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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, julio 21, 2021

A qué edad se jubila un no binarie (o: cómo hacer la "desbinarizaciòn" de un Derecho binarizado)


Hoy escribimos un hilo de twitter que queremos pasar en limpio aquí con alguna corrección (*). 

Parte de un tema trivial, pero es una cuestión que no está -ni podría- estar resuelta por un simple decreto reglamentario, pero toca un síntoma de cómo debe se operar en sistemas "no binarizados" cuando aceptamos la identidad "no binaria". Como todo esto es en parte "borrador", ¡aceptamos controversias al respecto! Es un tema no trivial de interpretación y "construcción" del derecho.

La pregunta motivadora que desvelaba a muchos era la siguiemte: ¿si las mujeres pueden jubilarse a los 60, y los hombres a los 65, a qué edad puede jubilarse alguien "no binario"? 

Recordemos que hoy salió el decreto que pueden ver acá.  Su efecto es permitir que haya en el DNI tres opciones, M, F o X, que abarcaría todas estas situaciones: Veamos los dos artículos más importantes.


ARTÍCULO 3º.- Establécese que todas aquellas personas nacionales cuyas Partidas de Nacimiento se expidan en el marco de la Ley N° 26.743 en las que se consigne una opción para la categoría “sexo” que no sea “F” –Femenino- o “M” –Masculino-, o bien si el mismo no se hubiere consignado, podrán solicitar que en la zona reservada al “sexo” en los Documentos Nacionales de Identidad, y en los Pasaportes Ordinarios para Argentinos, se consigne la letra “X”; utilizándose en este caso el carácter de relleno “<” en la casilla correspondiente al campo “sexo” en la ZLM. 

ARTÍCULO 4º.- A los fines del presente decreto, la nomenclatura “X” en el campo “sexo” comprenderá las siguientes acepciones: no binaria, indeterminada, no especificada, indefinida, no informada, autopercibida, no consignada; u otra acepción con la que pudiera identificarse la persona que no se sienta comprendida en el binomio masculino/femenino


Es algo que el decreto puede hacer. Lo que el decreto (que es un decreto común, reglamentario, no DNU) no puede es reformar leyes que estén por encima de su jerarquía. Y en el resto de las áreas del derecho (todo el mundo piensa en jubilaciones, pero hay muchas) el sistema fue pensado como binario (hombre O mujer). 

Esto implica que en efecto quede boyando la pregunta de apertura: si las mujeres pueden jubilarse a los 60, y los hombres a los 65 ¿a qué edad puede jubilarse un(e) no binario? · 


¿Como se llega a ser "no binario"?

Esto implica que debamos desandar el camino de como se llega a ser "no binario", lo que nos lleva a la Ley de Identidad de Género de 2012. A los efectos jurìdicos -y para todo el sistema argentino- género es "la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo" (art. 2).

Recordemos que la rectificación de partida es "registral" no "judicial". Una persona puede pedir que le rectifiquen el sexo en la partida de nacimiento al registro, y no necesita ir a un juez. 

Entonces, para tener un DNI "X" se necesita haber seguido este procedimiento y tener una partida donde alguien se haya anotado como "no binario". Si alguien piensa que esto puede dar lugar a un carnaval de idas y vueltas, aclaramos que la ley lo deja hacer a pedido solo una vez, y para cambios ulteriores requiere intervención judicial.


Dos principios para llenar un vacìo legal

Frente a ese sujeto "no binario” la situación no-legalmente contemplada se debería resolver en base a este argumento de principio (1) que postulo y que hay que seguir con atención: si alguien tiene el derecho de adoptar una calificación no prevista anteriormente (en el caso concreto, se asumió "no binario"), el vacío legal resultante no se puede cubrir equiparando su caso al grupo calificado que tiene más restringido -o menos facilitado- el ejercicio de otro derecho.

Este argumento podría ser enunciado de otro modo más general, que llamaremos principio (2): el efecto de un derecho personalísimo como el de la identidad de género debe resolverse de forma que su ejercicio no perjudique a su titular en cuanto a las clasificaciones preexistentes que se articulan por sexo. 


Otro caso: el no binario electoral

Pensemos en la ley de paridad, que nos ha dejado un art. 60 bis del Codigo Electoral así redactado: las listas "deben integrarse ubicando de manera intercalada a mujeres y varones desde el/la primer/a candidato/a titular hasta el/la último/a candidato/a suplente".

Es obvio, ante todo, que el no binario no queda privado de derechos electorales, por no ser hombre ni mujer. El sistema tiene que resolver eso en base a principios, no escritos.

La solución jurídica: el no binarie puede entonces alternar tanto con hombre como con mujer, para atender el principio (2), y ambos principios se deben conjugar para resolver lo que implica ese "gris" que genera el "no binario" en un derecho absolutamente "binarizado" (mucho más allá de jubilaciones). 

Ahora bien, esto es así no por (y desde) el decreto de hoy, sino que la misma situación –y el mismo razonamiento- podía haberse hecho “ayer”, o, al menos, desde la ley de identidad de género en la medida en que incorporamos el “no binario” como concepto válido identitario. De hecho, antes del decreto de hoy fallos judiciales que ordenaban expedir DNIs no binarios (aunque segun me informan, no fueron efectivamente expedidos pues el Estado los había apelado).


***

(*) En el hilo original hacíamos un análisis sobre la posibilidad de "disociación" entre DNI y Partida. Eso era errado pues la ley no lo contempla hoy, pero no veo difícil sustentar el caso de quien quiera ser No Binario "solo en DNI" y mantener su partida de nacimiento sin cambios.

viernes, julio 02, 2021

Federalismo Lamolina: el caso Farmacity

Si le queremos bajar el precio, tenemos elementos: Farmacity es un fallo bastante "factual" (con referencia a hechos concretos) y en el que solo votan dos de los cinco jueces de la Corte. Y que llega un poco a destiempo, dos años y medio después de una audiencia pública dia 1 y dia 2) que, dicho sea de paso, aparece otra vez bastante poco presente en el fallo (solo hay un breve cameo cortesìa de Irurzùn) pero que fue muy interesante y prefiguro (en sus preguntas y en planteos de partes y amicus) un abanico de ideas que aparecen recorriendo el fallo.

Uniendo los puntos.

Pero la cosa cambia si vemos la trayectoria reciente de la Corte, expresada en este cuadro posible:


Miren como crece la marea verde, que son los votos pro-locales. Como decía el refrán inglés: una vez es casualidad, dos es coincidencia, tres es acción enemiga.

Por eso no es solo Farmacity: es la tendencia. Farmacity consolida el cambio de paradigma: de un federalismo dual a un federalismo de "torta marmolada" en el que la juridicidad ya no tiene "deslinde" entre lo que hace provincia y Naciòn (no hay competencias excluyentes) sino es "conjuntivo" (las competencias se presumen concurrentes).





Los argumentos en tal sentido estuvieron desde siempre en el mazo de cartas de jurisprudencia de la Corte, pero las que están saliendo ahora son empiezan a ser algo diferentes de las que salían antes. 

