Caso # 2 - Qué es el consecuencialismo

Seguimos con la sección de consultorio que habíamos inaugurado hace un tiempo... (ver aquí consulta #1)

Aquí la pregunta viene de un comentario hecho a lo que posteamos en nuestra Faq 5 sobre “Cómo se interpreta una constitución”

Allí el usuario anónimo dijo...

(….) Más que un comentario querría hacerle una pregunta que me inquieta bastante desde hace un tiempo luego de haber leído un viejo artículo de Sagüés, en el que contrapone dos valores en la interpretación constitucional: legalidad vs. previsibilidad (incluso creo que así se llama el artículo al que me refiero, que fuera publicado en La Ley). Siendo conciso, Ud. cree que cuando ha de interpretarse la Constitución, específicamente en el caso de que se encuentren en danza derechos fundamentales la Corte Suprema debe ponderar consecuencias?. Hago la pregunta porque el Tribunal tiene dicho desde antaño que los jueces no deben prescindir de las consecuencias de sus decisiones. Pero, si fuera así cuál sería la relevancia práctica de poder esgrimir un derecho?


Mi respuesta es que sí: toda Corte está obligada a ponderar consecuencias.

Es mal juez el que diga jactanciosamente: fiat justitia, pereat mundus (que se haga justicia aunque perezca el mundo)

¿Por qué? Básicamente porque, tal como decía Sagüés en el artículo de marras (que, dicho sea de paso está recogido en el libro “La interpretación judicial de la Constitución”, Depalma, 1988), una aplicación automática de la norma, al estilo de un jurista con anteojeras, podrá satisfacer el valor “legalidad” pero no siempre al valor “previsibilidad”, que al apreciar las consecuencias y resultados de aquella exégesis, puede alertar sobre los efectos nocivos de una efectivización fría y aséptica de la ley.

Una defensa del consecuencialismo en el derecho

El tema es harto interesante, y me ha hecho acordar a uno de los artículos que más me impresionaron cuando era estudiante. Ahora lo vuelvo a leer, y me sigue pareciendo estupendo.

Se llama "Una defensa del consecuencialismo en el derecho", de Joxerramón BENGOETXEA, que apareció en la Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas “Τέλος”, nº II/2 (1993), pp 31-68.

Lo que dice Bengoetxea es que las críticas al razonamiento judicial a partir de las consecuencias se basarían en un modelo concreto de rol y de función judicial que limitan la creatividad del juez al análisis textual y, si acaso, sistémico, de las disposiciones legislativas, pero que niegan la conveniencia del análisis dinámico: teleológico, de eficacias y de consecuencias.

En defensa del consecuencialismo dice pues que la discreción judicial puede entenderse empero como una colaboración institucional entre agentes normativos u operadores jurídicos basada en una mutua relación de confianza. Leemos, entonces, que

“El juez no debe entonces ignorar el objetivo que idealmente busca el legislador y, al interpretar las normas dictadas por éste en las situaciones de duda o al reconstruir normas en casos de dificultad en la determinación de la norma aplicable, debe tener en cuenta y optar por aquella decisión interpretativa o reconstructiva que lleve a las mejores consecuencias en vista de aquellos objetivos. Al hacerlo, el juez no estaría usurpando el rol del legislador sino reforzándolo lealmente como co-partícipe en el proceso normativo. “

Y cita a Neil MacCormick

“las leyes deben concebirse como dotadas de objetivos racionales relacionados con la consecución de bienes sociales o la exclusión de perjuicios sociales de un modo consistente con la justicia entre los individuos; y la consecución de estos valores debe mostrar una consistencia racional, en el sentido de que las consecuencias de una decisión particular deben ser consonantes o coherentes con las finalidades y objetivos que se adscriben a los principios de derecho relacionados … Ya que las leyes se conciben de esta manera racional finalista, parece sin duda esencial que la justificación de cualquier decisión en un área no gobernada por una regla obligatoria concreta, o cuando dicha regla sea ambigua o incompleta, deba proceder comparando y evaluando las decisiones propuestas a la luz de las consecuencias”.

Claro que esto trae varios problemas, como el que parece insinuar nuestro usuario anónimo: los derechos quedarían trasmutados en postulaciones “iuris tantum”, o como dice la moderna Teoría del Derecho, “derrotables”.

