A qué edad se jubila un no binarie (o: cómo hacer la "desbinarizaciòn" de un Derecho binarizado)

Hoy escribimos un hilo de twitter que queremos pasar en limpio aquí con alguna corrección (*). 

Parte de un tema trivial, pero es una cuestión que no está -ni podría- estar resuelta por un simple decreto reglamentario, pero toca un síntoma de cómo debe se operar en sistemas "no binarizados" cuando aceptamos la identidad "no binaria". Como todo esto es en parte "borrador", ¡aceptamos controversias al respecto! Es un tema no trivial de interpretación y "construcción" del derecho.

La pregunta motivadora que desvelaba a muchos era la siguiemte: ¿si las mujeres pueden jubilarse a los 60, y los hombres a los 65, a qué edad puede jubilarse alguien "no binario"? 

Recordemos que hoy salió el decreto que pueden ver acá.  Su efecto es permitir que haya en el DNI tres opciones, M, F o X, que abarcaría todas estas situaciones: Veamos los dos artículos más importantes.

ARTÍCULO 3º.- Establécese que todas aquellas personas nacionales cuyas Partidas de Nacimiento se expidan en el marco de la Ley N° 26.743 en las que se consigne una opción para la categoría “sexo” que no sea “F” –Femenino- o “M” –Masculino-, o bien si el mismo no se hubiere consignado, podrán solicitar que en la zona reservada al “sexo” en los Documentos Nacionales de Identidad, y en los Pasaportes Ordinarios para Argentinos, se consigne la letra “X”; utilizándose en este caso el carácter de relleno “<” en la casilla correspondiente al campo “sexo” en la ZLM. 

ARTÍCULO 4º.- A los fines del presente decreto, la nomenclatura “X” en el campo “sexo” comprenderá las siguientes acepciones: no binaria, indeterminada, no especificada, indefinida, no informada, autopercibida, no consignada; u otra acepción con la que pudiera identificarse la persona que no se sienta comprendida en el binomio masculino/femenino

Es algo que el decreto puede hacer. Lo que el decreto (que es un decreto común, reglamentario, no DNU) no puede es reformar leyes que estén por encima de su jerarquía. Y en el resto de las áreas del derecho (todo el mundo piensa en jubilaciones, pero hay muchas) el sistema fue pensado como binario (hombre O mujer). 

Esto implica que en efecto quede boyando la pregunta de apertura: si las mujeres pueden jubilarse a los 60, y los hombres a los 65 ¿a qué edad puede jubilarse un(e) no binario? · 

¿Como se llega a ser "no binario"?

Esto implica que debamos desandar el camino de como se llega a ser "no binario", lo que nos lleva a la Ley de Identidad de Género de 2012. A los efectos jurìdicos -y para todo el sistema argentino- género es "la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo" (art. 2).

Recordemos que la rectificación de partida es "registral" no "judicial". Una persona puede pedir que le rectifiquen el sexo en la partida de nacimiento al registro, y no necesita ir a un juez. 

Entonces, para tener un DNI "X" se necesita haber seguido este procedimiento y tener una partida donde alguien se haya anotado como "no binario". Si alguien piensa que esto puede dar lugar a un carnaval de idas y vueltas, aclaramos que la ley lo deja hacer a pedido solo una vez, y para cambios ulteriores requiere intervención judicial.

Dos principios para llenar un vacìo legal

Frente a ese sujeto "no binario” la situación no-legalmente contemplada se debería resolver en base a este argumento de principio (1) que postulo y que hay que seguir con atención: si alguien tiene el derecho de adoptar una calificación no prevista anteriormente (en el caso concreto, se asumió "no binario"), el vacío legal resultante no se puede cubrir equiparando su caso al grupo calificado que tiene más restringido -o menos facilitado- el ejercicio de otro derecho.

