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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, agosto 30, 2018

Sobre la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción


El fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal declara la imprescriptibilidad de los delitos graves de corrupción: pueden ver reporte CIJ acá.

Esa decisión tomada por mayoría (Hornos y Gemignani suscriben; Borinsky en disidencia) sigue la línea de un fallo de 2016 (firmado por Polo Schiffrin, quien justificaba su voto diciendo que lo hacía para "lanzar un desafío moral") que comentamos y criticamos en este post.

Vamos pues en su análisis no sin antes recomendar este pequeño hilo de Roberto Carlés que dice cosas similares a las que diremos acá.


El argumento de la imprescriptibilidad constitucional en el fallo

Parte del art. 36 de la Constitución que, como dice siguiendo a Bidart Campos, establece tres "tipos" de delitos. Y, como veremos, es un argumento mal construido y con malas consecuencias (y que no debemos dejar que se instale como "jurisprudencia sentada").




El del primer parrafo es el de ejecutar "actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático". En el tercer parrafo está el segundo de esos "tipos", que es el que cometerian aquellos que como consecuencia de esos actos usurpan funciones. Y ese párrafo termina diciendo "las acciones respectivas" (penales y civiles) serán imprescriptibles.

El QUINTO párrafo del art. 36 es el que habla de los actos de corrupción, en rigor de verdad de quienes cometen "grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento", y dice que estos "atentan asimismo contra el sistema democrático".

El razonamiento del fallo es que todo lo que está en el mismo artículo tiene las consecuencias de imprescriptibilidad que aparecen especificadas en el tercer párrafo ... sólo por la fuerza del "asimismo" y por el hecho de que está en el mismo artículo.

A riesgo de explicar lo obvio, veremos por qué eso no es así. Ni el primer ni el tercer párrafo hablan en genérico de cualquier acto que atenta contra el sistema democrático. Lo hacen con modalidades que presuponen un plus especial: o bien el acto de fuerza (primer párrafo) o bien la "usurpación de funciones".

Es por eso que la imprescriptibilidad constitucional está encapsulada en los actos específicamente (digamos así) golpistas, que son los del párrafo primero y tercero. Que son actos que funcionalmente interrumpen la vigencia de la Constitución, de modo que tienen una diferencia cualitativa clarísima con los actos de corrupción.

Por lo demás, es significativo que el fallo no pueda citar ningun convencional de 1994 que haya proclamado tal alcance de la imprescriptibilidad. La razón por la que no los citaron es que no hubo quien dijera tal cosa.


Malas consecuencias: la imprescriptibilidad no es necesaria y es también un problema.


En esto nos remitimos a lo dicho ya hace dos años, y que sintetizamos:


  • Desde 1999, cuando se sancionó la Ley de Ética Pública, se modificó el Código Penal para hacer que el timer de prescripción quede suspendido mientras un funcionario acusado esté ocupando un "cargo público". Además, esa suspensión opera para TODOS sus potenciales consortes de causa. Esto implica que un ex ministro del gobierno anterior, luego electo diputado, o intendente, etc., todavía ni siquiera empezó a correr la prescripción.
  • La idea de tener un subconjunto de expedientes no expuesto a tener la espada de Damocles de la prescripción pendiendo sobre la causa podría perjudicar más que beneficiar su ritmo procesal. Vean, imaginen, esto: hay dos pilas de causas: una de las que prescriben el año que viene si no hay impulso, y otra de las que no prescriben nunca. ¿Cuál avanza? Notese que si eso es así, armar una categoría de cosas imprescriptibles puede causar el efecto contrario al deseado.
  • A lo cual agregábamos un tuit de R. Mihura Estrada que razonaba que imprescriptibilidad significa licencia para procesar y apretar con causas abiertas for ever.


Y debe tenerse en cuenta que esa imprescriptibilidad penal, aquí tan prestamente predispuesta sin texto y sólo por un mal construido contexto, se conecta forzosamente con la civil, e implica indefinición perpetua en todo acto jurídico que implique interacción Estado-privados.