Pero la “derrotabilidad” de un derecho no equivale a su irrelevancia; lo que ocurre en esos casos es que el juez está incorporando a la ecuación de su decisorio la influencia de una realidad inescapable, o la comprensión de otro derecho que muchas veces debe ser redimensionado a la luz de los hechos.

Habría así un vasto menú para el juego consecuencialista, que puede ir desde el consecuencialismo "pragmático" (que busca aquella línea de acción que optimice el rendimiento de los recursos humanos y estatales disponibles) o "utilitario" (que piensa en la mayor felicidad del mayor número) hasta el consecuencialismo "valorador" (muchas veces asociado a un criterio o concepto que fungirá como piedra de toque de cualquier análisis prospectivo).

Frente a ello sólo podemos recurrir a la necesaria advertencia de que no todo consecuencialismo es un consecuencialismo constitucional: del hecho –conjetural- de que algunos crímenes podrían resolverse más fácilmente si dejamos de lado las garantías procesales no se sigue que su relegamiento sea una opción admisible por su valiosidad.


Algunas conclusiones y una posdata

Sea como fuere, el escrutinio de consecuencias debe administrarse con cuidado y circunspección. Es un hecho que su uso aumenta la discreción del Poder Judicial y coloca al juez en una posición institucional que excede la aplicación pura de la ley.

Muchos de los jueces amigos que se espantan al oir hablar de consecuencialismo abrazan con fervor a las aplicaciones de la equidad, que no es -después de todo- sino una especie de consecuencialismo singular, discernido con algún tinte axiológico. Fuera de ello, el consecuencialismo sirve para alertarnos de que los derechos tienen costos y de que pueden tener ámbitos de superposición con otros derechos. Pero nuestra aspiración es que se lo vea como una herramienta más que sirva a los jueces para dispensar la tutela judicial, o para articularla de mejor manera, y no para retacearla.

El por qué de nuestra adhesión a un consecuencialismo “con reserva de inventario” se puede comprender mejor con una fábula que grafica sus abusos. Está tomada de una obra mía abandonada hace rato, donde contaba una historia que ahora no recuerdo donde leí, aunque probablemente sea en Las 48 Leyes del Poder de Robert Greene (un libro algo cínico pero lleno de historias interesantes).

La justicia de Chelm.

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Cierto día, una gran desgracia cayó sobre el poblado de Chelm. El zapatero del pueblo había asesinado a uno de sus clientes. De modo que fue llevado ante el juez, quien lo sentenció a morir ahorcado.

Cuando se leyó el veredicto, uno de los ciudadanos se puso de pie, exclamando: -"Si Vuestra Señoría me permite... ¡Usted acaba de sentenciar a muerte a nuestro zapatero! Es el único zapatero del lugar y si usted lo manda ahorcar ¿quién arreglará nuestro zapatos".

El juez asintió, comprensivo, y reconsideró su veredicto. "Mi buena gente de Chelm -les dijo-, lo que vosotros decís, es cierto. Dado que sólo tenemos un zapatero, sería un gran perjuicio para toda la comunidad si éste muriera. Como tenemos dos techadores en la ciudad, en lugar del zapatero ahorquemos a uno de ellos".

Un ejercicio práctico de interpretación constitucional, bajo el modelo IRAC: ¿Puede Felipe Solá postularse para gobernador en 2007?

Este post quiere presentar una herramienta útil para exposiciones y argumentación jurídica, y al mismo tiempo encontrarse con una cuestión de actualidad que, vista desde las frías normas, es muy interesante.

No es un país del Medio Oriente

El modelo IRAC -partye del folklore académico del derecho norteamericano- es una sigla que alude a lo siguiente: Issue, Rules, Analysis, Conclusions

En orden sucesivo, se trataría de plantear y abordar el tratamiento de un tema jurdico conforme a la secuencia pautada por esos rótulos, analizando en orden sucesivo:

• la cuestión o asunto sobre que versa esencialmente el caso
• las normas o reglas que se pueden relacionar con el
• hay problemas con la “A”: algunos le llaman también “application”, y otros “alternatives”. Independientemente de ello, consiste en una mezcla de todo: analizar la aplicación de las reglas plausibles al caso, cómo sería el funcionamiento de las mismas en orden a la solución, y explicar por qué hay determinadas soluciones resultan incorrectas/inconvenientes.
• la conclusión puede ser simple (la resolución del caso) o más comprensiva (la identificación de una regla o principio general que funciona para resolver cierta familia de casos)

Aunque hay otros métodos similares, la estructura del IRAC es la más difundida en universidades norteamericanas. Algunos hablan de FIRAC, pues incluyen como fase previa la identificación de los hechos (Facts) para después determinar sobre esa base material las “Issues” o asuntos jurídicos relevantes.

