momentos se están desarrollando las audiencias para la designación de un nuevo juez, que tomará el lugar de O´Connor (la jueza presentó su denuncia “a partir del nombramiento de su sucesor”). El candidato designado por George W. Bush es Samuel Alito, católico.

Esto implica que, con toda probabilidad, cinco de los nueve jueces (incluyendo el Chief Justice, o presidente de la Corte) van a ser católicos, en un país donde sólo profesan esa religión uno de cada cuatro adultos (según reporta wikipedia). Sin embargo, nadie ha hecho ningún tipo de referencias impugnatorias serias al respecto, más allá de señalar la curiosidad, o si se quiere la anomalía estadística por tratarse de una religión minoritaria en la sociedad norteamericana. Existe la convicción de que no es relevante la “camiseta” religiosa sino la probidad, la integridad y la solvencia del candidato, todas virtudes notoriamente ecuménicas.


:: Puede leerse sobre el tema una reseña interesante, con la escueta nómina de todos los jueces católicos de la historia de la Suprema Corte -el primero de los cuales fue Roger Taney, quien sucedió al mítico John Marshall como Chief Justice en 1836- en esta nota del Washington Post que firma Alan Cooperman.

:: El inventario de la Corte Argentina en su actual conformación -me baso en datos propios- es más ajustado a la proporción religiosa de la población: 6 católicos y una juez atea. Entre los criterios del Decr. 222/04, se promueve el llenado de vacantes para dar diversidad religiosa al tribunal, y por eso se mencionó entre los posibles elegidos por el Presidente a Mario Kaminker, de religión judía.


La exégesis de las escrituras vs. la hermenéutica constitucional, en clave metafórica: algunas analogías y patrones relevantes.

En una columna de Findlaw Writ, Michael C. Dorf repasa el tema a la luz de un libro del constitucionalista Sanford Levinson , “Constitutional Faith” (1988). En ese estudio analiza los diferentes enfoques que se derivan de las actitudes interpretativas de católicos y protestantes a la exégesis de la Biblia: para los católicos, la Palabra de Dios se revela por la mediación de las enseñanzas de la Iglesia, al modo tomista; mientras que los protestantes reivindican la carga de hacer una esforzada exégesis personal por parte de cada creyente, basándose en la lectura y libre interpretación del texto de las escrituras.

Así, Levinson postula una vis protestante en aquellos que propugnan los criterios de interpretación “originalistas”, ateniéndose sólo al texto puro de la Constitución, sin sentirse vinculados por los precedentes judiciales. En cambio, serían “católicos” aquellos que adoptan la hermenéutica jurisprudencial preexistente como una fuente de indispensable seguimiento para la comprensión del texto.

Con estas definiciones en mente, Dorf puntúa algún desdoblamiento: Scalia y Thomas son católicos en su fe, pero “protestantes” en su actitud interpretativa "originalista". De otra parte, Stevens y Souter, así como Ginsburg y Breyer, no profesan la religión pero sí tienen una receptividad “católica” al valor del precedente.

No creo que la teoría de Levinson merezca mayor desarrollo, como predictor, aunque sí como un test que tenemos que tomar para ver con qué lentes leemos la Constitución. En este punto, yo adhiero a la metodología -Levinson dixit- "católica", que es la que permite llegar a resultados más consistentes y de mejor calidad epistémica, y que cuenta con ventajas adicionales para la seguridad jurídica, en la medida en que toma el precedente como una cosa importante.

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Por último, hace tiempo, sin saber nada de Levinson, yo también había pensado en una analogía parecida, clasificando entre sistemas “fundamentalistas” (donde el ayatollah o profeta dispone de una vez y para siempre la doctrina de su credo), sistemas “católicos” (que tienen una jerarquía establecida, partiendo de diócesis de base territorial hacia una cúpula unipersonal que se expide con presunción de infalibilidad) y sistemas “protestantes” (donde no hay un “vicario” de jerarquía papal con posibilidades de sentar doctrina). Así, los primeros corresponderían a sistemas de jurisdicción concentrada y control de constitucionalidad previo, los segundos al control de constitucionalidad “difuso” (con Corte Suprema) y los últimos a los sistemas donde no hay control judicial de constitucionalidad.

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La Corte Suprema de los Estados Unidos frente a la eutanasia: una mirada sobre las razones federalistas y administrativistas de Gonzalez v. Oregon

Una de los aspectos más importantes que tienen que ver con la función judicial es que los jueces no deciden los casos según sus propios criterios, sino conforme a un encuadramiento jurídico que en muchos sentidos limita su margen de discreción. Tales barreras técnicas a veces están sobredimensionadas, y derivan en ritualismos evasivos, pero son importantes para mantener la integridad de un sistema jurídico y preservar el rol de umpire de la magistratura sin entrar al campo de juego.

El caso que vamos a ver, resuelto ayer por la Corte Suprema de los Estados Unidos, seguramente será reportado brevitatis causa en gacetillas y noticieros como un hito jurisprudencial que consagra el controversial derecho a disponer de la propia vida.

Desde ya quiero aclarar que no es así, pero prometo al lector paciente -que se anime a seguir el hilo del post a sabiendas de su final abierto- una recompensa mayor que la que pueda tener al cabo de la dispensa de improbables y categóricas definiciones sobre ética médica y filosofía tanatológica, lo que nos excede notoriamente en SL≠SD.

La ley de Oregon en el marco del sistema federalista norteamericano

Oregon es el primer –y, hasta ahora, único- Estado de los EE.UU. que cuenta con una ley de eutanasia. La Death With Dignity Act fue aprobada en un plebiscito especial en 1994 y fue puesta a prueba tres años después en otra votación popular, en la que los electores del Oregon rechazaron la propuesta de derogación.

A diferencia de Argentina, donde la legislación “básica “ es común (igual en toda la Nación) y es sancionada por el Congreso federal, en el sistema norteamericano cada Estado tiene autonomía para dictar –salvo en la jurisdicción federal, que es de excepción- la legislación que se aplicará en su territorio. Por eso es que Oregon ha desincriminado la asistencia al suicidio y exime de responsabilidad civil y penal al médico que autoriza la prescripción de drogas letales a solicitud de un enfermo terminal.

Por cierto, lo hace bajo ciertas y determinadas condiciones de –digamos así- consentimiento informado. Los pacientes deben tener un pronóstico de vida no superior a seis meses, conteste en sendos diagnósticos dados por dos médicos distintos. La solicitud debe ser cursada por el enfermo estando en condiciones de discernimiento y plena capacidad mental. Esto también requiere certificación profesional y los médicos pueden oponerse si advierten signos de depresión en el paciente. Al cabo, éste debe realizar sucesivamente dos pedidos en forma oral y uno en forma escrita, firmado ante dos testigos que den fe de su actuar voluntario. La prescripción médica no puede ser inmediata, sino que está sujeta a un período de espera de dos semanas en el que el paciente puede desistir. Proveída la solicitud, el médico indica la droga letal y prepara el compuesto, pero la aplicación se la hace el propio paciente. El sistema sólo puede ser instado por aquellos que prueben ser residentes de Oregon, para evitar que personas de otros Estados requieran ser trasladados -luego de enfermar- a aquella jurisdicción a los efectos de solicitar la eutanasia allí legalizada.

Desde 1997, más de dos centenares de pacientes recurrieron a este procedimiento para poner fin a su vida.

El argumento contrario: la incidencia de la Ley (federal) de Sustancias Controladas

Lo que la Corte resolvió no fue un planteo de inconstitucionalidad de esa ley de Oregon, sino que invalidó un acto que la Administración Bush había dictado para prohibir a los médicos la prescripción de drogas letales en estas causas. Para ello se había invocado la aplicabilidad de una ley de naturaleza federal, de vigencia nacional, la Controlled Substances Act (CSA), que sólo admite la prescripción de medicamentos que tengan “un uso medicinal actualmente aceptado” ("currently accepted medical use," 21 U. S. C. §812.b); y sean recetadas para “un propósito médico legítimo” (21 U. S. C. A. §830.b.3.A.ii).