El Derecho Penal es una herramienta técnica, precisa. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable es una garantía importante. El que quiera "lanzar un desafío moral" que haga solicitadas, o que milite la reforma de la ley para el futuro.

Quienes festejan el fallo, no están mirando ni su lógica interna, ni sus consecuencias ulteriores.


A violent coast

Posdata para penalistas: otros aspectos más tecnicos. 

Eso es lo que analiza el voto de Borinsky que es el primero del fallo, y a mi juicio lo resuelve correctamente: sí está prescripto.

Recordemos que la prescripción se interrumpe por "citación a juicio o acto procesal equivalente” .

Si tomamos la fecha de citación a juicio está prescripta. Pero os recurrentes alegaban que había habido un “acto procesal equivalente” que es la fijación de audiencia de juicio, y si tomas eso no estaría prescripto.

Ahora bien: cuando se puso en el Código "citación a juicio o equivalente" se pensó en UN solo acto, teniendo en cuenta que en algunas provincias hay códigos procesales que no la tienen, pero tienen su "equivalente". En el caso de Nación, como está, no es necesario buscar la "equivalencia" procesal, hay que tomar la fecha de citación a juicio y punto.

Borinsky apunta con razón que la idea del legislador fue ordenar el sistema que antes era impreciso y definir en una listita de supermercado cuales eran ESPECIFICAMENTE los actos interruptivos, ya que antes hablaba de un término rarísimo ("secuela de juicio") que dio pie a miles de interpretaciones. Entonces la idea fue que no hubiera más libertad para que los jueces inventaran o descubrieran actos interruptivos invocando analogías, etc.

martes, agosto 28, 2018

Sobre "Forum Shopping Reloaded" y "El libro negro de la Justicia"


La última semana he leído en diagonal dos libros: "Forum Shopping Reloadad" de Pablo Slonimsqui (de 2018) y "El libro negro de la Justicia" de Gerardo Young (2017). Son de diferente extracción (Slonimsqui es abogado, ex-judicial, Tato Young periodista), y de diferente "foco" (Y. se concentra en "los doce" jueces federales, S. en el objeto de su título).

¿Por qué los leí "en diagonal", y no "a fondo"? La verdad es que ese anecdotario que baila entre la picaresca, la matufiada y el gangsterismo no es lo mio, conceptualmente me aburre, éticamente me desmoraliza (más sobre esto abajo).

Pero a la vez, advierto rápidamente dos cosas: que aunque en su prosa se les puede pasar algún error tipo 1 y otro error tipo 2, lo que dicen Young y Slomnisqui es masiva y sustancialmente cierto y es una vergüenza; y es un escándalo que al formar parte de nuestro paisaje ha dejado de llamarnos la atención.

Nada me da menos ganas de leer que un fallo sobre "competencia" para investigar, opinar, etc.. Pero a la vez esa joda viva ad libitum que vemos en la materia y que se describe con algún detalle en el libro de Slomnisqui se está llevando puesta una garantía sustancial, la del juez natural.  Es verdad que habrá siempre resquicios en el tema competencias, pero lo que se ve desde afuera es la asignación de competencias por efecto mariposa: un aleteo en la China puede suscitar la atracción de una causa que tramita en California; la unificación y escisión promiscua de causas, el abuso del criterio de conexidad para dar lugar a la feria de la competencia digitada, la hilación de pasos procesales que generan zombies jurídicos, causas ni vivas ni muertas, que se hacen solo para tener "el dedo en el gatillo" (del procesamiento, de la elevación a juicio) como dice Young, a la vez que sus titulares y adjuntos rondan palcos solícitos para pedir a ciertos operadores, atención, tanto favores varios de promoción y cobertura, como camisetas usadas de jugadores.