Así, podríamos pensar en (F) la descripción de un accidente que causó lesión –dentro de esto tendremos algunos hechos relevantes y otros irrelevantes–; (I) la cuestión jurídica sería la responsabilidad refleja del dueño de la cosa riesgosa; (R) las reglas aplicables serían las del 1109 y 1113 del C.C.; (A) el análisis del caso nos debe persuadir de que no existe culpa de la víctima o alguna razón que obste a la aplicación de la responsabilidad objetiva (C) la conclusión estará dada por nuestro corolario legal acerca del caso que, como se ha dicho, puede ser “generalizable”.

Nosotros vamos a trabajar sobre este modelo, a tenor de una noticia que nos llegara la semana pasada, y cuya mejor exposición puede verse (en clave periodistico-política, aunque con alguna versación jurídica) en la columna que firma Mario Wainfeld el domingo en Página / 12, de lectura recomendada.

THE ISSUE

Felipe Solá fue elegido vicegobernador de la Provincia de Buenos Aires en 1999.

En 2001 renunció Carlos Ruckauf, y se aplicó el art. 124 primera parte: “En caso de muerte, destitución, renuncia, enfermedad, suspensión o ausencia del gobernador, las funciones del Poder Ejecutivo serán desempeñadas por el vicegobernador, por todo el resto del período legal”.

En 2003, Felipe Solá fue elegido gobernador de la Provincia de Buenos Aires.

LA NORMA

Art. 123 – El gobernador y el vicegobernador pueden ser reelectos o sucederse recíprocamente, por un nuevo período. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con intervalo de un período.

El artículo es fruto de la reforma provincial de 1994, y su texto es idéntico al Art. 90 de la Constitución Nacional. Casi todas las constituciones provinciales que admiten la reelección, limitándola a un período, han calcado su redacción.

ALTERNATIVAS

La primera posibilidad discurre del siguiente modo:

• Felipe Solá, gobernador, ha sido reelecto en 2003.
• El gobernador no puede ser elegido sino con intervalo de un período (cuatro años)
• Conclusión: Solá sólo podría postularse en 2011, y no en 2007.
  
• El resultado es, como se ve, impeditivo. Es la interpetación más natural, y la que darían nueve de cada diez que fueran consultados. Creo que en normas “de parte orgánica”, esa poderosa base consensual no es un dato menor, pues los vericuetos interpretativos son altamente sospechables de ser tildados de artificios urdidos para burlar la voluntad del constiuyente. El campeón del mundo en eso fue Cromwell, que para circunvalar una restricción parlamentaria dispuso que determinado plazo dado en meses debía contarse en meses “lunares” y no en meses calendario: así, los plazos le daban porque cada mes contaba por 28 días.

No vamos a ser cromwellianos, ni por asomo, pero sí vamos a ver un poco más en detalle las “premisas” expuestas, y quizá nos llevemos alguna sorpresa.

¿Ha sido reelecto? La interpretación dada en nuestro silogismo partía de un supuesto no explicitado: que la “reelección” consiste en un electorado que confirma en su puesto a quien lo estaba ya ocupando. Tal es el caso de Solá, pero es pertinente advertir que no es la única posibilidad interpretativa.
Veamos: de otra parte, podría decirse que reelegir es volver elegir a alguien para el mismo cargo, y Felipe Solá no fue “reelecto” en 2003: su anterior comicio lo había visto competir como vicegobernador, con lo cual no se da el supuesto de identidad de cargo para que lo veamos incurso en la reincidencia de la elección.