Este argumento podría ser enunciado de otro modo más general, que llamaremos principio (2): el efecto de un derecho personalísimo como el de la identidad de género debe resolverse de forma que su ejercicio no perjudique a su titular en cuanto a las clasificaciones preexistentes que se articulan por sexo. 

Otro caso: el no binario electoral

Pensemos en la ley de paridad, que nos ha dejado un art. 60 bis del Codigo Electoral así redactado: las listas "deben integrarse ubicando de manera intercalada a mujeres y varones desde el/la primer/a candidato/a titular hasta el/la último/a candidato/a suplente".

Es obvio, ante todo, que el no binario no queda privado de derechos electorales, por no ser hombre ni mujer. El sistema tiene que resolver eso en base a principios, no escritos.

La solución jurídica: el no binarie puede entonces alternar tanto con hombre como con mujer, para atender el principio (2), y ambos principios se deben conjugar para resolver lo que implica ese "gris" que genera el "no binario" en un derecho absolutamente "binarizado" (mucho más allá de jubilaciones). 

Ahora bien, esto es así no por (y desde) el decreto de hoy, sino que la misma situación –y el mismo razonamiento- podía haberse hecho “ayer”, o, al menos, desde la ley de identidad de género en la medida en que incorporamos el “no binario” como concepto válido identitario. De hecho, antes del decreto de hoy fallos judiciales que ordenaban expedir DNIs no binarios (aunque segun me informan, no fueron efectivamente expedidos pues el Estado los había apelado).

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(*) En el hilo original hacíamos un análisis sobre la posibilidad de "disociación" entre DNI y Partida. Eso era errado pues la ley no lo contempla hoy, pero no veo difícil sustentar el caso de quien quiera ser No Binario "solo en DNI" y mantener su partida de nacimiento sin cambios.

Federalismo Lamolina: el caso Farmacity

Si le queremos bajar el precio, tenemos elementos: Farmacity es un fallo bastante "factual" (con referencia a hechos concretos) y en el que solo votan dos de los cinco jueces de la Corte. Y que llega un poco a destiempo, dos años y medio después de una audiencia pública dia 1 y dia 2) que, dicho sea de paso, aparece otra vez bastante poco presente en el fallo (solo hay un breve cameo cortesìa de Irurzùn) pero que fue muy interesante y prefiguro (en sus preguntas y en planteos de partes y amicus) un abanico de ideas que aparecen recorriendo el fallo.

Uniendo los puntos.

Pero la cosa cambia si vemos la trayectoria reciente de la Corte, expresada en este cuadro posible:

Miren como crece la marea verde, que son los votos pro-locales. Como decía el refrán inglés: una vez es casualidad, dos es coincidencia, tres es acción enemiga.

Por eso no es solo Farmacity: es la tendencia. Farmacity consolida el cambio de paradigma: de un federalismo dual a un federalismo de "torta marmolada" en el que la juridicidad ya no tiene "deslinde" entre lo que hace provincia y Naciòn (no hay competencias excluyentes) sino es "conjuntivo" (las competencias se presumen concurrentes).

Los argumentos en tal sentido estuvieron desde siempre en el mazo de cartas de jurisprudencia de la Corte, pero las que están saliendo ahora son empiezan a ser algo diferentes de las que salían antes. 

La razón es que la Corte se estuvo carteando antes (ante la duda habìa varapalo al derecho local) y tal vez se esté carteando ahora (o bien no hace más que aplicarle al derecho local el mismo laxo estándar de presunción de constitucionalidad que siempre le aplicó al derecho federal).

El tema es largo y lo vamos a tratar en este humilde panel en español en el ICON Mundo, el martes 6 a media mañana, con ilustres colegas. De momento, vamos a lo que venimos.

El voto de mayoría. 

Es Highton y Lorenzetti: recordemos que estaban excusados por vínculos con la actora los dos jueces nuevos (Rosenkrantz y Rosatti) y fueron suplidos por conjueces (más sobre eso abajo). Maqueda no votó (desconocemos la razón).