La razón es que la Corte se estuvo carteando antes (ante la duda habìa varapalo al derecho local) y tal vez se esté carteando ahora (o bien no hace más que aplicarle al derecho local el mismo laxo estándar de presunción de constitucionalidad que siempre le aplicó al derecho federal).

El tema es largo y lo vamos a tratar en este humilde panel en español en el ICON Mundo, el martes 6 a media mañana, con ilustres colegas. De momento, vamos a lo que venimos.


El voto de mayoría. 

Es Highton y Lorenzetti: recordemos que estaban excusados por vínculos con la actora los dos jueces nuevos (Rosenkrantz y Rosatti) y fueron suplidos por conjueces (más sobre eso abajo). Maqueda no votó (desconocemos la razón).

El fallo es consistente con la línea más prevaleciente, la del Federalismo Lamolina. El Federalismo Lamolina implica que ante la duda, la jugada sigue. Se opone al Federalismo Castrilli, que no tenía problema en echarle seis jugadores a Talleres de Córdoba en su estadio. 

En la idea del federalismo federente que quiero describir -que a veces se subraya con la rosattiana del "margen de apreciación local", concepto ausente en este fallo- los Estados locales tienen presunción de constitucionalidad en la última milla salvo que se les ocurra contrariar explícitamente una norma federal. El lenguaje juridico recurre a una metáfora orgánica y sensorial al respecto: lo que hagan tiene que ser "repugnante" a la norma nacional. Si no es repugnante, estara bien.

Este voto hace que la norma bonaerense esquive el golpe federal: entiende que "la norma en cuestión regula el ejercicio de la actividad profesional en el ámbito local, sin alterarse las condiciones bajo las que se comercializan los bienes (art. 75, inc. 13) ni la regulación nacional en materia de expedición de títulos (art. 75, inc. 18)"

Es clave en el imaginario de la mayoría la consideración de dos temas: el primero es que se trata de un derecho de máxima relevancia como el derecho a la salud, y el segundo es que estemos ante una norma que a juicio del tribunal "protege mas". La explicación al respecto es que "el consumo excesivo y la utilización incorrecta de medicamentos suponen un derroche de recursos financieros de los sistemas de seguridad social, que resulta perjudicial porque el sector farmacéutico debe responder a necesidades crecientes y genera gastos considerables. Así, incumbe a la provincia demandada someter el ejercicio de la profesión a condiciones estrictas a fin de asegurar el nivel de seguridad y calidad del abastecimiento de medicamentos a la población".

De ahí surgen textuales como estos del cons. 11:

  • "El bienestar de los ciudadanos, el federalismo, la descentralización institucional, y la aplicación efectiva de los derechos del consumidor constituyen una estructura de principios suficiente para sustentar la competencia concurrente".
  • Por ello, el hecho de que el legislador local —a diferencia del nacional— haya optado por un sistema que a su parecer permite asegurar un nivel más elevado de protección de la salud pública y en particular el abastecimiento adecuado de medicamentos a la población, no alcanza para demostrar una repugnancia efectiva en los términos de la jurisprudencia de este Tribunal. 
  • Una interpretación diferente sería incompatible con la amplitud de las atribuciones que las legislaturas provinciales se reservaron para promover el bienestar de sus poblaciones y con la consiguiente proscripción de cualquier interpretación extensiva de aquellas normas que introduzcan límites a dicho poder provincial..

En resumen, de este fallo que surge que todo lo que acarree plausible bienestar es idóneo para legitimar prima facie la intervención regulatoria local. "El simple hecho de que ambas jurisdicciones regulen el asunto de maneras diferentes no es suficiente para invalidar la norma local, sino que es necesario que haya una repugnancia efectiva, un conflicto irreparable". La actora debía entonces" "probar que la aplicación de la ley provincial entorpecía severamente la política nacional fijada en la ley 17.565 y los decretos 2284/91 y 240/99". 

Para el fallo no hay entorpecimiento sino consistencia: "una lectura integral y armónica de las dos regulaciones permite concluir que son normas complementarias que pretenden avanzar en la concreción de políticas públicas comunes en orden a la protección de derechos fundamentales".

Una nota técnica viene a cuento: la Corte está prácticamente presumiendo que a mayor regulaciòn, mayor tutela (y esta presunción puede ser algo apresurada tan pronto como se advierta que corre al lado de otra que advierta que a mayor regulación, mayores restricciones). 


Del editor: qué significa.

Mirandolo fuera de las góndolas medicamentosas de Farmacity, esto es un tremendo empoderamiento del Nivel subnacional, que algunos verán asustados como una entrada a la inseguridad jurídica y a una jungla yuxtapuesta de regulaciones. Algo de eso puede haber: happy hour para el legislador local.

También es la ocasión para recuperar un federalismo no monotónico que nos sirva para pensar que la realidad de las farmacias de un lugar puede ser distinta de los de otro, y lo mismo se puede aplicar a todo el espectro de lo regulable. 

Además, como decía Brandeis, ilustre juez de la Corte de los Estados Unidos, los Estados son laboratorios de experimentación. “uno de los incidentes felices del sistema federal es que un estado individual con coraje puede, si así lo quieren sus ciudadanos, servir como laboratorio e intentar experimentos económicos y sociales novedosos sin riesgo para el resto del país” (New State Ice vs. Liebman, 1932). 

No dejaremos de decir que todo poder debe ser ejercido con responsabilidad y las provincias (y municipios) tienen que tener cuidado con su ejercicio. El hilo jurisprudencial no ha estado exento de condicionamientos, como cuando la Corte tumbó una ley que exigía que la mitad del personal de los buques embarcados fuera residente de la provincia (Argenova c. Santa Cruz de 2010) o cuando declaró a invalidez de un decreto que requería registro local para comercializar productos de higiene personal y perfumes (Colgate Palmolive c.  Pcia. Buenos Aires de 2013) o cuando declaró inconstitucional una ordenanza que limitaba la instalación de antenas de celulares (Telefónica c. General Güemes de 2019). 

Esto es importante porque el criterio que surte el empoderamiento local -tal como la Corte lo va concibiendo en estos fallos- es asimétrico: se les permitirá regular más, pero no desregular.


Artistas invitados.

1º. Irurzún y una viñeta sobre el precedente.  

Sólo 7 (largos) considerandos bastan para hacer una buena disección del asunto en sintonía con el voto de mayoría. Elegimos destacar una cuestión: hace una precisión técnica que estaba muy poco desarrollada en el voto de mayoría (y neutraliza un argumento central de la disidencia que veremos luego). Es el precedente "Diócesis de San Martín" de 2013, en donde la Corte concluyó que era irrazonable que se le prohibiera ser titular de farmacias a Cáritas. En el fallo, Irurzún nos dice que eso no implica que no pudiera hacerse ninguna distinción entre sujetos habilitados para titularizar: su interpretaciòn de ese fallo es que "el énfasis no estuvo puesto en la irrazonabilidad de todo tipo de exclusión societaria sino en la falta de motivos que justificaran la prevalencia de unas asociaciones sin fines de lucro por sobre otras, dada la identidad de objetivos".