Cuando se sancionó la ley, algunos sostenían que en base a estas previsiones el Estado federal estaba en condiciones de intervenir y prohibir la prescripción a los médicos más allá de que lo que diga una ley estatal. El argumento, asordinado durante el gobierno de Clinton, fue retomado en 2001 y el entonces Procurador General John Ashcroft emitió una “regla interpretativa” declarando que las drogas prescriptas para asistir al suicidio no constituían un “propósito médico legítimo” en los términos de la CSA. Luego de varios fallos en su contra, la cuestión llegó a la Corte donde el caso se caratuló bajo el nombre del sucesor de Ashcroft, Alberto Gonzáles.

Flashback: Lo que la Corte dijo en 1997

Pero no era la primera vez que el tema de la eutanasia llegaba a los estrados del alto tribunal norteamericano. En Washington v. Glucksberg (1997) , la Corte tuvo que tratar la demanda interpuesta contra dos estados que habían prohibido expresamente el suicidio asistido en sus leyes locales. En esa oportunidad, la Corte dijo que los estados tenían motivos legítimos para justificar la prohibición, entre los que mencionó la santidad de toda vida humana, el aseguramiento de la probidad en el ejercicio de la profesión médica y el interés de evitar que los pacientes tomen una decisión bajo la presión que suscita una enfermedad terminal.

Ahora bien, reconoció allí mismo que la Constitución de los Estados Unidos guardaba silencio sobre el punto y que la cuestión tenía complejas aristas morales y jurídicas. El presidente de la Corte, William Rehnquist, que escribió el fallo, apuntó que “A lo largo y a lo ancho de la Nación, los norteamericanos están llevando a cabo un debate profundo y honres sobre la moralidad, la legalidad y sobre los aspectos prácticos del suicidio asistido por médicos. Nuestro fallo permite que ese debate continúe, como debe ser en una sociedad democrática”.

Apuntamos, de paso, que como resultado de ese debate hubo una ley prohibitiva que tuvo media sanción en 1999, pero luego perdió estado parlamentario al no ser tratada en el Senado Federal. La sanción de la ley hubiera sido con toda probabilidad una carta de triunfo para la tesis restrictiva, pero lo cierto es que no hay normas federales que aborden el punto. En síntesis, si parece viable que la autonomía legislativa de los Estados sea restringida –a caballo de la “commerce clause”- por el Congreso Federal, mucho más dudoso es que ello pueda darse válidamente a través de una interpretación sublegal de una dependencia del Ejecutivo, que además se instituye como reglamentación de una ley dada para otros propósitos .

El fallo sobre Oregon y su fundamento “federalista”

Es por eso que en su pronunciamiento, la mayoría de la Corte concedió que la autoridad federal –concretada en el titular del Departamento de Justicia- podía ser competente para emitir disposiciones regulatorias relativas a la CSA, pero que esa potestad no autoriza al Procurador General a prohibir la prescripción médica expresamente permitida por una ley local. Aceptar ello importaría, según el fallo, reconocer un “giro radical” del poder estadual hacia el poder federal.

En resumen, la razón que preside la invalidación está dada a favor de preservar el ABC del federalismo tal como se estructura en el sistema de gobierno norteamericano. “Los principios basilares de nuestro sistema federal –dijo la mayoría- contradicen la noción de que el Congreso pueda usar una fuente de autoridad tan oscura para regular áreas tradicionalmente supervisadas por el poder de policía estadual”.

Recordamos que en un fallo del año pasado, que reportamos aquí –haciendo alguna precisión de doctrina sobre la evolución de la “cláusula federal” en la jurisprudencia- la Corte se decantó a favor de las potestades federales en el caso Gonzales v. Raich, explicando que la Controlled Substances Act puede prevalecer ante una ley local, vía la cláusula comercial federal, a los efectos de sostener la prohibición de tenencia y cultivo de marihuana que en California y otros estados se admitía por prescripción medicinal para el alivio de enfermedades terminales.

En ese caso hubo también una disidencia de tres jueces (suscripta por O'Connor, Thomas y el luego fallecido presidente Rehnquist) quienes se opusieron al vislumbrar con inquietud la adopción de un criterio que en su opinión dejaba una vía abierta para “remover cualquier límite significativo de la Cláusula Comercial” y amenazaba con “dejar toda la actividad productiva humana al alcance de la regulación federal”.

Ahora, la Corte ha dado nuevas pruebas de su vocación federalista, al decir que la ley federal de Sustancias Controladas y su jurisprudencia “respaldan claramente la conclusión de que el Congreso (federal) regula las prácticas medicinales en punto a impedir que los médicos hagan uso de sus prescripciones farmacéuticas con el fin de llevar a cabo lo que en el entendimiento normal constituya un tráfico ilícito de drogas. Mas allá de ello, sin embargo, la ley no manifiesta ninguna intención de regular la práctica de la medicina en general … La estructura y la implementación de la CSA presume y se apoya en un ejercicio de la medicina que es regulado por el poder de policía de los Estados". Así, concluye la mayoría, “es difícil de defender la declaración del Procurador General de que el estatuto incrimina de modo implícito el suicidio asistido médicamente”.

El argumento “administrativista” de la minoría

Los jueces disidentes, entre los cuales se enrola –quedando por primera vez en minoría- el nuevo presidente John Roberts, dieron su parecer en una opinión firmada por Antonin Scalia. El tercer mosquetero fue Clarence Thomas, quien agregó además una opinión personal concurrente con algunas precisiones de menor calado.

El argumento básico de esta posición se concentra en dar pábulo al criterio gubernamental de que la asistencia al suicidio no puede tener un propósito médico legítimo. Si algún significado puede asignársele a ese término, escribe Scalia, es seguro que excluye la prescripción de drogas que produzcan la muerte. Además, apunta que la cláusula comercial que habilita la intervención federal en cuestiones estaduales ha sido interpretada históricamente de modo extensivo para permitir las regulaciones dadas con el propósito de proteger la moralidad pública.

Mi idea es que lo que dice Scalia es plausible, pero inatinente. Para poder resolver bien el caso, no basta con afirmar que Ashcroft hizo una interpretación válida de la CSA (es decir, verificar la compatibilidad de ley contra reglamento), sino que debe analizarse si esa interpretación es consistente con la esfera de potestades constitucionalmente deferidas a la autoridad administrativa federal (es decir, leer el reglamento interpretativo a la luz de la Constitución). En cuanto al argumento que formula sobre la cláusula comercial, el mismo parece ser relevante si lo que estuviera en juego fuera una ley restrictiva del Congreso, pero no cuando la prohibición se ha inferido implícitamente y postulado por vía de reglamento.

Conclusiones

Lo interesante del fallo es cómo el encuadramiento legal resulta tan decisivo para el resultado. Si se sigue el razonamiento de la mayoría, que entra al tema por la puerta del federalismo, la solución es inobjetable: no puede admitirse que una reglamentación del Poder Ejecutivo federal quiera atribuirle a las palabras de la ley una significación dirigida a privar de efecto la normativa estadual que ha sido válidamente dada en ejercicio del poder de policía local.

A esto se suma la nada desdeñable circunstancia de que hay allí (diríamos con lenguaje criollo-francés) una “desviación de poder”, pues lo que se quiere hacer es usar el reglamento de una ley que regula el comercio de drogas para prohibir una práctica medicinal que el Estado de Oregon, equivocado o no, ha autorizado.