Solá fue elegido dos veces: ergo, reelegido. Es verdad, pero sus dos elecciones le daban títulos distintos. (En estos tiempos futboleros: si yo gano la Copa América y la Copa del Munco, no soy bicampeón. Para serlo tengo que ganar dos veces el mismo campeonato)
Es cierto que la norma impide que gobernador y vice se puedan “suceder recíprocamente”, pero para que tal cosa suceda, tiene que haber identidad en el binomio: ese es, plausiblemente, el sentido de la reciprocidad tal como debe interpretársela en el contexto de la norma. Si ello es así, Solá no queda incurso en la prohibición especial, porque su primera elección lo encuentra ayuntado con Ruckauf y su segunda lo encuentra acompañado por Gianettasio. Porque lo que la norma constitucional prohíbe es esto

Período ==== I === II === III
Gobernador --- A------ B ------- A
Vice ------------- B ------ A ------ B

Pero no prohíbe, por ejemplo, esto:

Período ==== I=== II === III
Gobernador --- A ----- C ------- A
Vice ------------- B ----- A ------- B

En el segundo caso A permanece en el Ejecutivo en los períodos I a III, pero no es “reelecto” ni se “sucede recíprocamente” con sus respectivos compañeros de fórmula en la elección (II) ni en la elección (III).

El problema del “intervalo de un período”. Este problema ya se presentó, de modo teórico con la candidatura de Menem en 2003 -nadie impugnó nada-. ¿Por qué? La Constitución Nacional también habla del intervalo de un período, y un período es cuatro años. Cuatro años calendario, se entiende. Menem había dejado de ser presidente en diciembre de 1999… y el Congreso programó las elecciones de 2003 –con asunción “express” del elegido– para mayo de 2003. Ergo, no habían pasado cuatro años.

Desde el punto de vista lexical, Menem estaba impedido. Pero creo que se hubiese impuesto en el caso una interpretación teleológica, que era la siguiente: cuando el constituyente dijo que había que esperar un “período”, lo pensó para las situaciones de normalidad: a cada período le corresponde una elección. Menem cumplió su “penitencia” constitucional al no participar de las elecciones de 1999… e incluso podría decirse que el “período De la Rúa” terminó en diciembre de 2001.

Contraargumento a modo de pregunta retórica: ¿Qué ocurriera si, para burlar la prohibición constitucional, un candidato A pone a sus personeros B y C como candidatos con el mandato de que, ni bien asuman, renuncien y convoquen a una nueva elección? ¿Podría A presentarse?

Haciendo una reconstrucción sistemático-teleológica del tipo de la ensayada, podríamos llegar a la siguiente conclusión: lo que la Constitución impide es que alguien gobierne por más de dos períodos (ocho años). Por allí Solá no tiene problemas: la antigüedad de su mandato al 2007 sería de cinco años y pico, no de ocho. Claro que esta misma constatación puede derivar en una visión restrictiva, que es lo que hace Wainfeld en la columna de la que hablamos; así las cosas, Solá se estaría postulando para una elección que –de ser favorable- lo llevaría a gobernar casi diez años en forma ininterrumpida: daría la impresión que eso fue algo que el Constituyente expresamente quiso evitar.

LA CONCLUSION

El argumento que expuse en último lugar me parece bastante fuerte y me basta para sostener, después de todo la "intuitiva" interpretación negativa. También hay otros argumentos importantes, que no pueden ser anotados por razones de espacio en este post marginal (Fermat).

Pero no quiero condicionar al lector: habiendo explorado someramente las alternativas y sus hipotéticos razonamientos, quiero dejar aquí la conclusión abierta. Creo haber demostrado, empero, que la cuestión no es tan fácil como lo sugería la primera lectura. Hay aquí una compleja cuestión de interpretación constitucional. En un post previo hemos explicado cómo se interpreta una Constitución, y aquí se podrá verificar en concreto cómo los distintos criterios nos pueden llevar a conclusiones diferentes.

La nota de Wainfeld cuenta que Solá requirió asesoramientos jurídicos; que los hubo a favor y en contra, pero que un informe preparado por varios juristas, recabado y avalado por León Arslanian, le habría dado un pábulo de esperanza a su pretensión de reelegirse, por otro lado también medianamente plausible en el planeta nojurídico de las encuestas.

No me imagino qué dirá el “dictamen Arslanián” (cuya existencia no me consta), pero supongo que debe seguir alguna de las líneas que aquí exploramos.

No es seguro que el caso se judicialice, pero nos va a interesar mucho el fallo que los jueces pronuncien.

Jueces de la Corte: La selección argentina

El otro día posteé una entrada donde daba cuenta de una lista hecha por Bernard Schwartz sobre los mejores jueces de la historia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Desde entonces estuve pensando en una lista similar para nosotros, y al final, me decanté por elegir once; ya se verá por qué.