Nos interesa esta viñeta por lo siguiente. La forma en que los precedentes se abandonan no es por repudio expreso, sino por angostamiento y distinción. Aquí Irurzún nos está diciendo que el efectivamente está aplicando la misma lógica de "Diócesis", pero que ello no lo conduce al mismo resultado.

2º Algunas cosas que reprocharle a la disidencia. 

La opinión de Mirta Sotelo de Andreu ocupa las ultimas 30 paginas de las 80 que tiene el fallo. Es interesante que no discute la competencia de la provincia, sino que descalifica la norma por falta de razonabilidad. 

Objeciones: la principal es que da vuelta el criterio de presunción de constitucionalidad y lo trata como si fuera uno de categorías sospechosas (mas o menos, dice que el Estado no pudo demostrar la razonabilidad de la distinción, y el problema es que en verdad ... eso es carga argumentativa del actor). 

Una secundaria: en determinado momento se retrotrae al debate de la ley (año 1987) y hace suyos los argumentos de quienes votaron en contra, transcribiendo la taquigráfica. Recurrir a la historia legislativa es bueno para entender el espíritu del legislador. Hacer eso otro es en cambio ponerse a juzgar como si la Justicia fuera una tercera cámara o una superlegislatura. No ha lugar.

sábado, mayo 22, 2021

Federalismo potenciado: el caso de Arroyito

Atención: el fallo es mucho más importante que el de las escuelas porque la pandemia en algún momento se va a terminar (y con ella sus derivaciones), pero este es un caso que resuelve sobre un asunto que tiene vocación de permanencia (un caso de la vieja normalidad).

Remitimos al post de Palabras del Derecho para la recension básica y ahi tienen link del fallo.

En la sentencia, el clivaje casi que se escribe solo: los tres jueces "de provincia" (Maqueda y Rosatti juntos, Lorenzetti por separado) fallan a favor de la potestad local, mientras que los dos porteños (Highton y Rosenkrantz) fallan en contra. Pero no todo es tan lineal: quien escribe estas líneas es provinciano, federalista, y cree que el criterio correcto en este caso puntual es el de la minoría.

Para los que estén apurados, pueden bajar a los últimos dos puntos.

Tengo el corazón con agujeritos. El Estado presupone la exclusividad del Congreso para fijar un sistema único de trabajo a nivel Nación. Esta exclusividad tiene ahora la estructura de un queso gruyere, con agujeros que pueden regular los municipios. Como dijo un juez en el ilustre caso de los exploradores de cavernas, lo que más me gusta son los agujeros (era un zapato y no un queso, lean el caso si no lo han hecho).

Por otro lado, nobleza obliga: este era un tema que en sus múltiples judicializaciones ha tenido respuestas disímiles y tan "repartidas" como ocurrió también en la Corte. Capaz no estuvo muy bien legislado, con una Ley de Contrato de Trabajo que prohibió y un Decreto (luego ratificado) de desregulación que prohibió la prohibición, y que a la vez invitó a adherir a provincias. Highton y Rosenkrantz despejan la jugada con una decisión que hace un pase cortito y al pie y se puede resumir en una línea. Su criterio es simple: "el Congreso, a través del decreto ratificado por la ley 24.307, suprimió toda restricción  de  días de trabajo". La restricción fue puesta por el nivel Federal (exclusivo dador de la legislación laboral, de cuando se puede y no trabajar), luego suprimida por el mismo nivel, y no puede ser reinstalada por los niveles locales. No hay que confundir poder de policía vecinal, ni del trabajo, con reglamentación o complementación que nos deje un derecho común ... tocado a cuatro manos.

Cómo fue que llegamos hasta acá. El señor Shi había litigado por la inconstitucionalidad de la ordenanza que le impedía abrir su local los domingos: el supermercado Arroyito, de Arroyito Córdoba. El STJ de Córdoba había hecho lugar a la demanda, y los argumentos al respecto eran similares a los que en la Corte Nacional fueron minoría. 

Como detalle muy al margen: otra vez un fallo de la Corte que decide la cuestión como si la audiencia pública no hubiera sucedido. ¿Es, acaso, una idea cuyo tiempo ya ha pasado? Precisamente la de este caso fue la última que hizo la Corte, en 2019, y no hay otras programadas. Allí se discutieron muchos temas prolijamente ausentes en esta sentencia: ¿tendrá algo que ver la cuestión religiosa?  ¿hacemos un análisis económico del derecho de esta medida? Las audiencias fueron una gran idea que ya está casi fuera de stock. Acá en 2017 reportabamos el hermoso libro de Benedetti y Sáenz al respecto.

Segundo detalle: es la tercera vez que la Corte falla en tiempos modernos sobre temas similares. No municipales, pero si provinciales. Repasemos: Fábrica Argentina de Calderas, de 1986, y Supermercados Disco c. Provincia de Mendoza de 1989. En ambos la Corte negó la validez de las potestades provinciales para limitar jornadas laborales (Santa Fe) y apertura de supermercados (Mendoza).

En el lado luminoso del detallismo, (re)marcamos un cambio que vemos aparecer y que nos gusta: la Corte "relata" bien los argumentos de las partes en el fallo, y los del tribunal anterior, algo que hizo históricamente y en algún momento de la decada del 80 dejó de hacer (esa no es la carguen a la Corte de Menem).

Vivir en la cornisa. El caso igualmente no es solo del señor Shi. No haremos el racconto pero decenas de ordenanzas y leyes similares estaban sostenidas en esa cornisa regulatoria: utilizo poderes urbanísticos para toquetear la unidad de régimen federal. Si lo vemos sintéticamente, ahí hay un toque de desviación de poder. Arroyito se salió con la suya. La cornisa resiste. Hay que ver cuánto derecho podemos apilar en esa cornisa sin que empiece a ser peligroso. En este hilo sagaz y gatuno Pedro Caminos detalla los problemas de hacer justicia distributiva por vía de la regulación local

¿Lo que converge no conflictúa? De la ordenanza se dice que "la  protección  de  pequeños  y  medianos  comerciantes  sin  afectar negativamente los márgenes de ganancias de los supermercados, y los intereses de los consumidores" (un fundamento económico) y que "tiene como objeto proteger un estilo de vida comunitario asumido por los vecinos" (un fundamento sociológico). A la vez, la norma dice lo que quiso decir: se titula "descanso dominical de los trabajadores" (compasivamente, Lorenzetti le saca hierro al tema y dice que no va a juzgar el libro por su tapa: hace bien).

En un sistema federal, hay una espina dorsal de derechos federales, y normas locales que se filtran. Todos los federalismos, y el nuestro también, no son torta de capas, sino tortas marmoladas. 