El fallo es consistente con la línea más prevaleciente, la del Federalismo Lamolina. El Federalismo Lamolina implica que ante la duda, la jugada sigue. Se opone al Federalismo Castrilli, que no tenía problema en echarle seis jugadores a Talleres de Córdoba en su estadio. 

En la idea del federalismo federente que quiero describir -que a veces se subraya con la rosattiana del "margen de apreciación local", concepto ausente en este fallo- los Estados locales tienen presunción de constitucionalidad en la última milla salvo que se les ocurra contrariar explícitamente una norma federal. El lenguaje juridico recurre a una metáfora orgánica y sensorial al respecto: lo que hagan tiene que ser "repugnante" a la norma nacional. Si no es repugnante, estara bien.

Este voto hace que la norma bonaerense esquive el golpe federal: entiende que "la norma en cuestión regula el ejercicio de la actividad profesional en el ámbito local, sin alterarse las condiciones bajo las que se comercializan los bienes (art. 75, inc. 13) ni la regulación nacional en materia de expedición de títulos (art. 75, inc. 18)"

Es clave en el imaginario de la mayoría la consideración de dos temas: el primero es que se trata de un derecho de máxima relevancia como el derecho a la salud, y el segundo es que estemos ante una norma que a juicio del tribunal "protege mas". La explicación al respecto es que "el consumo excesivo y la utilización incorrecta de medicamentos suponen un derroche de recursos financieros de los sistemas de seguridad social, que resulta perjudicial porque el sector farmacéutico debe responder a necesidades crecientes y genera gastos considerables. Así, incumbe a la provincia demandada someter el ejercicio de la profesión a condiciones estrictas a fin de asegurar el nivel de seguridad y calidad del abastecimiento de medicamentos a la población".

De ahí surgen textuales como estos del cons. 11:

• "El bienestar de los ciudadanos, el federalismo, la descentralización institucional, y la aplicación efectiva de los derechos del consumidor constituyen una estructura de principios suficiente para sustentar la competencia concurrente".

• Por ello, el hecho de que el legislador local —a diferencia del nacional— haya optado por un sistema que a su parecer permite asegurar un nivel más elevado de protección de la salud pública y en particular el abastecimiento adecuado de medicamentos a la población, no alcanza para demostrar una repugnancia efectiva en los términos de la jurisprudencia de este Tribunal. 

• Una interpretación diferente sería incompatible con la amplitud de las atribuciones que las legislaturas provinciales se reservaron para promover el bienestar de sus poblaciones y con la consiguiente proscripción de cualquier interpretación extensiva de aquellas normas que introduzcan límites a dicho poder provincial..

En resumen, de este fallo que surge que todo lo que acarree plausible bienestar es idóneo para legitimar prima facie la intervención regulatoria local. "El simple hecho de que ambas jurisdicciones regulen el asunto de maneras diferentes no es suficiente para invalidar la norma local, sino que es necesario que haya una repugnancia efectiva, un conflicto irreparable". La actora debía entonces" "probar que la aplicación de la ley provincial entorpecía severamente la política nacional fijada en la ley 17.565 y los decretos 2284/91 y 240/99". 

Para el fallo no hay entorpecimiento sino consistencia: "una lectura integral y armónica de las dos regulaciones permite concluir que son normas complementarias que pretenden avanzar en la concreción de políticas públicas comunes en orden a la protección de derechos fundamentales".

Una nota técnica viene a cuento: la Corte está prácticamente presumiendo que a mayor regulaciòn, mayor tutela (y esta presunción puede ser algo apresurada tan pronto como se advierta que corre al lado de otra que advierta que a mayor regulación, mayores restricciones). 

Del editor: qué significa.