Pensaba eso y me daba cuenta de que existe una disociación que deslumbra una vez que uno la enfoca.

Si miramos a nuestro sistema vamos a ver que tenemos cúpulas que emiten productos de calidad prime (por ir a la mera cúpula, los fallos de nuestra Corte están muy bien en general, uno puede criticar -y lo hemos hecho- desvaríos e inconsistencias, pero se trata de un buen tribunal con buenas sentencias) y una imagen que es pésima: el poder del Estado con PEOR imagen, lo cual ya es decir.

Se puede acusar tal vez con razón a la "academia" de concentrarse en aquellos colibríes vistosos mientras en instancias inferiores pasan elefantes. A veces ni siquiera son fallos, pues amañar un sorteo no lo es. Tales prácticas quedan fuera del alcance de nuestros radares doctrinarios, cuyo marco teórico no los capta, y también con frecuencia de los oenegísticos. Pero de algún modo su peso acumulado resuena en otros lados, no solo en encuestas, sino en la desmoralización (y uso esta palabra en los dos sentidos posibles) de muchos actores de un lado y otro del mostrador, y eso nos ha llevado a donde estamos.

Por eso podemos enojarnos o poner en el foco o en la picota al juez A o B., pero sepan que por el efecto de desmoralización esto es mucho más grande y hondo que lo que haya hecho una persona.

Esto hace juego, no obstante, con otro librito menos "famoso", pero sí reciente, del que hablaremos en estos días, y que sí es made in academia.

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PD: Recomiendo este reciente comentario de Alberto Bovino a Forum Shopping Reloaded. Ese libro es en efecto la versión actualizada diez años después de otro de Slonimsqui, Forum Shopping, que comentaba acá F. Morgenstern.

miércoles, agosto 22, 2018

Encuesta abierta sobre Capacitación Judicial


Queremos aprovechar este espacio para pedirles a los visitantes y suscriptores que participen en una Encuesta abierta sobre Capacitación Judicial.

Pueden completarla abogados, docentes y judiciales, del lugar que sea. Busca identificar la percepción de fortalezas, debilidades y necesidades.

La encuesta se completa via online, y no requiere identificación obligatoria.

Pueden hacerla siguiendo este enlace > http://bit.ly/CAPJUD2018


jueves, agosto 16, 2018

Regateando: inventario de falacias usadas para bajarle el precio al control de convencionalidad

Sin repetir y sin soplar, y sin pretensión de exhaustividad, llevamos a ustedes los mecanismos usados en forma recurrente a este efecto, expandiendo algunos hilitos que enhebrábamos hoy en tuiter.


> La jurisprudencia de órganos es "insoslayable pauta de interpretación". 

Muchos no-expertos entienden esto como respetuoso, cuando sabemos que no lo es, y es un truco pasivo-agresivo.

Se escribe ""insoslayable pauta de interpretación" y se pronuncia "no vinculante". Y el efecto real es: "digo que la *tuve en cuenta* y decido lo que quiero".


(Es como el referí: cuando el línea le marca offside, para él es una "insoslayable pauta de interpretación". Pero va cobrar offside si quiere, y si no, no).

Un tribunal provincial nunca diría, entonces, que la jurisprudencia de la Corte es "insoslayable pauta de interpretación" de la Constitución Nacional.

Mi criterio: lo que dicen los órganos forma parte de las condiciones de vigencia de un pacto dado. Hacerse el gil es cumplir de mala fe y se da de patadas con el effet utile. Luego discutimos si eso que dicen (dijeron) es estrictamente aplicable al caso ... pero es otra cuestión.


> Eso lo dijo el órgano como obiter dicta, no fue "holding".

Los tribunales habitualmente usan casos concretos para fijar criterios más generales. Pero eso no está mal, está bien. Es algo no solo conveniente por razones de economía procesal (aspecto crítico en tribunales en el que les llegan casos muy discontinuamente), sino además necesario por razones argumentativas en tanto las conclusiones particulares deben tener un razonamiento enraizado en fundamentos más generales.