A veces pasa que como defensores muy aguerridos, van los dos a la misma pelota. En este caso el guion de la decision nos dice que hay convergencia entre la norma del "descanso" del art. 14 bis y las normas locales, que -dice el fallo de M&R- "confluyen  teleológicamente  en  la  misma finalidad  relativa  a  permitir  que  los  vecinos  canalicen  y desarrollen durante el fin de semana aspectos propios de la vida en familia y en comunidad, por lo que -en definitiva-no existe colisión  normativa  alguna  ni  se  verifica  agravio  ni  lesión  al art.75, inciso 12, de la Constitución Nacional".

¿Derecho común versus bien común? Tomada aisladamente, esa afirmación es un lío fenomenal. Las provincias y los municipios pueden elegir cualquier derecho de la parte dogmática o de los pactos, encontrar su versión local (ni siquiera "mejor", sino sociológicamente consensuada) y decir que lo que converge no conflictúa. Pero en el camino habremos perdido la unidad de régimen en el derecho común. Siempre vamos a encontrar normas habilitantes de bien común, pero esa superposición puede generar una legislación multipolar. Lorenzetti se pronuncia por un mágico abracadabra para recobrar certeza jurídica: la justicia les fijará certeza a posteriori. Este mismo tema, el del feriado dominical, revela que ni siquiera la certeza es absoluta, y que tarda mucho tiempo.

El federalismo desatado no es una buena noticia si es un federalismo sin rigor.  Antes que nada queremos renunciar a toda neutralidad si no lo hemos hecho ya: sí, somos team federalismo y sí, creemos que históricamente ha habido un centralismo autómata y perdonen mi francés, teóricamente muy chantún. Ayer se me cayó de un anaquel ese libro que salió en 2010 "La Constitución en 2020", y que tenía un artículo mío que se intitulaba "puesta en valor del constitucionalismo local". Con el redescubrimiento que vemos en la agenda de la Corte me siento no diré reivindicado (no flasheo controversias ni antagonismos con nadie) pero si bastante feliz.

Dicho todo esto: si se hace sin rigor se empieza a parecer a un federalismo amorfo, ya no torta marmolada sino masa madre. Volvamos al caso, y comparemos el criterio con jurisprudencia reciente. El fin protegido por la norma de feriado dominical, que la Corte da por bueno en la ordenanza: "la  protección  de  pequeños  y  medianos  comerciantes  sin  afectar negativamente los márgenes de ganancias de los supermercados, y los intereses de los consumidores". 

Estupendo, pero: todo eso es pura prosa. No hay un solo dato para despejar la ecuación: ¿protege pequeños y medianos comerciantes? ¿no afecta márgenes de ganancia? ¿conviene a los intereses de los consumidores?. Dime cuanto. Hazme un test de proporcionalidad. Todo el rigor fundamentatorio que la Corte le exigió hace dos semanas al PEN para el decreto de no presencialidad de clases ahora se pasa como alambre caído y se da por sentado por la sola invocación del Estado (municipal).

Si sos fanático del holding, quedate con esto. Mirando con rayos X para llegar al hueso, y obviando la piel y tejidos blandos de antecedentes y definiciones, el punto clave llega al final del considerando 11 del voto de Maqueda y Rosatti: la validez de la normativa local se  encuentra  supeditada  a  dos factores, a saber, la inexistencia  de  un  interés  superior (entendemos que uno federal), y la  prevalencia  de  una disposición  normativa  constitucional  (provincial  o  nacional), que  obligue  a  invalidar el  producto  jurídico  del  consenso vecinal obtenido en la materia.

No "agrandemos" el fallo. Empezamos diciendo que era grande, pero no lo exageremos. El resultado es pro-federal, y el principio lo es más todavía... pero es solo un principio, sujeto a dos claras excepciones. Esto implica que no debemos salir a dar la vuelta manzana de todas las conclusiones. Solo vayamos a la esquina del caso: un tema históricamente vidrioso en el que ante la duda esta vez la Corte le levantó la mano al municipio. No siempre será así: lo supimos desde Municipalidad de Güemes (inconstitucionalidad de ordenanza que prohibe antenas celulares). Y tendremos dos nuevas citas para perfilar el corpus federalista: Tasas Municipales (Esso c. Quilmes) y Regulaciones societarias implícitas (Farmacity c. Provincia Buenos Aires).

Conclusión

El derecho local ahora es Popeye después de la espinaca. Siempre estuvo acorralado en una cadena de presunción de impotencia, y ahora la Corte lo presume capaz. Esto, como dije recién, no significa que le vayan a dar siempre la razón.

miércoles, mayo 05, 2021

Post Antológico sobre Federalismo y Pandemia: leyendo Ge Ce Be A

El título de este post debe leerse con música de Village People. Hay que inventar la coreo de la B larga, las otras salen fácil.

Un fallo de federalismo, el pariente pobre del constitucionalismo argentino que compró bitcoins en 2016. Vayan a verlo a PDD, precuela de los otros tres fallos federalistas que vendrán: feriado dominical, Farmacity, Tasas Municipales en Esso c. Quilmes. ¿Vendrán? Los están trabajando en la vocalía del General Alais.

Pero en fin, gran día de tuiter argentina y notas de análisis corto. Que tienen sus limitaciones, lo sabemos, pero tenemos en horas lista una sopa de ideas que antes llevaba semanas cocinar. Así que vamos a meter la cuchara ahí y revolver. 

Por eso el contenido de este post antológico será básicamente recordar y pasar en limpio muchas opiniones. La metodología es captar de cada une una frase y el link los llevará al hilo o nota en que eso fue dicho. 

Empezamos por casa: mi nota en El Diario Ar se llama Bienvenidos a la fase 2 del control judicial de la pandemia. Es corta y pueden (tal vez deban) leerla como entremés de todo lo que sigue. Yo empezaría por ahí o bien por esta nota de Pedro Caminos que sintetiza bien lo que dijo el fallo.

Las notas que siguen son de las cepas jurídicas de análisis. Otras dos buenas notas que mixturan eso con el contexto político son la de Mario Wainfeld en P12 y la de Diego Genoud en EDAr. Agrego esta pieza de Gbriel Morini en Ámbito: la oportunidad que el gobierno no ve. Tesis similar a la que hace jurídicamente Pedro Caminos en esta nota más extensa en Tiempo Judicial.

Seguro se me está pasando inadvertidamente algo. Y seguro estarán saliendo notas de segunda siembra, así que por ambas razones iré actualizando esto ex post.

Disfruten el almuerzo.

Florencia Saulino. Prolijamente pasa lista a los siete puntos convergentes entre los tres votos. Acá una nota organica en La Nación: la Corte reivindicó el federalismo

Roberto Gargarella. Nota en el Diario Ar. Lo más relevante del fallo se encuentra en la afirmación de que las invocaciones de la salud, los enfermos, la crisis, las camas ocupadas, la urgencia, la buena fe, el dolor de los argentinos, no constituyen razón ni justificativo suficiente para tomar decisiones violatorias de derechos, y en contradicción con los principios establecidos por la Constitución.