Cierto es que también parece muy sólida la argumentación de la minoría, si se lee el caso desde el contexto de las potestades interpretativo-reglamentarias del Ejecutivo. No puedo dar aquí, por razones de extensión, una idea fiel de la densidad doctrinaria que esgrime Scalia, siempre irónico y por momentos brillante, pero no puedo dejar de simpatizar con la mayoría por un simple argumento consecuencialista: si no hay derechos constitucionales involucrados –me remito a lo dicho por la Corte en Glucksberg-, aceptar la estrategia “interpretativa” de Ashcroft puede ser muy peligroso para la autonomía de los Estados. El mismo criterio podría ser invocado ulteriormente para avanzar sobre cuestiones reguladas localmente si se encuentra en la vasta legislación federal preexistente algún concepto general que pueda ser conducida a una interpretación discernida para favorecer la tesis centralista. Por eso, la fuerza del argumento queda claramente debilitada tan pronto como advertimos que ese criterio importa que la federalización o desfederalización de ciertos temas podría quedar sujeta a los vaivenes de la discrecionalidad reglamentaria del Ejecutivo.

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El fallo, Gonzales v. Oregon (Docket No. 04-623)., puede leerse en este link
La nota del Washington Post puede verse aquí y la del New York Times, aquí.

“Las trampas del originalismo. Apuntes sobre el discurso del método histórico en la interpretación constitucional”

En su último número (4.1.2006), la revista “Jurisprudencia Argentina” -decana de las publicaciones argentinas de derecho, ahora absorbida por Lexis Nexis- contiene la nota que lleva ese título, que escribí hace tiempo y que es un desgajamiento del trabajo que obtuvo el Segundo Premio del Concurso de Ensayos e Investigaciones que convocó la Corte Suprema de Justicia de la Nación para celebrar su sesquicentenario en 2003 (Ese escrito, “Dimensiones y discreciones en la Jurisdicción Constitucional”, permanece inédito y probablemente sea integrado, con reformas y adiciones, a una publicación ulterior)

Para complementar la noticia, hago aquí un pequeño resumen de lo tratado con alguna apostilla .

Entre los rasgos más notorios de la jurisprudencia constitucional argentina se encuentra la adhesión al método de interpretación “dinámico”. Por ejemplo, en el clásico fallo “Kot” de 1958 (creación pretoriana del amparo contra particulares), la Corte diría que "no es adecuada una exégesis estática de la Constitución Nacional y de las leyes de su inmediata reglamentación, referida a las circunstancias de su sanción, porque son normas destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la cual han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores. Tal interpretación jurídica importaría la paralización de la acción gubernativa y del progreso de la República".

Empero, no podemos desconocer que este consenso nacional es una anomalía dentro del derecho constitucional comparado, uno de cuyos debates más disputados es el que enfrenta a los “originalistas” con los partidarios de la “living constitution”.

Sin tomar partido por esta última, el artículo trata de desmitificar la idea fuerza del originalismo, cual es la vinculatoriedad del precedente histórico para interpretar la regla constitucional. Explico allí que esa relación no es clara y difícilmente arroja soluciones operables para un juzgador. No se trata de un ataque sino de un contraataque, pues impugna el punto que el originalismo ha querido reivindicar siempre como su mayor fortaleza: la idea de estabilidad consustancial a la supremacía constitucional. Además, sugiere la paradoja de que incluso la hermenéutica más dinámica debe partir de la precomprensión “historizada” para dar solidez a sus resultados interpretativos.

Para el final, dejo tres fragmentos de la nota como aperitivo e ilustración de este abstract.

En la búsqueda de certeza, encontramos con agrado que una buena parte de las indeterminaciones que aparecen en la letra de la Constitución es susceptible de ser solucionada a partir de un enfoque histórico. Sin embargo, el mismo criterio también va generando zonas de penumbra en normas que para el constituyente habrán parecido claras.


(...) la principal falla del originalismo es que se trata de una apelación a un sentido que requiere más interpretación que la misma norma. En muchos casos el originalista actúa como un paleontólogo que busca los vestigios de un animal que no conoce. La analogía se extiende a la heterogeneidad de su modus operandi, pues hay paleontólogos que montan los huesos tal como los encontraron y otros que los combinan para armar el esqueleto de un animal más atractivo.

(...) el juego del control de constitucionalidad no es tan fácil de jugar bajo las reglas del originalismo, porque la realidad se empeña siempre en superar las limitadas previsiones del constituyente histórico. A estos efectos, la mano muerta del pasado es inútil, precisamente porque está muerta y porque está en el pasado. Y así, el paleontólogo deberá resignarse a hacer la autopsia de un animal ya extinguido, que no parece un buen plan para encarar la acuciante tarea de interpretación constitucional.

"Top five" latinoamericano: 5 fallos de 2005

Luego del ejercicio de memoria & balance hecho para elegir el “top five” de los fallos de la Corte Suprema Argentina modelo 2005, se me ocurrió hacer el mismo planteo a nivel regional.

Esta tentativa cuenta, por supuesto, con un margen de error mucho mayor, por problemas lógicos de escala y por la dificultad de hacer comparativas de sistemas que no son totalmente análogos.

Luego de pensarlo un rato, me he decantado por un criterio que tiene en cuenta tres factores para elegir mentalmente a los precandidatos de los cuales salieron estos cinco: tienen que ser fallos técnicamente importantes (no triviales, o que repitan respuestas jurídicas claramente conocidas), sobre temas importantes (no sobre cuestiones de menor calado o sobre parcelas acotadas del derecho común) y que sean institucionalmente relevantes por las consecuencias que proyectan hacia el sistema jurídico-político (esto excluye tanto a los decisorios que, aún cumpliendo con las dos primeras características, no suscitan debate alguno fuera de los tribunales, como a los que tienen una desmesurada repercusión mediática por razones extrajurídicas).

Dicho lo cual, apunto los cinco fallos elegidos (hay desde luego otros candidatos que he considerado y que cumplen con los requisitos), sin jerarquías entre ellos, y por estricto orden de aparición cronológica. Para dejar más o menos ordenado el aspecto del blog, he publicado al pie una referencia ampliada sobre cada uno de ellos en posts separados, a los que puede accederse haciendo click en el título de cada uno.

1. Tribunal Constitucional del Perú. 1º de abril de 2005. Constitucionalidad de la ley de regalías mineras.

2. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 23 de Junio de 2005. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentido y alcance de los requisitos exigibles para la presentación de candidaturas electorales.

3. Suprema Corte de Justicia de México. 19 de Septiembre 2005. Inconstitucionalidad del “arraigo penal”.

4. Tribunal Constitucional de Bolivia. 22 de septiembre de 2005. Reasignación departamental de los escaños legislativos.

5. Corte Constitucional de Colombia. 20 de octubre de 2005. Habilitación de la reelección del presidente de la República.


TRES NOTAS FINALES SOBRE LOS FALLOS

Flip-flop. Entre otros apuntes sobre el tema “importancia de los fallos”, que quizá complete más adelante, al formular mi criterio “en borrador” (explicado más arriba) he querido excluir un remanido error conceptual que se ha contagiado de las teorías más críticas al “mainstream” del análisis constitucional: la idea que algunos parecen suscribir de creer que sólo son importantes los fallos que inconstitucionalizan. Por eso es que en este top five vamos a ver fallos de las dos especies (el 1 y el 5 son convalidatorios). Vale para subrayar que la función de un juez no es la de cohonestar acríticamente ni la de oponerse obstinadamente encontrando inconstitucionalidades en cualquier concepto vago, sino la de reconstruir la base normativa atinente al caso con un sustento argumentativo y analítico que le permita dar sólidos fundamentos de derecho para la decisión que adopta.

Destape del derecho constitucional electoral. Cuestiones de comicios, del derecho de elegir y ser (re)elegido, aparecen involucradas en tres de los cinco fallos (2,4 y 5), un porcentaje llamativamente alto para una materia que por su candente cariz político ha tenido poco desarrollo jurisprudencial. Lo cual explica en buena medida el tip que apunto a continuación.