Los intentos de decapitar un fallo y quedarse con la cabeza dispositiva -separándolo del cuerpo de fundamentos- suelen ser bastante sangrientos. Esa separación generalmente es artificial y no respetuosa de la decisión.


> Eso se dijo en un caso ciertamente, pero nuestro país no había sido demandado.

Otra falacia de quienes buscan bajarle el precio al control de convencionalidad: "sólo es vinculante lo que se dijo contra nuestro país". De los argumentos más delirantes, e insólitamente defendido por juristas formados. 

No tiene ni pies ni cabeza suponer que si condenaron al pais 1 por censurar, o por expropiar una empresa sin justa compensación, el país 2 puede hacer censura y expropiar empresas hasta que haya un fallo que lo condene. Lo mismo funciona con torturas, embriones, y cualquier cosa que se les ocurra. 

Lo que si es específico es el efecto de la decisión, como no podría ser de otro modo, y nadie pretende lo contrario. Pero agarrarse de eso para desconocer que toda doctrina judicial tiene vocación de stare decisis es abrazarse a un hombre de paja.

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que diga esa decisión contra "otro" país les guste, correrán a invocarlo como si fuera aplicable urbe et orbi.


> Ese argumento está basado en materiales de "soft law". 

El soft law será "soft", pero no es "no-law". Hay algunos que reniegan del "soft law" porque no les gusta lo que dicen y en su reemplazo interpretan la norma con lo que dijo UN autor (epistémicamente mil veces menos fiable).

Ahi sale otra vez la falacia del hombre de paja: se ataca al "soft law" por no ser "hard" (digamos) ... cosa que nadie dijo que fuera.

Por supuesto que puede haber un lió grande en defender un soft law "contra legem", pero generalmente ese no es el uso que alguien defienda razonablemente. Como se dice acá, "se obtienen más ventajas buscando una descripción del soft law como fenómeno de la sociedad internacional y analizándolo en todas sus posibilidades y consecuencias que desechando el concepto por su carácter ambiguo, redundante y poco claro".

Finalmente, el soft law deja de ser "soft" cuando una autoridad competente lo adopta. De modo que si se lo incorporó a una decisión de otro tribunal, ya ha cambiado de casillero en el mapa de fuentes del derecho: su naturaleza es pretoriana, tiene chapa de precedente jurisprudencial, y eso no es algo que podamos descalificar livianamente como "soft law".

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que diga el soft law les guste correrán a invocarlo "pari passu".


> Lo que se dijo en competencia "consultiva" no necesariamente se aplica a competencia contenciosa.

¿De donde lo sacan? ¿Piensan que un tribunal está autorizado a tener conductas esquizoides?

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que diga en consultiva les guste correrán a invocarlo "pari passu".


> Hay que descontar el margen de apreciación.

Varios problemas con esto. Primero, que podemos discutir la doctrina en sí. Luego, que podamos discutir su construcción interna. Si no, se transforma en la doctrina de "political questions" que habíamos sacado a empujones por la puerta y nos reaparece subrepticiamente por la venta.

Recordemos esto, en cualquier caso: it should not be mistaken for carte blanche to rubber-stamp any policy adopted or decision taken by national authorities. La apelación al “margen de apreciación” no puede ser un “sello de goma” o carta blanca para aplicar restricciones: en todo caso, quien pretenda valerse de él (o avalar su aplicación) deberá explicar con precisión por qué la autoridad local está “mejor situada” para efectuar un balance. La ddvertencia que figura en la opinión disidente de Pinto de Albuquerque, suscripta por el Juez Sajo, en Correia de Matos v. Portugal. Corte EDH, Caso de Correia de Matos v. Portugal, Demanda Nº 56402/12, 4 de abril de 2018.

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que haya hecho el Estado NO te guste, dirás que no hay ningún margen de apreciación computable.
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