Graciana Peñafort. Nota en El Diario Ar. Los innovadores – por no decirles caprichosos- fundamentos que incorpora no resuelven problema alguno, ya que la cuestión que resuelve ha devenido abstracta, sino que además crea una profunda incertidumbre respecto a la validez de las normas de emergencia en el marco de esta pandemia que de acá en más se dicten. Bonus track en esta tertulia en IP Noticias. junto con Pedro Caminos. Graciana: "El fallo me parece un desquicio y un peligro porque absolutamente toda la legislación de emergencia va a estar teñida de la posibilidad de ser impugnada". 

Ricardo Ramírez Calvo. El fallo omite analizar el uso de DNU a mansalva, perdió una oportunidad histórica de fijar con claridad que ese instrumento solo puede usarse en casos muy limitados y que, como toda excepción, es de interpretación restrictiva. Solo hay alguna mención breve en el voto de Rosenkrantz.

Mauro Benente. Si para desechar la competencia de la Nación tenemos que analizar el fondo de las medidas, entonces la dificultad contramayoritaria nos interroga: ¿Por qué, en un contexto de pandemia, donde hay pocas certezas, los vitalicios definen cuáles medidas están justificadas?

Sebastián Guidi. El fallo de hoy es profundamente innovador en materia de federalismo. Es la primera vez que recuerde que la Corte invalida una norma federal por invadir poder de policía provincial o de la CABA.

J. A. Diegues. A pesar de reconocer competencia concurrente a Nación y provincias en materia sanitaria, la Corte relega el poder del gobierno federal en una situación sanitaria como esta a la de un mero articulador o "coordinador" (así lo dice el juez Rosenkrantz) de medidas sanitarias.

M. J. García Mansilla. Coincido con los que plantean que se perdió una oportunidad interesante para poner algún límite a la proliferación de DNUs. Y, en ese aspecto, la referencia a la “presunción de legitimidad” a la que CFR se refiere en el Cons. 11 de su voto es un claro error.

Andrés Gil Domínguez. En Clarín. Con la resolución, la Corte Suprema no avala el sistema educativo presencial o digital sino que establece la distribución de competencias del Estado federal en la adopción de las regulaciones emergentes respecto del derecho a la educación. Bonus track. Debate con Luis Petri en el programa de Romina Manguel.

Natalia Volosín. Nota en El Diario Ar: Ni golpe de Estado ni salvación de la República. En tuiter:  Voto Maqueda-Rosatti: me parece MALÍSIMO el contrabando de proporcionalidad que meten, cual mamushka, dentro de la discusión de competencias concurrentes. Si el EN tiene que explicar proporcionalidad para invocar válidamente competencia sanitaria, esa es la ratio decidendi.  

Lorena González Tocci. En Tiempo Judicial. "Es un fallo ordenador en clave federal que fija pautas claras sobre el ejercicio de las facultades concurrentes entre el Estado Nacional y la Ciudad"

Ignacio Boulin. En Clarín. La motivación del DNU no era ingenua. Elegía ciertos datos para justificar la decisión, pero lo que omitió fue quizás más relevante que lo que reveló. Habían preguntas legítimas que, para la Corte, no fueron contestadas.

Antonio María Hernández. En Clarín. Este fallo consolida un cambio de la jurisprudencia tendiente al cumplimiento de un moderno federalismo de concertación, en el marco de una profunda descentralización del poder, que fue una de las ideas fuerza de la Reforma de 1994.

Comunicado de Presidencia. ¡Lo hizo en formato fallo! 14 puntos que empiezan con la palabra "Que" como si fueran considerandos. Leemos: "con inusitado rigor formal, como si no estuviese en riesgo la salud pública y los derechos subjetivos que de ella derivan, como la vida, la Corte Suprema ha sostenido que, al suspender por quince días las clases presenciales en el conglomerado urbano del AMBA, el Gobierno Nacional se habría basado en «consideraciones meramente conjeturales» con insuficiente fundamentación"

Gabriela Pepe. Reportando una (otra) versión que dan desde el Gobierno, en una lectura mucho más precisa y que hubiera sido mucho más pilla. La Ciudad se llevó el triunfo político de la Corte, pero el Gobierno nac entiende que ya removió tres señalamientos que hizo el máximo tribunal en su fallo respecto del DNU 241 (el anterior, que motivó la acción).

Raúl Zaffaroni. Nota en P/12. La Corte Suprema de Justicia deja de lado el criterio tradicional en materia de cuestiones políticas no judiciables y desconoce la preeminencia del Estado federal y su derecho consabido y producido en una emergencia sanitaria como la presente, lo que no sólo tiene efectos en cuanto a la Ciudad de Buenos Aires, sino también en cualquier otro caso futuro respecto de cualquier provincia argentina.

Elena Highton. No hay opiniones. Elena Highton no votó por una razón: mantiene el criterio ortodoxo y literal de que no hay "competencia originaria" de la Corte, y que por ende solo le tocaría intervenir al final del trencito de apelaciones ordinarias y extraordinarias. Esto no significa que esté de acuerdo con el fallo, ni tampoco significa lo contrario. Simplemente no lo sabemos. Dejamos dicho que en su actuar no hay elusión sino consistencia estricta con un criterio previo, distinto claro está del de sus otro colegas, que entienden que al crearse la CABA en 1994 le fue tácitamente concedida también el atributo especial -que siempre tuvieron las provincias- de ir directamente a la Corte a litigar por su autonomía.

Reflexión al pie: en retrospectiva y mira por donde, fue brillante esa estrategia de 1994. Le dimos autonomía a la CABA sabiendo que a la larga ello derivaría en que la Corte se iba a tomar el federalismo en serio.

martes, abril 20, 2021

Notas sueltas sobre el DNU pandémico (links)

No vamos a llamar a nadie a engaño: este post es curación de contenidos sobre algunas notas que salieron en estos días sobre el DNU de Medidas Generales de Prevención con (nuevas) restricciones a comercio, clases, etc.

- Nos los representantes del pueblo de la peste de Domingo Rondina (Infobae 15/4) -- medidas correctas y formalmente legítimas que están en caja en los cánones de la emergencia

¿Qué puede pasar en la Corte con la demanda de HRL? -- Nota con opiniones variadas en P12 del 17/4 (Zaffaroni, Thea, Ferreyra, Gil Domínguez, gA)

- La aldea CABA, de Florencia Saulino y Osvaldo Pérez Sammartino (Seul, 19/4) -- sobrevuela las medidas pero hace foco en autonomía de CABA, muy completo.

- Cuando democracia y Constitución se dan la Mano, de Roberto Gargarella (El Diario Ar, 19/4)-- decidir mal es muy costoso, las decisiones restrictivas deben hacerse desde el Congreso

- La fase 2 del control judicial de la Pandemia --- nota mía de hoy en EDAr, mas bien explicativa, pero pensando que lo que vimos esta semana es un preview de una nueva fase de litigios,, se anima a suponer que a los tumbos y abollado el sistema funciona (esperemos que no envejezca mal).

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martes, abril 13, 2021

Los estándares de derechos humanos y la doctrina del Margen Nacional de Apreciación

Varias cosas que leimos estos ultimos meses nos llevan a cada rato a estos temas, que no son lo mismo pero se parecen.