Tensiones políticas en la jurisdicción constitucional. Solemos suponer y explicar –con profesión de fe muy cándida o muy juridicista- que al pasar por la línea del montaje del proceso constitucional en los sistemas de judicial review, las cuestiones debatidas quedan mágicamente transformadas en un juego de silogismos legales que debe clausurar todas las controversias convergentes al punto discutido. En cambio, lo que evidencia la “muestra” de nuestro resumen es que en tres de los cinco casos (3, 4, y 5) hubo anuncios previos o tentativas posteriores de desconocer el resolutorio jurisdiccional, mediante la postulación de enmienda constitucional (en México) o mediante la amenaza de un liso y llano desconocimiento del fallo adverso (algo en lo que paradójicamente estaban hermanados los portadores más extremos de ideologías tan enfrentadas como las que sustentan Álvaro Uribe y Evo Morales)

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Como en el post del “top five” argentino, invito a todos, y especialmente a los que estén más familiarizados con los sistemas jurídicos en cuestión, a que aporten sus comentarios, críticas y aclaraciones.

Por si acaso, con esto doy por concluidos mis esfuerzos retrospectivos de 2005, no sin antes recomendar, obiter dictum, el disco del año.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. 1º de abril de 2005. Constitucionalidad de la ley de regalías mineras.

Interesante fallo con apuntes de doctrina sobre control de constitucionalidad, derecho ambiental, función social de la propiedad y sobre el alcance del principio de igualdad. Es el único de los cinco que recibió comentario en Saberderecho, y el reporte figura en este post, al que nos remitimos brevitatis causa.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 23 de Junio de 2005. Caso Yatama vs. Nicaragua.

Fallo importantísimo de escasa repercusión en nuestro medio, que pone en cuestión –tangencialmente- el “monopolio” de los partidos políticos para presentar candidaturas electorales (lo cual, en el único precedente analogable de la Corte Suprema Argentina, fue declarado conforme a la Constitución en el caso “Ríos” de 1987, al rechazar el planteo de un aspirante a candidatearse de forma “independiente”).

YATAMA es una organización de base etnopolítica conformada mayoritariamente por miembros del pueblo indígena miskitu. En la década del 90 había presentado candidatos a los comicios como “asociación de suscripción popular”, contemplada por las leyes electorales entonces vigentes, cumpliendo el requisito del aval del 5% de los empadronados. Pero esa figura fue excluida en la ley electoral de 2000, que sólo habilitó la presentación de candidatos a través de partidos políticos. Para ahorrar trámites narrativos, diremos aquí lo esencial: YATAMA no llegó a cumplir con los requisitos que establecía la ley en los plazos perentorios que determinaba el cronograma electoral y la justicia nicaragüeña no permitió la postulación de sus candidatos. Por cierto, la Corte va a decir que en muchos puntos la ley era ambigua y que se aplicaron criterios diferentes para interpretarla.

Yatama alegó que la agrupación de base “partidaria” impuesta resulta una forma de organización que no es propia de las comunidades indígenas y étnicas de la Costa Atlántica., y ese planteo –sostenido por la Comisión- encontró eco en la Corte. Así, el resolutorio analiza el tema a la luz de la prohibición de la discriminación estatuida en el artículo 24 de la Convención Americana, concluyendo en que el caso acreditaba una negativa afección a la participación electoral de los candidatos de YATAMA sin que el Estado haya justificado que dicha restricción al ejercicio pleno del derecho a ser elegido “atienda a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo” (pfo. 206).

Luego de remitirse a una observación del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que afirma que “[e]l derecho de las personas a presentarse a elecciones no deberá limitarse de forma excesiva mediante el requisito de que los candidatos sean miembros de partidos o pertenezcan a determinados partidos” y que toda exigencia de mínimo de partidarios debe ser razonable y no constituir un obstáculo a la candidatura (pfo. 208), el fallo sienta la jurisprudencia general de que “cualquier requisito para la participación política diseñado para partidos políticos, que no pueda ser cumplido por agrupaciones con diferente organización, es también contrario a los artículos 23 y 24 de la Convención Americana, en la medida en que limita, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de los derechos políticos y se convierte en un impedimento para que los ciudadanos participen efectivamente en la dirección de los asuntos públicos” (pfo. 220).

Al fin, aparte de disponer una indemnización por daños y costas, la Corte insta a Nicaragua a reformar su ley electoral y habilitar un recurso judicial sencillo y efectivo contra las decisiones del Consejo Supremo Electoral, ordenando además –como forma de reparación “per se”- que el Estado provea la publicidad de la sentencia en diarios y en emisoras de radio nacionales


A pesar de que he señalado su importancia, debo dejar en claro una importante salvedad que la misma Corte formula, al aclarar que su decisión ha tomado en cuenta “las circunstancias del presente caso, a las que no son necesariamente asimilables todas las hipótesis de agrupaciones para fines políticos que pudieran presentarse en otras sociedades nacionales o sectores de una misma sociedad nacional” (pfo 219). Es decir, que parece haber sido decisivo la base étnica de YATAMA y su vocación representativa de pueblos indígenas, y, a contrario sensu, no parece ser directamente traspolable lo resuelto en su favor de una organización cuya naturaleza sea distinta al incorporar la portación de una representatividad sensible que rebase la canalización partidaria común en las sociedades democráticas. El balanceo que resulta aparece bien desdoblado en el pfo. 215 de la sentencia y la parte que nosotros subrayamos, en el que la Corte dice que

“No existe disposición en la Convención Americana que permita sostener que los ciudadanos sólo pueden ejercer el derecho a postularse como candidatos a un cargo electivo a través de un partido político. No se desconoce la importancia que revisten los partidos políticos como formas de asociación esenciales para el desarrollo y fortalecimiento de la democracia, pero se reconoce que hay otras formas a través de las cuales se impulsan candidaturas para cargos de elección popular con miras a la realización de fines comunes, cuando ello es pertinente e incluso necesario para favorecer o asegurar la participación política de grupos específicos de la sociedad, tomando en cuenta sus tradiciones y ordenamientos especiales “

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El link para ver o descargar el fallo, en Word, está en la página de la Corte, aquí.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MÉXICO. 19 de Septiembre 2005. Inconstitucionalidad del “arraigo penal”.

El instituto del “arraigo”, que en México es una previsión usual de los códigos procesales penales, implica el confinamiento de los ciudadanos sospechados a requerimiento de la Fiscalía, cuando ésta no tiene los elementos suficientes para acusarla.

En la práctica, esta “custodia” constituye una forma de detención preventiva que se ejecuta en establecimientos especiales (casas de seguridad o arraigo) que importan la reclusión del afectado -todavía no sujeto a proceso ni inculpado por evidencias que trasciendan lo indiciario- al tiempo que el Ministerio Público sigue llevando a cabo la investigación con la facultad de realizarle interrogatorios, que en algunos casos se sustancian sin el requisito de la asistencia letrada.

En el caso, la Suprema Corte reunió los ocho votos necesarios para afirmar la inconstitucionalidad (esa declaración requiere mayoría calificada del tribunal) de un artículo del Código de Procedimientos Penales de Chihuahua. Aunque no tiene efectos “erga omnes”, sus argumentos son generalizables a las disposiciones análogas, que llegan a habilitar la disposición del arraigo por hasta 90 días.