En principio, mi orden de mérito sería este:


1.- José Benjamín Gorostiaga (1822-1891). En la Corte, por dos períodos: 1865 – 1868 y 1871 – 1887. Fue amigo de Alberdi, quien lo propuso para reemplazarlo como ministro argentino en París, y a quien estimuló para que volviera al país. Representó a su provincia en el Congreso del 53, en el que tuvo activa participación; redactó el Anteproyecto y fue miembro informante. Fue convencional en 1860 y en la Convención Constituyente de la Provincia de Buenos Aires en 1871, diputado nacional en 1862 y 1863, ministro de Hacienda de Sarmiento y de Urquiza. Llegó a fallar el famoso caso de los Saladeristas, cuando la jurisprudencia del Tribunal ya ocupaba treinta volúmenes de la colección oficial de Fallos. Según Ibarguren, "su personalidad consular era llamada en los momentos políticos difíciles para escuchar su consejo, sugerir soluciones, o se indicaba su nombre prestigioso como candidato presidencial de transacción" (llegó a ofrecérsele la candidatura en 1886, que declinó). Cuando renunció, el presidente Sarmiento le dijo esto (atención): “Un gobierno no es una teoría sino un hecho que se viene formando según los casos que se presenten”. Fue nuestro John Marshall criollo, y es frecuente que empecemos a tirar del hilo de alguna línea jurisprudencial y nos veamos con una etimología doctrinaria urdida por Gorostiaga.

Leer, de Reynaldo Vanossi, La influencia de José Benjamín Gorostiaga en la Constitución Argentina y en su jurisprudencia, Pannedille, 1970; el libro trasciende el enfoque biográfico y se erige en un material de primer nivel para el estudio de la jurisprudencia de este período.


2.- Enrique Petracchi (n. 1935). En la Corte desde 1983. Petracchi es, por actitud y por doctrina, el juez emblema de la Corte contemporánea. Merece el segundo escalón del podio porque esa fue la Corte que pasó por la primavera del optimismo democrático, por la tormenta de la ampliación a nueve con la “mayoría automática” y por los juicios políticos de 2002. Nunca una Corte estuvo tanto bajo la lupa de la opinión pública, nunca tuvo una carga de casos tan desbordante, nunco antes una Corte argentina se tuvo que enfrentar en tan poco tiempo con circunstancias tan cambiantes. En términos técnicos, fue la Corte que preanunció en muchos fallos las reformas de la Reforma Constitucional de 1994, y que también ha sido la primer intérprete del nuevo texto.

Leer, con atención, sus votos de los fallos “Arenzón” y de “Bazterrica”.


3.- Antonio Bermejo (1853 – 1929). En la Corte de 1903 a 1929. Veintiséis años: récord histórico de permanencia. Su cronología vital es un símbolo: nació con la Constitución y murió poco antes del primer golpe de Estado. “Celoso vigía del liberalismo spenceriano”, según Oyhanarte, representa el clacisismo exegético y el positivismo jurisprudencial en su cenit.


4.- Salvador María del Carril (1798-1883). En la Corte de 1863 a 1877. Un nombre histórico: doctorado en leyes en el emblemático año 1816, redactor de la famosa Constitución Sanjuanina de 1826 (la “Carta de Mayo”), ministro de hacienda de Rivadavia, enemigo de Rosas, vicepresidente de la Confederación urquicista. Un enlazador de mundos, fue discípulo del Dean Funes, testigo de la anarquía y el fratricidio y vivió para contarse mentor del orden conservador. El único miembro de la “primera generación” criolla que llegó a integrar la Corte, y por eso aparece en nuestro ranking.


5.- Alfredo Orgaz (1900-1984). Juez de la Corte de 1955-1960. Pasó como un rayo en el Alto Tribunal antes de irse invocando una causal cuyo fraseo haría historia: “cansancio moral”. En su lustro la Corte nos dejó un legado inapreciable a través de “Siri” y “Kot”.

Leer esto: “la supremacía de la Constitución no se ha de considerar subordinada a las leyes ordinarias... Estas leyes y las construcciones técnicas edificadas sobre ellas, tienen solamente un valor relativo, esto es, presuponen las reservas necesarias para que su aplicación no menoscabe o ponga en peligro los fines esenciales de la ley suprema. Todas las construcciones técnicas, todas las doctrinas generales no impuestas por la Constitución, valen en la Corte sólo 'en principio'. Todo en la Corte es 'en principio', salvo la Constitución misma, que ella sí, y sólo ella, vale absolutamente" (Alfredo Orgaz, "El recurso de amparo", ps. 37/38, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1961). Petracchi suele citar ese párrafo.