En un post de 2018 hacíamos un inventario de falacias usadas para bajarle el precio al control de convencionalidad. Esa pieza terminaba precisamente preocupada por el "descuento" del margen nacional de apreciación, que queda a un paso de habilitar una discrecionalidad nacional que vacíe de sentido la fuerza obligatoria de los pactos.

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Para que se sepa donde estoy parado: estoy de acuerdo en que el derecho internacional de los derechos humanos no es un préstamo -la respuesta de Filippini 2007 a aquella interesante polémica iniciada con el artículo de Rosenkrantz 2005 "En contra de los ´préstamos´ y otros usos no autoritativos del derecho extranjero"

Esa polémica quedó un poco lejos en el retrovisor, pero siempre volvemos a ella. Recomiendo mucho y muy especialmente el artículo de Saba 2017 No huir de los tratados y el de Clérico 2017 La enunciación del margen de apreciación., ambas piezas que estan inscriptas en el aftermath y en el turmoil  (uso estas palabras deliberadamente) posterior a "Fontevecchia".


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Dicho esto, en algún momento pensé en hacer la pieza inversa y necesariamente complementaria: las falacias que se usan para sobrepreciar el control de convencionalidad

Aquí usamos el "sobreprecio" como indicativo de un sobregiro indebido en la fuerza normativa de los Pactos y Tratados. 

Y por simple soberanía y deferencia democrática, algo que es muy cierto es que el margen de apreciación nacional existe: si no existiera, tendríamos no un cierto ius commune latinoamericano como espacio convergente (y en parte como licencia poético-jurídica), sino una vocación imperialista del derecho internacional sobre la ley doméstica, con potencial no de convergencia sino de directa unificación del derecho. 

Citar este extremo obviamente insostenible es necesario para hacer tope al otro negacionismo: el de la necesaria particularidad de los ordenamientos nacionales (que firmaron tratados de derechos humanos, y no firmaron tratados para renunciar a sus potestades legislativas propias).

A la negación del margen de apreciación es necesario agregarle también el problema de la "estandarización prematura". Es algo que ha trabajado Ignacio de Casas -no estamos de acuerdo en todo, si en esto-. No es infrecuente que los estándares aparzcan por "generación espontánea". Uno esperaría que un estándar es una construcción sostenida y estabilizada, forjada en la repetición de pronunciamientos coincidentes, un "clásico". Pero la doctrina y los órganos a veces activan estándares en modo "clásico instantáneo". Rosenkrantz tenía un punto en su nota. 

También la estandarización prematura y promiscua tiene el problema de mezclar fuentes de diversos rango: soft law con fuentes duras, vemos los estandares de la CIDH con los de la CorteIDH citados pari passu, la proyección y extrapolación de criterios casuísticos elevados a regla general ... al cabo -y aquí estoy siendo un poco exagerado, pero no mucho- parece que da lo mismo firmar un Tratado que no firmarlo, porque si no será por sus cláusulas, quedarás igualmente obligado imperativamente por sus estándares. Diálogo de fuentes no es promiscuidad de fuentes.

Algo de eso se ve en el informe que sacó hace muy pòco la Comisión IDH que hace un inventario sobre las situaciones y contextos en que el sistema puntualizó la obligación de los Estados de adecuar su derecho interno a los estándares. Lo pueden ver aquí (PDF). Advierto que a veces son "estándares" y otras veces son mas simples y llanos concretos mandatos de cumplimiento de sentencia. De modo muy interesante incluso ese texto se plantea el caso de los países federalistas, lo que implica en que pensemos si no hay otro margen de apreciación: el margen de apreciación subnacional -un tema casi rosattiano entre nosotros (pueden ver esta conferencia de Rosatti del año pasado sobre el tema, con intervenciones de NP Sagüés y otros).


Cinco problemas

Esta tendencia no solo acarrea (1) inconvenientes técnicos (es jurídicamente incorrecto operar así y nos puede explotar en la mano la fuente del derecho), sino que (2) tiene potencial para erosionar la autoridad simbólica de los organismos que interpretan los pactos, (3) puede disuadir a los países escépticos de su incorporación a los sistemas o a las versiones 2.0 -como el Protocolo de San Salvador-, y (4) es propenso a generar dificultades en la sintonía fina del enforcement de decisiones. Además, (5) puede generar una distorsión del rol de los órganos del sistema. Dicho bien claro: la Corte Interamericana es una Corte de Derechos Humanos de un Pacto con cláusulas, no es la Corte de Apelación de todas las Cortes de los países que firmaron algún pacto ni es una Comisión de Asesoramiento Legislativo Panamericano. Esto ya se sabe desde la clásica fórmula de la "cuarta instancia", pero es necesario que todo el sistema obre en sintonía con ello.


viernes, abril 09, 2021

Reforma Judicial y un VAR al Consejo Consultivo - notas sueltas sobre notas sostenidas


Los ingredientes: cinco temas y once expert@s. Como recordarán, en julio de 2020 el Presidente constituyó un Consejo Consultivo  -en adelante, CC- formado por once expert@s al que le encomendó elaborar un dictamen con propuestas y recomendaciones, en relaciòn a cinco temas para considerar eventuales reformas. Los cinco temas eran 1) Corte Suprema; 2) Consejo de la Magistratura de la Nación; 3) Ministerio Público de la Nación; 4) Juicio por jurados; y 5) finalización del proceso de transferencia de competencias en materia penal no federal a la CABA.

El producto final completo del Consejo Consultivo (un extenso trabajo de 969 pags, aquí en PDF) lo conocimos en enero a través de este post de Palabras del Derecho donde se sintetiza su parte conclusiva, las "Recomendaciones Finales y Particulares" (aquì pdf, 64 pàgs.) -que ya eran públicas desde diciembre de 2020-. Luego advertimos que estaba también publicado en la revista "La Defensa" de la FACA. Es extraño que no se haya publicado en una fuente oficial, siendo un documento público relevante --al que en adelante llamaremos el Informe

"Experticia, argumentación y reforma". Así se titula Documento de Trabajo -al que llamaremos en adelante el DT-  elaborado por Sebastián Guidi y Juan Nieto -del Instituto Gioja de la UBA, que hace una revisión puntualizada y crìtica de la labor del Consejo Consultivo (pdf, 29 pags), y que conocimos esta semana. 

El DT tiene una fácil lectura y lo recomiendo mucho como una forma de entrar por una puerta lateral para hacer el VAR de la Comisión. Pone la lupa sobre el Informe del CC y señala puntos faltantes y mal conectados en la imagen general. No es un documento propositivo (en el sentido de criticar las recomendaciones para luego proponer otras deseables en su lugar), pero tampoco se limita a ser simplemente antagónico, y la mayoría de sus observaciones están basadas en objeciones metodológicas muy puntuales y rigurosas. Nos divierte y apasiona leer textos asi porque conviene que seamos un río que avanza aún tormentoso (ahre), y egresemos del estanque poco oxigenado de las chicanas, los ninguneos y las aquiescencias y respetuosas disidencias pasteurizadas que se quedan en la masa madre de la teoría de las dos bibliotecas, #tocuen. 