Los argumentos del decisorio no aparejan un gran desarrollo doctrinario ni razonativo. La Corte hizo una lectura estricta del artículo 16 de la Constitución Mexicana que señala que nadie puede ser molestado en su persona, salvo por mandato judicial, y definió su alcance interpretativo: dicho precepto, dijo la mayoría, se refiere únicamente a la orden de aprehensión; a la detención en caso de flagrancia y a la detención a petición del Ministerio Público cuando haya peligro de que el sospechoso huya. En tanto, tres de los ocho votos dieron otros fundamentos para la misma conclusión, al decir que el arraigo sí está permitido por la Constitución, pero siempre que se realice en el domicilio de la persona a la que se investiga y no en otros sitios.

Esta decisión nos parece importante porque se enrola en la línea del derecho penal contemporáneo que busca poner coto a las compulsiones incriminativas y manoduristas que, bajo el ropaje y la retórica beligerante de recurrentes “guerras” (¿civiles?) contra el delito, degradan la más básica de las garantías que toda Constitución confiere a todos sus ciudadanos libres: precisamente, la de seguir siéndolo mientras no se justifique el encierro estatal por razones que hayan sido legítimamente acreditadas en un debido proceso judicial.

Y, más importante que ello, es un fallo que derrota el eufemismo como medio de evadir las restricciones constitucionales y como modo de argumentar en derecho. Por ejemplo, se arguye que el arraigo en realidad no es más que una “limitación a la libertad de tránsito” de los presuntos responsables, cuando sustancialmente parece ser una medida de naturaleza penitenciaria, sin juicio previo. Así es que una de las iniciativas parlamentarias disparadas por el pronunciamiento del fallo pretende reformar la constitución e insertar el “arraigo” en el marco del artículo que establece que “todo hombre tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvo-conducto u otros requisitos semejantes”, con un in fine que excepciona el principio “para el caso de delincuencia organizada o de delitos considerados por la ley como graves”, “por un periodo que por ningún motivo podrá exceder de de 90 días” a ejecutarse “en el lugar que el Juez determine tomando en cuenta las circunstancias particulares de cada caso”…

Al estribo de este comentario, llamo la atención de que para evitar estos subterfugios el art. 7 de la Convención Interamericana (Pacto de San José de Costa Rica) establece en el inc. 4 la obligación de informar razones y cargos sindicados a toda persona “detenida o retenida”, lo cual implica que la garantía no se limita a condicionar el procedimiento que un Estado le pluguiere rotular legalmente como “detención”, sino que se extiende a toda restricción física de la libertad personal.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA. 22 de septiembre de 2005. Reasignación departamental de los escaños legislativos.

Esta causa, dirimida en el punto más álgido de la complejísima coyuntura política boliviana del año pasado, declaró la inconstitucionalidad de la norma que fijaba el número de bancas legislativas para los nueve departamentos de aquel país e instó al Congreso a sancionar una ley modificatoria que redistribuya la composición del cuerpo de conformidad al número de habitantes dado por el último Censo Nacional del 2001.

Es necesario explicar en qué medida el fallo añadía un nuevo factor de incertidumbre a la ya delicada situación institucional. Esto fue así porque esa reasignación no era neutra sino que tenía ganadores y perdedores. Entre los primeros se contaban los departamentos de Santa Cruz y Cochabamba, la región más próspera del país, mientras que la correlativa mengua afectaba a La Paz, Potosí y Oruro, territorio donde se hacía fuerte el MAS que al cabo se impuso en las elecciones con Evo Morales a la cabeza.

Estas regiones ya había manifestado su intención de oponerse a la revisión de escaños y dejaron abierta la posibilidad de recurrir a la desobediencia civil, con lo cual el mismo pronunciamiento preanunciaba un bloqueo institucional que ponía en duda la fecha de las elecciones presidenciales a la sazón fijadas para el 4 de diciembre. La decisión del tribunal fue correcta, aunque la visión retrospectiva no puede desconocer los serios riesgos que llegó a comportar para la estabilidad democrática: era impensable qué hubiese podido ocurrir en Bolivia si se llegaba al 2006 sin elecciones.

Al resolver, el Tribunal Constitucional se explayó sobre el principio de la representación proporcional, explicando que éste “tiene su fundamento en el valor supremo de la igualdad, de manera tal que todas las personas estén representadas de manera igual, lo que supone que se evite que unos estén sobre representados, o, en su caso, sub representados; desde otra perspectiva, se persigue también que el voto de los ciudadanos, emitido en el proceso electoral para la conformación de los órganos del poder público, tenga un igual valor, evitando que el voto de algunos ciudadanos sirva para elegir un mayor número de representantes, en tanto que el voto de otros ciudadanos sirva para elegir un número menor de representantes”.….

Por eso es que la Constitución, sostuvo el TC, garantiza que los ciudadanos ejerzan su derecho de sufragio en igualdad de condiciones sin que se produzca el fenómeno de la sub o sobre representación, sobrevalorando o subvaluando el voto de los ciudadanos por una mala distribución de escaños entre los departamentos.

De ahí, el Tribunal deduce que “se ha producido una inconstitucionalidad sobreviniente con relación a la disposición legal impugnada, debido a la omisión en que ha incurrido el Poder Legislativo al no haberla modificado para determinar la nueva distribución de escaños entre los departamentos en base al número de habitantes de cada Departamento determinado en el último Censo nacional de 2001”; concluye que la asignación previa debe ser sustituida para determinar la nueva distribución de escaños, y afirma que no puede echar mano a la facultad que tiene de “diferir” el efecto de la inconstitucionalidad declarada (sistema dado para evitar vacíos legales, en el que la jurisdicción constitucional le pone “fecha de vencimiento” a la norma que quiere expulsar del sistema jurídico).

El final de la historia, al menos, nos permite decir que el conflictó quedó encapsulado. Tras el fracaso de una cumbre cívico política realizada con el objetivo de encontrar una salida a la pugna regional por las diputaciones, el presidente Eduardo Rodríguez (juez de la Corte Suprema que quedó a cargo del Ejecutivo como último sustituto por la doble acefalía presidencial) cortó, por decreto, el nudo gordiano, y firmó "por única y última vez" un decreto por el que concedía tres nuevos escaños a Santa Cruz, uno a Cochabamba, y restaba dos a La Paz, uno a Potosí y otro a Oruro. Con ello se dio por cumplido el fallo y se postuló la convocatoria a comicios para el 18 de diciembre, dos semanas después de la fecha prevista inicialmente.

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El fallo del TCB puede leerse en este link.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. 20 de octubre de 2005. Habilitación de la reelección del presidente de la República.

Al pronunciarse en una causa que había tenido en vilo al país, el tribunal constitucional declaró "exequible" o ajustada a la Constitución la norma aprobada en 2004 junto con la reforma de la Carta Magna, que permite la reelección del jefe del estado.

Este proceso judicial se dio en un contexto político de tremenda expectación pública y máxima tensión política, con un ambiente de consenso mayoritario a la cláusula reeelectiva, y con partidarios del uribismo que llegaron a sugerir que recurrirían a la desobediencia civil si el fallo no permitía al actual presidente optar a un nuevo mandato.

Además de la tensión institucional, había una notoria complejidad jurídica. Los nueve jueces de la Corte estudiaron 18 demandas, votaron 62 veces y concluyeron que no existían los vicios de forma ni los de competencia que argumentaron los demandantes. La votación fue de 6 contra 3 en los vicios de forma y de 8 a 1 en los de competencia.

La decisión fue comunicada por cadena nacional y sus fundamentos fueron explicados en un discurso de cerca de 35 minutos que pronunció el juez Manuel José Cepeda. El texto del comunicado oficial de la Corte puede verse en este link.

La cuestión técnica que debía resolver el fallo se deriva de un sistema constitucional que combina el procedimiento rígido con el flexible: el primero impera en cuanto a la sustitución o reforma total de la constitución, que debe hacerse con Asamblea constituida al efecto; la reforma parcial, en cambio, también se puede hacer por el Poder Legislativo mediante un procedimiento especial. Éste último fue el modo en que se promulgó la reforma constitucional en 2004, incluyendo la cláusula de reelección inmediata.