6.- José Figueroa Alcorta (1860-1931). En la Corte de 1915 a 1931. El único argentino que encabezó los tres poderes de la República –fue vicepresidente, ergo presidente del Senado, de 1904 a 1906; en ese año muere Manuel Quintana y asume la presidencia hasta 1908-. Y fue el primer presidente de la Corte Suprema, pues tal cargo no existía sino hasta 1931. Con eso, más quince años de judicatura, nos basta para que forme parte del scratch.


7.- Tomás Darío Casares (1895-1976). En la Corte de 1944 a 1955. Precursor del amparo en disidencia (el olvidado caso “San Miguel”), Oyhanarte lo pone como el mejor elemento de la Corte Justicialista, “dio el primer voto favorable al amparo que registra nuestra historia y fue capaz de adoptar una posición singular respecto del ´estado de guerra interno´ que facultaba a aplicar pena de muerte por fusilamiento y había sido establecido por decreto en 1951.”


8.- Julito Oyhanarte (1920-1997). En la Corte de 1958 a 1962, con una breve reentrée en el 90-91. Es el autor del artículo jurídico más leído de todos los tiempos –hecho casi de casualidad, por encargo de Félix Luna– y que paradójicamente no salió en una revista jurídica: en 1972 escribió para Todo es Historia una breve pero ilustrativa “Historia del Poder Judicial” que aún hoy sigue siendo obra de referencia básica para entender a la Corte Suprema. A pesar de su judicatura rapsódica, Oyhanarte merece estar en la lista porque encarnaba un nuevo modo de comprender y asumir la alta magistratura desde una lógica política, institucional e histórica, y no como una resolución intuida por justicias del caso o teorizada con falseadas asepsias.

Leer –los que la consigan, pues es una pieza de colección- la recopilación de sus obras que fue publicada en 2001, y que distribuye la editorial “La Ley”.


9.- Roberto Repetto (1881-1950). En la Corte de 1923 a 1947, presidiéndola desde 1932. Recibió la posta de Figueroa Alcorta y Bermejo y fue urdiendo dos líneas jurisprudenciales híbridas y de dispar balance. La primera, desembozadamente política, tiene que ver con el reconocimiento de los gobiernos de facto surgidos de las “revoluciones” de 1930 y 1943, y vale la pena releer la disidencia que incorporó en la acordada de la Corte de ese año. La segunda, a caballo de las primeras emergencias económicas, habría de cuajar en el llamado “intervencionismo conservador”, reconociendo un alcance más amplio del poder de policía económico. De ahí viene el leading case de “Avico c. de la Pesa” (1934), y su progenie.


10.- Carlos S. Fayt (n. 1918). En la Corte desde 1983. Me remito a las razones que expliqué para incluir a Petracchi. Entonces, ahora tengo que explicar por qué lo pongo más abajo en el ranking. Pues bien: fíjense cómo leían la Constitución los tres que más duraron de la Corte del 83. Si Belluscio la leía a partir de su letra, si Petracchi la lee a partir de los derechos, lo que lo distingue a Fayt es que él es más dado a mirar la Constitución a partir de la parte “orgánica". Por eso mismo Petracchi es afecto a construcciones dogmáticas y a ahondar en fundamentos comparatistas, mientras que Fayt es más proclive a trazar su deslinde en base a criterios de separación de poderes y a antecedentes históricos nacionales.

Leer, en la sección "Discursos y homenajes", de la página de la Corte Suprema, una entrevista fantástica que salió en la Revista "Lecciones y Ensayos" de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, donde Fayt cuenta su vida.

Disclaimer: A pesar de que mi simpatía está con Petracchi (sobre todo por la diferente metodología recién aludida) debo reconocer que mientras escribo estas líneas Fayt ha picado en punta en el boca de urna de la encuesta que ha armado este blog sobre los jueces de la Corte actual.


11.- Luis M. Boffi Boggero (1915-1984). En la Corte de 1958 a 1966. Un maverick al que gustaba jugar de disidente –revulsivo infrecuente en la historia de nuestra Corte- un civilista que entendía el juego del derecho público, y uno de los primeros que empezó a pensar la Corte desde la Corte.