En lo que sigue, hago -separado en parte general y en parte especial- un salpicado sobre estas cosas conclusivas en las que coincido con uno u otro, y otras en que tal vez discrepe con ambos, y de paso hacer un post más general sobre lo dicho en el documento "madre".


*** PARTE GENERAL ***

El Consejo Consultivo. Yo valoro y cuanto como punto a favor que tuvo un trabajo circunspecto, relativamente organizado, y no volátil ni mediático -algo que yo pensé como un riesgo cierto.  También valoro que no haya habido un desvío de poder sobre el objeto de su consulta, ni una diáspora de opiniones singulares. Quedaron expuestas las opiniones divergentes (el informe no las llama "disidencias", entendiendo con razón que no era un cuerpo que estuviera en la lógica de la mayoría) aunque en muchos casos pasó lo que tenía que pasar: popurrí de informes particulares.

Confieso que no se me ocurrió en su momento, pero es una critica atendible que solo hayan sido expertos en derecho (la justicia es demasiado importante para dejarla en nuestras manos). Estamos en un problema que es la constitucion del consejo en sí, pero que la excede y nos deja adentro. Todos tendemos a creer que se solucionan las cosas justo con cosas que están en la zona de nuestros "saberes". Tiene razón la parte final que denuncia cierta fantasía juristocrática -esto nos cabe a todos y todas- contra la que humildemente nos tenemos que poner en guardia: el Gran Problema de la Nación no es el 280 ni el Recurso Extraordinario. Algo que se potencia en días donde lo que pasa allá afuera es una pandemia de 20 mil contagios diarios -- acoto al margen: si les interesa mi opinión sobre el DNU 235/2021, escribí esto ayer.

 

Lo que hizo bien. En líneas generales trazó un mapa de escenarios posibles. En su línea mayoritaria no aparecen avaladas cosas que están en circulación y vemos inconvenientes y/o inconstitucionales, como ampliar la Corte a once jueces con designados "en comisión" o dividirla en salas (esto decíamos en 2014). Muchas ideas están rescatadas de temporadas anteriores de nuestra comunidad jurídica, con algún matiz nuevo. En otras (por ejemplo, juicio por jurados) hace una lista de supermercado de cosas que deberían tenerse en cuenta al regularlo, lo que resulta práctico (independientemente de que -como dice el DT- no aparezcan taxativamente resueltas todas las incógnitas que despeja algebraicamente).

Qué ves cuando me ves. Es injusto compararlo con el Consejo para la Consolidación de la Democracia, que en realidad estaba armando borradores de reforma constitucional, duró años, tenía estructura y presupuesto, etc. Incluso si comparamos podemos meternos en ese juego y señalar que el mismo CCD tenía productos de resultado dispar (cosa que es fácil advertir con el diario del lunes de 20 años después). Es claro que el CC no se pensó a si mismo como un think tank sino como un grupo de discusión limitado. En cierto sentido, era esperable que muchas ideas se quedaran en un alto nivel de generalidad (un reproche que hace el DT apuntando que el punto crucial es la milla extra de la implementación, ya que en los objetivos todos queremos justicia transparente, eficaz, con perspectivo de género, etc).

Lo que no. El Dictamen del CC es más que extenso pero si lo miramos con cuidado es posible advertir inconsistencias y aspectos en donde le asiste razón a esta crítica: que el puente entre premisas y conclusiones está sustentado en evidencia incompleta o inatingente o formulaica. El DT crítico que mencionamos se explaya sobre esto mostrando ejemplos surtidos que no detallaremos acá. La parte de agenda digital -aparte de que no formaba parte del requerimiento del CC, ni de la experticia de sus integrantes- tiene un tono preceptivo y escolar, y se parece peligrosamente a un trabajo práctico de nivel secundario -con mención especial para el cuadro sinóptico  de derecho comparado de agendas de innovación y sus porcentajes-. En fin: pongamos un manto de piedad sobre ello y pasemos a los puntos mas "orgánicos"-.

viernes, marzo 05, 2021

Sobre el Tribunal intermedio y otras reformas judiciales

Empezamos de atrás para adelante, o de lo general a lo particular.


Se impone la "ley del instrumento". Todos pensamos que el que va a funcionar es justo el instrumento que  mejor sabemos manejar. El constitucionalista especialista en Extraordinarios piensa que la justicia se arregla con una reforma de la jurisdicción apelada. El juradista piensa que todo va a estar bien cuando se implemente el juicio por jurados. El digital piensa que todo es cuestión de despapelización y usar algoritmos que harán las sentencias como el autocompletar del google. El gestionista va a decir que lo que necesitamos no es ley nueva ni un tuning ideológico, sino las tres T: teambuilding, toyotismo y transpiración. El politizado va a decir que todo es político, no jurídico.


La falacia de descomposición. Que cada uno de ellos no tenga la poción mágica para mejorar no implica que debamos abrazarnos al statu quo. Ni que una herramienta excluya otras. Muchos de ellos por supuesto pueden tener razón. Tenemos una casa en llamas. Voy con una manguera y apago el fuego de la cocina. "Si resolvemos el problema de la cocina el resto de la casa va a estar en llamas", me objetarán, "eso no sirve". Es la falacia de descomposición: la reforma no es "integral". Y mas vale que no. No es lo mismo los problemas del sistema penal que los de las quiebras y concursos que los laborales. Los problemas complejos a veces requieren de soluciones precisamente heterogéneas. La caja de herramientas completa. Como dijo Canitrot: yo para resolver el problema de la inflación soy ortodoxo, heterodoxo, y si es necesario hago macumba también. El variopinto enfoque de las recomendaciones de la Comisión tiene eso: ortodoxia, heterodoxia, y macumba. 


Las recomendaciones de la comisión pueden verse en este enlace. Una versión completa del informe (casi mil páginas en pdf) fue publicado por Palabras del Derecho y encuentran el link al final de este post que lo sintetiza.

 

Se puede, no sin esfuerzo, tratar de salir de pullas personales y clivajes políticos. El informe de la Comisión es un texto que tiene mucho contenido sustantivo. Relativamente también poco contenido "original", no hay nada nuevo (lo cual está bien), sino que casi todo lo que circuló en opiniones mayoritarias o singulares se puede rastrear a sus parientes cercanos de proyectos de años, o a precedentes del derecho comparado. Es importante esquivar el conservadurismo (que puede ser por una visión cándida o negadora de los problemas, o bien por aversión al cambio, incluso por prudencia cuando se supone que lo que tenemos es malo pero mal reformado puede empeorar todavía más) como el reformismo temerario (lo que tenemos es tan malo que todo cambio lo va a mejorar).