Mas allá de una objeción de trámite por la señalada omisión de debate en las comisiones de la legislatura, el planteo de los demandantes era que si bien se trataba de una reforma puntual y singular, el habilitar la reelección inmediata era un tema de carácter estructural en la conformación institucional de la República y en ese punto el Congreso había quebrado una inveterada tradición prohibitiva. Afirmándose además en los argumentos de este tenor que se habían vertido en la Asamblea Constituyente de 1991, los actores afirmaban que la cláusula en cuestión no podía decidirse por el procedimiento congresional pues no podía sostenerse que fuera, conceptualmente, una reforma “parcial”, sino que por el contrario estaba alterando el núcleo del sistema de gobierno.

La misma concepción “sistémica” era el basamento del planteo subsidiario, que denunciaba la omisión en habría incurrido el Congreso al no acompañar la reelección inmediata del Presidente de las modificaciones a la Carta Política necesarias para que la nueva institución resultase coherente con el bloque de constitucionalidad vigente, a efectos de salvaguardar el Estado democrático de derecho y pluralista, todo ello a raíz del perfil potencialmente hegemónico decantado hacia la figura del Jefe de Estado que, en ejercicio del poder, se presenta con competidores que concurren a los comicios desde el llano.

La Corte rechazó estos argumentos a partir de una exégesis bastante literalista –casi tautológica- de las normas involucradas. Asumió el principio de que la Constitución puede ser reformada por el Congreso, no derogada, subvertida o sustituida, pero a renglón seguido se atrincheró en la restricción constitucional que le impide hacer un control material sobre el contenido mismo de las reformas.

El criterio de la Corte colombiana es discutible: es imposible negar que habría –en algún punto- una zona donde la “reforma” constitucional surtiría efectos asimilables a la “sustitución”, pero el tribunal no se siente competente para analizar tales disquisiciones. Cierto es que el fallo deja abierta la posibilidad de limitar esas reformas cuando se trate de alteraciones que vengan a conmover “los elementos esenciales que definen el estado social y democrático de derecho, fundado en la dignidad humana”, aunque la salvedad suena a poco: pensemos en una reforma que pase de un sistema presidencialista a uno marcadamente parlamentarista, o de uno federativo a unitario, importantísimas cuestiones que definen la identidad de un sistema, podrían según la doctrina afirmada hacerse válidamente con el procedimiento “soft” que deja promulgar el cambio sin el consenso especial de un poder constituyente derivado y elegido al efecto.

Voy a poner ejemplos argentinos: en el caso “Fayt”, para poder llegar a la conclusión de que la Constituyente no estaba habilitada para poner la cláusula de caducidad / ratificación de los magistrados supremos a los 75 años, es obvio que tuvo que considerar el contenido de la reforma objetada. De lo contrario, nunca habría podido hacer una premisa menor en el silogismo que culmina invalidando. Pero, he aquí lo importante, revisar y escrutar el contenido de un acto -a los efectos de establecer la adecuación competencial- no implica hacer un control “de mérito” en el que el juez adopta el cartabón de su propio criterio político.

Cuando la Corte Suprema decretó la inconstitucionalidad del bien de familia de la Constitución de Córdoba en “Banco del Suquía”, no hizo análisis sobre el mérito de dicho instituto, sino que sólo dijo que era cuestión impropia de legislación local. Y, otra vez, sí tuvo que hacer un razonamiento que implicaba un encuadramiento liminar del “contenido”, lo cual le permitiría concluir que ello era inconciliable con la atribución federal de dictar el Código Civil.

Sin perjuicio de lo dicho, creo que en el fondo el argumento de las demandas era un poco forzado, ya que la prohibición de reelección no llega a ser un “cambio de paradigma” constitucional, por lo que en todo caso podría haberse llegado a la misma conclusión, pero por otros caminos. En cualquier caso, estos problemas me permiten arriesgar una moraleja útil para diseñadores constitucionales: la rigidez es mejor que la combinación de procedimientos reformadores “ordinarizados” que generan problemas y hacen que la Constitución pierda su vocación de permanencia institucional quedando a tiro de la voluntad política que pueda sostener una mayoría transitoria.

Los fallos del año: top five 2005 de la Corte Suprema

El final del año da pie a que se hagan todo tipo de balances personales y jerarquizaciones varias, que siempre sirven para que uno tome perspectiva de cosas que en el día a día se nos escapan, aunque todavía no han quedado lejos en la penumbra del recuerdo historizado.

En este blog no podíamos quedar afuera y nos sumamos a la ola retrospectiva.

Repasamos los fallos dictados en 2006 por la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina y nos propusimos elegir a los cinco más importantes.

Dejando de lado las trompetas y las nominaciones de plausibles excluidos, que por cierto los hay, los enuncio aquí, ordenados por su orden de aparición, para no sumar una nueva arbitrariedad a la selección e intentar establecer entre ellos un hipotético ranking comparativo.


Mi top five, en definitiva, queda así:

1. Ponce c/ Provincia de San Luis. 24 de febrero de 2005. La Corte resolvió un caso de bicefalía de autoridades con contundentes afirmaciones a favor de la autonomía municipal y de su propia supremacía como tribunal, zanjando así un prolongado conflicto de poderes que mantenía la comuna con la Provincia de San Luis. Mas detalles acá.

2. Verbitsky. 3 de mayo de 2005. La Corte hizo lugar a un Habeas corpus colectivo por la situación de los presos alojados en cárceles de la Provincia de Buenos Aires y estableció las reglas básicas para sentar las bases de un derecho (constitucional) de ejecución penal, al tiempo que afirmaba la excepcionalidad de la prisión preventiva. Uno de los primeros comentarios largos de este blog, que puede revisarse haciendo click aquí.

3. Simón. 14 de junio de 2005. En esa causa se aplicó la doctrina de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, confirmando así el procesamiento de un militar acusado de participar en la desaparición de José Poblete, ocurrida durante la dictadura argentina de 1976-1983. Es, sin duda, el caso más importante de un cluster de fallos de procesos penales donde se enfrentan los principios de la prescripción penal con la obligación de perseguir violaciones de derechos humanos, siguiendo la línea que la Corte iniciara en el 2004 con "Arancibia Clavel" y "Espósito" (es el procesado por el crimen de Walter Bulacio cuya acción, prescripta en los tribunales argentinos, fue reabierta por la Corte a instancias de la Corte Interamericana), entre las que contamos además en este año con la controvertida exclusión de "Lariz Iriondo" (no aplica la doctrina de imprescriptibilidad a los delitos de terrorismo). Hicimos un resumen comentado del fallo en este link y sobre ello volvimos en otro post ulterior.

4. Casal. 20 de septiembre de 2005. Comentado oportunamente aquí, este fallo define el alcance del recurso de casación y abre el camino para un sistema recursivo que permita a la alzada el máximo esfuerzo de revisión. Se corrige así una visión limitativa que podía presentar problemas de constitucionalidad a propósito del juzgamiento oral, teniendo en cuenta la exigencia de doble instancia.

5. Maldonado. 7 de diciembre de 2005. Fallo que fija las bases constitucionales para un derecho penal de menores, identifica las falencias del sistema existente y deja bonus tracks de doctrina sobre la necesidad de la inmediación y sobre el discutible rol de la peligrosidad en lo tocante a la fijación de la pena. Fue comentado en este post.



ALGUNOS APUNTES SOBRE ESTA LISTA

¿Qué podemos concluir de esta enumeración? Veamos:

- Predominancia de casos penales. Salta a la vista: cuatro de los cinco tienen que ver con causas penales. Tiene que ver, seguramente, con el perfil de los últimos miembros incorporados, Zaffaroni y Argibay. En estos casos, además, la Corte adopta un talante activista, y los fallos se abordan con un enfoque comprensivo que intencionadamente trasciende la cuestión decidida.