Leer, sobre todo, sus disidencias de “Fernández Arias”, -marcando la necesidad de estar a un alcance amplio de la revisión judicial- y de “Cine Callao”, queriendo interponer una frustrada cortapisa al intervencionismo económico.

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La formación titular

En mi nomenclador de jueces de la Corte, discernido por etapas históricas, yo distingo cuatro especies de magistrados: por orden de aparición, son los “fundadores” (judicaturas modelo s. XIX), los “clásicos”, los “espasmódicos” (judicaturas breves, de 1947 a 1983), y los “contemporáneos” (del 83 hasta hoy).

Nuestra selección tiene, en consecuencia, una asimétrica formación 2-3-4-2, que armamos siguiendo el orden cronológico: hay dos backs “fundadores” (Gorostiaga y del Carril), tres centrojás “clásicos” (Bermejo, Figueroa Alcorta y Repetto), cuatro volantes “espasmódicos” (Casares, Orgaz, Oyhanarte, Boffi Boggero) y dos delanteros “contemporáneos” (Petracchi y Fayt).

Mientras tanto, y en la medida en que los lectores estén muy informados y tengan criterio propio, no me extrañaría que desde la tribuna pidan variantes. Sacalo a Boffi y ponelo a Imaz, por ejemplo. Lo que pasa es que siempre los que están afuera juegan mejor.

Las quejas, abajo.

Mujeres de Ley

La Nación publicaba ayer en tapa de su "Revista" un interesante artículo titulado “Mujeres en la Justicia”.


La historia que cuenta es la progresiva integración de mujeres a nuestra hermosa profesión, y vale la pena leerla, aunque desde luego no se trata de un ensayo riguroso sino de una amigable nota escrita para un folletín dominical.

Las pioneras

No figuran allí los hitos primarios de nuestro país: María Angélica Barreda fue la primera abogada al recibirse en 1909 en La Plata y Celia Tapias la primera el año siguiente en Buenos Aires, para convertirse luego en la primera doctora en Jurisprudencia en 1911.

La nota sí cuenta, con más detalle, la historia de la primera jueza de nuestro país, María Luisa Anastasi de Walter, que fue magistrada en lo Civil desde 1957 hasta 1973, evocada a través de un artículo escrito por su hija, la conocida periodista Sylvina Walger. Allí se dice –y no es de extrañar– que el ex juez Ignacio Anzoátegui la recusó alegando que "la justicia no podía emanar de una mujer".

“Mi madre no vaciló –dice Sylvina– y, previo contestar que la Justicia carecía de sexo, lo mandó preso a la Alcaidía de Tribunales. El tiempo limó estas diferencias y entre ambos se estableció una excelente relación.”

Aunque no venga al caso en el tema de este post, sí llama la atención -dentro de las cosas contadas por Walger- cómo en esa época el juez se asumía como un personaje distanciado del drama humano del caso, reluctante a ver al litigante como una persona de carne y hueso.

Siendo jueza jamás se prestó a una entrevista o a un diálogo con cualquiera de las partes en litigio. Una vez una pobre señora en vías de separación (por entonces no existía el divorcio ni el 67 bis) se animó a tocar el timbre de casa. Yo le abrí la puerta: la mujer lloraba desconsoladamente y pedía hablar con mamá. Mis desgarrantes súplicas fueron en vano y la dama emprendió el camino de regreso después de escuchar algo así como que la justicia no se impartía desde el domicilio particular del juez.


María Luisa Anastasi falleció en 2004 a los 87 años.


Mujeres en la Corte

Mucho antes que su par norteamericana (la primera mujer, Sandra O´Connor, llegó allí en 1984) la Corte Suprema Argentina tuvo presencia femenina entre 1970 y 1973, lapso en el que sus estrados tuvieron como jueza a la Dra. Margarita Argúas. No conozco mucho sobre ella, así que si alguien puede decir algo, los invito a hacer sus addendas en los comentarios del post.

Hoy tenemos dos: desde el 2003, Elena Highton (ex Camarista Civil), y desde el 2005, Carmen Argibay (ex integrante de la Corte Penal Internacional de La Haya, y que presidió la Asociación Internacional de Mujeres Juezas entre 1998 y 2000).