Mirandolo fuera de las góndolas medicamentosas de Farmacity, esto es un tremendo empoderamiento del Nivel subnacional, que algunos verán asustados como una entrada a la inseguridad jurídica y a una jungla yuxtapuesta de regulaciones. Algo de eso puede haber: happy hour para el legislador local.

También es la ocasión para recuperar un federalismo no monotónico que nos sirva para pensar que la realidad de las farmacias de un lugar puede ser distinta de los de otro, y lo mismo se puede aplicar a todo el espectro de lo regulable. 

Además, como decía Brandeis, ilustre juez de la Corte de los Estados Unidos, los Estados son laboratorios de experimentación. “uno de los incidentes felices del sistema federal es que un estado individual con coraje puede, si así lo quieren sus ciudadanos, servir como laboratorio e intentar experimentos económicos y sociales novedosos sin riesgo para el resto del país” (New State Ice vs. Liebman, 1932). 

No dejaremos de decir que todo poder debe ser ejercido con responsabilidad y las provincias (y municipios) tienen que tener cuidado con su ejercicio. El hilo jurisprudencial no ha estado exento de condicionamientos, como cuando la Corte tumbó una ley que exigía que la mitad del personal de los buques embarcados fuera residente de la provincia (Argenova c. Santa Cruz de 2010) o cuando declaró a invalidez de un decreto que requería registro local para comercializar productos de higiene personal y perfumes (Colgate Palmolive c.  Pcia. Buenos Aires de 2013) o cuando declaró inconstitucional una ordenanza que limitaba la instalación de antenas de celulares (Telefónica c. General Güemes de 2019). 

Esto es importante porque el criterio que surte el empoderamiento local -tal como la Corte lo va concibiendo en estos fallos- es asimétrico: se les permitirá regular más, pero no desregular.

Artistas invitados.

1º. Irurzún y una viñeta sobre el precedente.  

Sólo 7 (largos) considerandos bastan para hacer una buena disección del asunto en sintonía con el voto de mayoría. Elegimos destacar una cuestión: hace una precisión técnica que estaba muy poco desarrollada en el voto de mayoría (y neutraliza un argumento central de la disidencia que veremos luego). Es el precedente "Diócesis de San Martín" de 2013, en donde la Corte concluyó que era irrazonable que se le prohibiera ser titular de farmacias a Cáritas. En el fallo, Irurzún nos dice que eso no implica que no pudiera hacerse ninguna distinción entre sujetos habilitados para titularizar: su interpretaciòn de ese fallo es que "el énfasis no estuvo puesto en la irrazonabilidad de todo tipo de exclusión societaria sino en la falta de motivos que justificaran la prevalencia de unas asociaciones sin fines de lucro por sobre otras, dada la identidad de objetivos".

Nos interesa esta viñeta por lo siguiente. La forma en que los precedentes se abandonan no es por repudio expreso, sino por angostamiento y distinción. Aquí Irurzún nos está diciendo que el efectivamente está aplicando la misma lógica de "Diócesis", pero que ello no lo conduce al mismo resultado.

2º Algunas cosas que reprocharle a la disidencia. 

La opinión de Mirta Sotelo de Andreu ocupa las ultimas 30 paginas de las 80 que tiene el fallo. Es interesante que no discute la competencia de la provincia, sino que descalifica la norma por falta de razonabilidad. 

Objeciones: la principal es que da vuelta el criterio de presunción de constitucionalidad y lo trata como si fuera uno de categorías sospechosas (mas o menos, dice que el Estado no pudo demostrar la razonabilidad de la distinción, y el problema es que en verdad ... eso es carga argumentativa del actor). 

Una secundaria: en determinado momento se retrotrae al debate de la ley (año 1987) y hace suyos los argumentos de quienes votaron en contra, transcribiendo la taquigráfica. Recurrir a la historia legislativa es bueno para entender el espíritu del legislador. Hacer eso otro es en cambio ponerse a juzgar como si la Justicia fuera una tercera cámara o una superlegislatura. No ha lugar.