- Ha sido un buen año para la Corte. No me refiero a su conformación, que debe estabilizarse a la brevedad, sino a su jurisprudencia constitucional. Quizá hubiese faltado un balance con más fallos de libertades civiles y de derecho público (en especial, seguimos esperando fallos que fijen la doctrina de la Corte sobre Decretos de Necesidad y Urgencia). Pero lo que decidió la Corte, lo decidió bien. No quiero decir con esto que estoy de acuerdo con lo dicho en estas sentencias (aunque sí lo estoy, en líneas generales), sino que son fallos que tienen un nivel de desarrollo argumentativo muy sólido y consistente, incluso en las disidencias.

- Mayorías importantes, dispersión de fundamentos. Una a favor y otra en contra. Es ponderable que estas innovaciones, a veces profunda, se hayan dado con el aval de votos que superan la simple mayoría (las famosas y problemáticas decisiones 5-4), por lo que permiten aventurar la existencia de un consenso más estable en la Corte. Lo malo es que no se haya trabajdo más sobre ese consenso para lograr articular las opiniones en una sola voz, y desde afuera parece que los jueces siguen trabajando los casos como solistas, a veces queriendo hacer su propio firulete o demostrar algún virtuosismo, olvidando que la Corte debe sonar como una orquesta.

Disclaimer. En la enumeración que presentamos más arriba hicimos el link a los comentarios que hicimos en este blog. Muchos de ellos fueron hechos de sobrepique, con la letra del fallo todavía fresca. No son análisis completos, y es probable que los relate de otro modo hoy o mañana, con énfasis diferentes y acaso opinando distinto, pero me ha sido muy útil tratar de poner en claro alguna de mis ideas y hacer a los que estuvieran interesados, sean especialistas o no, alguna pista más completa sobre cuestiones que son tan arduas como interesantes. Al cabo, he visto que sólo uno de los cinco no fue comentado en este blog, que no existía en febrero cuando la Corte falló “San Luis”, así que lo comento en el post que figura abajo.

Por último, en este sitio no arengamos a los visitantes, pero quizá este recorte –subjetivo- de fallos “importantes” pueda dar pie para la polémica. Toda nominación tiene un morbo especial, como en los premios Oscar, donde uno pronostica los ganadores aunque no haya visto la película. Los invito, pues, a postear sus comentarios, críticas, señalarme olvidos o inadvertencias, aportes o consultas.

El caso “Ponce (Pérsico) c. Provincia de San Luis”: cuestiones de la autonomía municipal en una ríspida afirmación de la supremacía de la Corte

Sobre “Ponce, Carlos Alberto c/ San Luis, Provincia de s/acción declarativa de certeza” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 24.2.2005).

El texto completo del fallo puede verse en este link


La historia del caso y lo que hay que saber para entender el fallo.

En los casos que resuelve la Corte Suprema, es normal que lo más importante esté en el fallo final y no en el curso del proceso. Pero en el que nos ocupa esto no es así, y de hecho la sentencia no puede explicarse si no se relatan bien los antecedentes y los resolutorios que el mismo tribunal le había dedicado al tema, y que se habían revelado impotentes para encauzar el conflicto institucional.

Los antecedentes de la causa se remontan al año 2003, y se enmarcan en el contexto de un enfrentamiento político sostenido entre el oficialismo de la Provincia de San Luis y el gobierno de la capital puntana (opositor). Por entonces, e invocando la intención de producir una renovación total de la clase política a menos que fuera ratificada en las urnas, la Legislatura provincial propugnó por ley una enmienda constitucional que planteaba la caducidad anticipada de todos los cargos provinciales y municipales. Esa enmienda se trataría en un plebiscito que se había fijado para el 27 de abril de 2003, con la particularidad de que en esos mismos comicios se incluía la convocatoria para votar los cargos resultantes de la caducidad.

Ante ello, el intendente de San Luis, por entonces Carlos Ponce, recurrió a la Corte federal y el 10 de abril de 2003 obtuvo una orden de no innovar que le ordenó al Estado provincial suspender toda acción gubernamental que importe alterar el período de vigencia del mandato del peticionante ya electo y en ejercicio de su cargo.

Empero, el Gobierno Provincial procuró sostener la convocatoria y por medio de un decreto posterior ratificó la fecha del 27 de abril. Ello dio lugar al segundo pronunciamiento de la Corte Suprema, emitido –in extremis– el 24 de abril de 2003, donde nuevamente hizo saber al Poder Ejecutivo Provincial que debería abstenerse de seguir adelante con la convocatoria para elegir Intendente de la ciudad de San Luis.

Lo cierto es que al cabo de todo esto no hubo elecciones comunales en abril. Dado que el mandato de Ponce fenecía el 10 de diciembre de 2003, el Concejo Deliberante de la ciudad –órgano que tenía la potestad de fijar comicios conforme a la Carta Orgánica de la ciudad de San Luis- comenzó el procedimiento para llamar a elecciones para el 9 de noviembre.

Las autoridades provinciales manifestaron que iban a desconocer esa convocatoria y el 14 de agosto denunciaron ante la Corte Suprema que la Municipalidad de la Ciudad de San Luis estaba incumpliendo con la medida cautelar dispuesta por el Tribunal, que según entendía tenía el alcance de establecer la suspensión de los comicios.

La Corte rechazará ese planteo el 21 de octubre de 2003, explicando que sus resoluciones estaban dirigidas a la provincia ordenándole “no alterar ni interferir en el cronograma electoral de la ciudad capital”, y consecuentemente no se aplicaban cuando la autoridad convocante era la que esa misma comuna.

A todo esto el caso se sustanciaba paralelamente en la justicia local, en la que el Superior Tribunal acogió una demanda de inconstitucionalidad de la Carta Orgánica Municipal y del decreto de convocatoria a elecciones emitido por el intendente Ponce. Por todo ello, ratificó la convocatoria –provincial- agendada para el 23 de noviembre de 2003.


El escándalo jurídico: dos tribunales, dos elecciones y dos intendentes

El resultado de esta intrincada trama fue la realización de dos elecciones separadas para el mismo cargo y la consecuente coexistencia de dos jefes comunales que reivindicaban su autoridad, y lo siguieron haciendo durante quince meses.

Daniel Pérsico. Proclamado en la primera elección, realizada el 9 de noviembre de 2003, convocada por la comuna, y que -como hemos dicho- fue desconocida por el oficialismo y por la justicia local. Por ello ese día se votó en lugares públicos abiertos como plazas y clubes, con la custodia de la policía municipal, y los sufragantes registrados no llegaron al 3 % del padrón.

María Angélica Torrontegui. Proclamada en la segunda elección, hecha el 23 de noviembre, convocada por la provincia, y sin concurrencia de los partidos de la oposición. Asumió y fijó su sede en el edificio de la Legislatura provincial, mientras Pérsico ocupaba el Edificio de la Intendencia; ambos nombraron y tomaron juramento a sus secretarios y funcionarios.

Esta bicefalía se prolongó por más de un año, lapso durante el cual varias veces se filtró por los corrillos tribunalicios un “inminente” pronunciamiento de la Corte Federal en favor de la convocatoria comunal.

En el ínterin, el conflicto registró una nueva escalada cuando el 15 de enero de 2004 el Superior Tribunal de Justicia local dictó –en el marco del expediente en que ya había declarado la inconstitucionalidad y fijado la “segunda” convocatoria- una resolución que dispuso el bloqueo de la Cuenta Municipal y de toda otra cuenta bancarias existente a nombre de la Intendencia Municipal de San Luis.