Y entre los criterios postulados por el decreto 222/03 para designar jueces en la Corte, figura la pauta de lograr una variedad en la composición de género en el Alto Tribunal. La consecuencia de esto es que, salvo que algo muy raro pase, nunca más vamos a tener Cortes formadas sólo por hombres.

Por su parte, muchas provincias tienen juezas mujeres en sus Cortes y Tribunales Superiores.


Las mujeres en la Universidad y en la profesión


Dicen en “La Nación”

Según el censo de 2004 en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, el 61,4% son mujeres. Reflejo de las cifras totales del conjunto de la UBA, donde seis de cada diez alumnos son mujeres. Esto, a su vez, se repite en los posgrados, si bien la brecha es más exigua: hay un 45,4% de varones y un 54,6% de mujeres.

Pero también se dice que

sólo el 15% de las cátedras están a cargo de mujeres, a pesar de que las graduadas constituyen más del 50% desde fines de la década del 70


Mi experiencia particular está en línea con esos datos. Tanto en la cursada de grado que imparto en la Universidad Nacional de La Pampa, como en el posgrado que curso en la Universidad Austral, la proporción de mujeres contra varones del alumnado nos es “desfavorable” por 65 % a 35 %. Pero entre los profesores regulares, somos mayoría los varones.

Para salir del anecdotario se hace imperioso recurrir a datos "duros". En un estudio sociológico ya clásico (“¿Podrá cambiar la justicia en la Argentina?”, Fondo de Cultura Económica, 2001), Felipe Fucito daba cuenta de algunos datos pertinentes sobre el particular, extraídos de una encuesta realizada a 507 abogados.

Allí observaba que:

- Pueden encontrarse especialidades “masculinas” (concursos y quiebras, penal, derecho administrativo) y otras “femeninas” (familia, provisional), así como otras “indiferentes al género” (derecho civil patrimonial, sucesiones, laboral).

- Entre los abogados particulares, las mujeres aparecen sistemáticamente en una posición de mayor precariedad económica (el doble de las mujeres que los hombres atiende en su casa, por no contar con estudio propio o alquilado) de inconsistencia de clientela y de carencias que los hombres.

- Preguntada la muestra de mujeres sobre si existe discriminación contra las abogadas, un 10 % consideró que había una alta discriminación, un 40 %, baja discriminación, y el resto dijo que era inexistente.

- Una observación interesante es que la alta discriminación aparece como sentimiento mayoritario en la categoría de “hasta 34 años”, frente a las mayores. “Es posible –conjetura Fucito– que estas mujeres no acepten tratamientos que las otras consideran aceptables”.


En el balance, creo que el “sector público” de la profesión (las cátedras, los juzgados, la administración) es más permeable y que sí hay de momento un “techo de cristal” en los grandes estudios corporativos, donde me parece que existen –en proporción- pocas mujeres socias, aunque sí representen cuantitativamente la mayoría del personal calificado de su staff.

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Bonus track

El artículo de “La Nación” cierra con un ejemplificativo “top ten” de mujeres que “representan hoy lo más granado de la familia judicial”, surtido con un currículum abreviado de los logros que engalanan cada nombre.

Más allá del doble arcaísmo de la expresión “lo más granado” y del brulote “familiero”, podemos leerlo de otro modo, no como un ranking de egos, sino como un simple homenaje y reconocimiento a diez chicas a las que –no me cabe duda– el arduo camino de la realización profesional y el reconocimiento de sus pares les puede haber llevado mucho más trabajo que el que les habría costado de haber sido varones.

1. Gladys Stella Alvarez
2. Stella Maris Martínez
3. María Angélica Gelli
4. María del Carmen Camiña
5. María del Carmen Falbo
6. Marta Elsa Nercellas
7. Mónica Pinto
8. María del Carmen Battaini
9. Hilda Kogan
10. Aída Kemelmajer de Carlucci

Esperemos que esa historia no se repita con nuestra generación.

Y, cuando tengan tiempo, traten de leer algo sobre la vida y la obra de Concepción Arenal, cuyos trabajos escritos en el siglo XIX revelan -en ciernes- una visión penitenciario-criminológica racional, sensible, sensata y humanista; salta a la vista la vigencia de su criterio en nuestra época posmo frente a la ridícula obsolescencia de otros "positivistas" spencerianos, padres fundadores del "peligrosismo" penal y de teorías "etiológicas" seudocientíficas que no dejan de reciclarse.