No tengo opinión (contundente) sobre todo. No quiero agotar las cosas que me gustan, las que no me gustan, y las que me parecen prescindibles. En algunas de las cosas si tuviera que decir algo me van a revocar la matrícula para opinar pues diré: no estoy seguro. Hemos visto el tablero y conocemos la teoría, la importancia del control del centro del tablero, etc. Ya se que las reglas me habilitan a que me ponga a comer ese peón con tal alfil. Pero yo no estoy seguro de si hay ventaja en comer ese peón con mi alfil. Tal vez el juego es más complejo de lo que supone el alfil voraz. 


El caso particular del Tribunal Federal de Garantías. Hay varias versiones, Gil Domínguez y Herrera lo explican en un artículo académico acá. Yo escribí esta nota en El Diario Ar, pensada para un público general, pero que les pido que lean para no repetirla acá: contiene mi balance dinámico de posibilidades, ventajas y riesgos de poner una corte más. El tema se remonta a la construcción y expansión de la doctrina de la arbitrariedad y su dominante influencia en la carga de trabajo de la Corte (y en el horizonte de expectativas de litigantes y operadores). Este hilo de Pedro Caminos es un excelente complemento a aquel artículo.

En este espacio que es más leguleyo podemos decir alguna otra cosita. 

Primera, no veo problemas de constitucionalidad en ese Tribunal. El litigante tiene derecho a un recurso, digamos a un "doble conforme". Pero no tiene derecho a llegar a la Corte Suprema, si no es que ha planteado una cuestión constitucional. Recíprocamente, la Corte Suprema no puede reclamar jurisdicción sobre cualquier caso no constitucional. Esa es la razón por la cual -a mi juicio- no es inconstitucional hacer un sistema que cumpla con la mínima precondición de viabilidad de tal Tribunal: que no sea una instancia más, que en principio lo que resuelva el mismo o sus salas sean "cosa juzgada" y no que de ahí se vaya a la Corte (cosa que sucederá a título de lance). El dilema de la Corte es si quiere ser para siempre el almacén de ramos generales del que hablaba Fayt, o volver a las fuentes del art. 14 de la ley 48: un tribunal de casos constitucionales e institucionales.

Una de esas variantes del Tribunal Federal o Intermedio lo imagina con funciones de "casación" en "derecho común". No me parece mal, ni me parece inconstitucional. El derecho común está pensado en la Constitución para ser común, no interpretado a la carta por cada jurisdicción local (la doctrina del "superprecedente" del fallo "Farina" de la Corte, 2019, va en ese mismo sentido). La real "comunidad" de tal derecho sí es por ende una cuestión federal, que está en peligro ante interpretaciones divergentes, y permite explicar por qué es viable una revisión extra-local (no puede ser otro de modo que con un tribunal federal, y no necesariamente debe ser la Corte Suprema).

Por esa misma razón tampoco veo obstáculo en que ese Tribunal revise la eventual arbitrariedad de superiores tribunales de provincia. 


La idea de tal tribunal no está libre de problemas importantes. Los que más quiero destacar no son constitucionales. Uno de esos es que es imposible hacer una separación químicamente pura entre arbitrariedad y "cuestión federal", y los buenos abogados van a haber planteado prolijamente la doble vía desde el principio del caso. No es fácil trazar una medianera (ni legislativamente, ni en la práctica) ante tal hibridación, que implica que la parada en el tribunal intermedio no nos traerá sentencia firme, sino solo una escala más en el viaje ante la Corte. 

Sí veo otro riesgo concreto en ese eventual tribunal: si un tribunal se especializa en arbitrariedades, puede incubar la deformación profesional de encontrar arbitrariedades en muchos lados ... ordinarizando la arbitrariedad. Mismo riesgo puede aparecer con su función "casatoria", mutatis mutandis: decir que quiero casar para ponerme a cazar sentencias que no me gusten. 


Finale: la reforma era (tambièn) por abajo.  Alberto Binder escribió hoy esta nota donde hay cinco puntos concretos. Es un enfoque radicalmente diferente. No salgamos corriendo detrás de grandes reformas sin haber explotado el potencial de las que ya hicimos (en 2015 se sancionò el Còdigo Procesal Penal acusatorio, y no está a la vista su implementación en Comodoro Py) y sin hacer algunas muy pequeñas que pueden dar resultados concretos muy espectaculares (como los "concursos generales" en lugar de los "por cargo" de cara a la fluidez y transparencia de la provision de cargos en el Consejo de la Magistratura Federal, que de hecho también aparecía entre las "recomendaciones"). Dicho esto, un enfoque "por abajo" no es excluyente de otras reformas de mayor calado.

martes, enero 26, 2021

Memoria y balance del neoconstitucionalismo (1997-2020)

Según hemos podido rastrear, la palabra "neoconstitucionalismo" aparece por promera vez comunicación de Susanna Pozzolo presentada al Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social (el de la IVR) en Buenos Aires en 1997. Al año siguiente saldría publicada en español en Doxa como "Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional" -ver aquí-, y de allí el boom un poco latinoamericano, porque la doctrina siempre se sintió muy a gusto del paladar hermenéutico de nuestra región.

Nosotros le dedicamos varias entradas, sobre todo este post, que es en parte descriptiva y en parte valorativa, y que a pesar de la distancia se deja leer. Eso fue en 2006, quizá el año del cenit del concepto, que tuvo vida, pasión y muerte digna.

El año pasado escribí entonces un ajuste de cuentas. Se llama "Memoria y Balance del Neoconstitucionalismo", y trata de contar lo que anduvo, lo que no, y el lado B: lo que anda mal en la visión de sus críticos. El plano final nos muestra un neoconstitucionalismo domesticado

Está publicado en la última edición de la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo y lo pueden ver en este enlace.


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Posdata 1: ¡CANAL DE TELEGRAM!

Desde hace algunos meses tenemos en versión beta un Canal de Derecho llamado "Derecho 54". El 54 es el prefijo del país, para acotar a que nos centramos en derecho de acá

Tiene curación de contenidos muy administrada. Posteamos "materiales" lato sensu: normativa, artículos, cosas de interés, y hasta memes. Todo muy corto y sin abrumar. Cosas urgentes y que no ameritan o no necesitan posts. Sólo publica el administrador así que no hay riesgo de spam (y tiene un canal de comentarios distinto asociado, "Amici Curiae", para quienes quieran eso, comentar).

Los que no tienen Telegram pueden verlo aquí sin suscribirse. 

Los que tienen (ahora son más) pueden suscribirse en t.me/derecho54.

La lista de suscriptores sólo es conocida por el administrador del grupo. No se requiere autorización y la inclusión en el canal es automática.

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Posdata 2: En el mismo número de la Revista Jurídica de la UP hay artículos muy interesantes. Rescato la Perspectiva constitucional de la Insolvencia de Guadalupe Vázquez, la nota de Diego Doblajian sobre El margen de apreciación nacional y la de Diego Hammerschlag sobre La constitucionalidad del juicio en ausencia.  Pueden ver la edición completa  en este enlace.

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Posdata 3: si están a tiempo y tienen tuiter, pueden votar en esta encuesta colateral, y si no, podrán ver los resultados.

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