El oficialismo, a su vez, también le comenzó a girar los fondos de la coparticipación provincial a Torrontegui, quien para cerrar el cerco financiero sobre la intendencia opositora dictó una resolución por la cual eximía a los puntanos del pago de tasas municipales. Pérsico quedó sólo con el disponible de las tasas municipales pagadas voluntariamente por los contribuyentes, que debían hacerlo en efectivo en las oficinas de Rentas. El grueso de los empleados municipales siguió revistiendo bajo las órdenes de Pérsico, y luego de soportar algunos salarios caídos la situación obligó a las partes a llegar a un forzado acuerdo para solventar sus sueldos con los fondos de la coparticipación.

Este acuerdo habría sido alcanzado a instancias de una intervención “mediadora” de la Corte Suprema, que llamó a una audiencia de conciliación, realizada a puerta cerrada y en presencia de los jueces del tribunal. De todos modos no hubo consenso ni principio de arreglo sobre el fondo de la cuestión, ya que las dos partes querían revalidar su elección en comicios más genuinos, pero proponían mecanismos diferentes. Pérsico propugnaba una consulta popular reducida a ambos, mientras Torrontegui propiciaba una elección general para elegir intendente entre los candidatos de todos los partidos. Estas discrepancias, desde luego, tenían que ver con la conveniencia que cada uno se proyectaba en tales escenarios con respecto a los votos ajenos al binomio, pues la polarización favorecería a Pérsico y la dispersión a Torrontegui.


Un fallo con expresiones de inusitada severidad

Así las cosas, la Corte finalmente zanjó la cuestión el 24 de febrero del año pasado. Haremos referencia aquí al fallo de mayoría, que tiene cuatro firmas: Petracchi, Belluscio, Maqueda, Highton de Nolasco. Por la misma solución, con disidencias parciales, se pronunciaron Fayt y Lorenzetti; el sentido de sus diferencias es menor y no amerita un reporte en este post. No votaron Zaffaroni (excusado) y Boggiano (se abstuvo). La única disidencia "pura" fue la de Argibay.

Este fue por cierto el primer caso en el que votó la última ministra que ingresó en la Corte, Carmen Argibay, y no creo que haya sido un debut muy auspicioso, pues no llega a calibrar adecuadamente la hondura y la importancia de las cuestiones que se discutían en el caso. Reconoce que hay un “interés genérico de reafirmar el principio de la autonomía municipal como constitucionalmente primordial para la vida democrática y republicana”, pero se somete a la inercia de los hechos y puntúa que “las normas originalmente impugnadas mediante la acción declarativa ya no son de posible cumplimiento”, por lo que ya no hay subsistencia del objeto de la demanda interpuesta originalmente por Ponce.

No simpatizo con este razonamiento, y ya hemos visto demasiadas veces que la doctrina de la “abstracción” no hacía más que convalidar en la práctica un hecho consumado contrario a derecho. Hay, me parece, una solidísima refutación de la doctrina de Argibay en el voto de la mayoría, al que glosaré en lo sucesivo.

En primer lugar, desestimó una cuestión procesal que debía despejar para tratar la cuestión. Así se dijo con buena lógica que si bien la acción había sido promovida por Ponce y éste ya estaba a todo evento con su mandato concluido, “la pretensión no sólo fue promovida a fin de tutelar un derecho subjetivo del titular del municipio para permanecer en funciones sino, conjuntamente y con particular énfasis, en representación de la Intendencia de la Ciudad de San Luis y con el nítido objeto de procurar tutela jurisdiccional para preservar la autonomía reconocida a dicho municipio por los arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional”. El largísimo considerando 11 termina concluyendo, pues, que la acción no había devenido abstracta.

Lo sustancial de la doctrina “autonomista” aparece en el considerando 12. Allí la Corte dice que “

Toda asunción por parte de la autoridad provincial de atribuciones que han sido asignadas exclusivamente a los titulares de los departamentos ejecutivos municipales (como es convocar a elecciones dentro de ese ámbito), afecta seriamente la autonomía municipal al introducir una modificación en ella de manera incompatible con el diseño constitucional. Tal intromisión, de ser aceptada, lesionaría la personalidad y las atribuciones del municipio, pues las autoridades constituidas deben respetar el grado de autonomía asignado a los diferentes niveles de gobierno por el constituyente provincial.

A renglón seguido comienza la parte más fuerte del fallo. Es probable que muy pocos fallos de los 155 años de la Corte Argentina hayan fustigado tan airadamente el comportamiento procesal de un litigante, y mucho menos de una Provincia, con las que la Corte suele ser más cautelosa o deferente. El Estado provincial, dice, no puede desconocer tres resoluciones firmes y ejecutoriadas ni es admisible que se ponga en cuestión la jurisdicción originaria y exclusiva de esta Corte mediante la intervención del poder judicial provincial. “El estado de Derecho, el imperio de la ley y el ajuste a las reglas del proceso es lo que permite la solución de los conflictos. Todas estas reglas admitidas en una sociedad madura y civilizada fueron violadas en esta causa por parte de la provincia de San Luis”.

Tampoco sustrae cargas de artillería contra la justicia local, pues afirma que “los antecedentes de las actuaciones llevadas a cabo en las causas judiciales tramitadas ante la competencia originaria del superior tribunal provincial, así como las decisiones tomadas en ellas con patente ignorancia de un principio que ha dejado de discutirse en occidente desde hace dos siglos, (…) demuestran con la mayor evidencia la naturaleza claramente paralizante de dichos procesos judiciales con el espurio propósito de frustrar toda ejecutoriedad al pronunciamiento definitivo que debía tomar este Tribunal”, agregando a que esto implicaba el desconocimiento de la doctrina según la cual las sentencias de la Corte Federal deben ser lealmente acatadas tanto por las partes como por los organismos jurisdiccionales que intervienen en las causas.

La advertencia final explica la base constitucional de semejante reprimenda, al afirmar “el grado preeminente que cabe reconocer a la preservación de la forma republicana de gobierno, que resultaría privada de la base misma que la sustenta si se ignorasen las atribuciones que la Constitución Nacional reconoce a esta Corte para la resolución de controversias con carácter final, quedando desquiciadas las funciones estatales con el consiguiente desamparo de las garantías constitucionales”.


Conclusiones.

Antonio María Hernández, en un comentario al que puede accederse en este link ( formato pdf), explica que con esta doctrina de la Corte se consolida la admisión de la autonomía municipal como cuestión federal o constitucional antes que local, lo cual permite que los Gobiernos locales puedan llegar a la Corte en instancia originaria cuando sean los Gobiernos Provinciales los que afectan su autonomía, que es lo que ocurre con mayor asiduidad.

Además, se conforma ahora una trilogía del derecho judicial constitucional en punto a autonomías municipales, desglosando sus respectivos alcances en materia de designación de personal (el leading case “Rivademar” de 1989), de recursos (“Municipalidad de Rosario c. Provincia de Santa Fe” de 1991), y de autonomía electoral (el que aquí comentamos).

Y, último, pero no menos importante, la Corte marcó el terreno con una enérgica afirmación de su propia supremacía. Puede provocar sorpresa el lenguaje crispado con que lo formula, pero al momento en que escribo esto me gana la idea de que a un tribunal constitucional puede hasta permitírsele dictar malos fallos, que más tarde o más temprano podrán ser corregidos, pero el único pecado institucional imperdonable es que sea disciplicente ante la desobediencia frontal o la elusión procesal de sus resoluciones. En suma, que es preferible un mal árbitro, que un árbitro al que nadie obedece.

Enero 2006

Foto al natural, sin retoques photoshopescos. Tomada hoy a la tarde cuando escampaba una tormenta sórdida y el sol semitapado filtraba detrás un tinte cobrizo. Parece un decorado para película de Roland Emmerich. Preludio para un feliz comienzo de año y de feria judicial. Ya vendrán posts curialescos, pero hace tiempo que no poníamos imágenes.