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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, mayo 10, 2017

Escenarios de la Corte post 2x1 y ley PDP

Las alternativas de la Corte.

Basandome en un posteo de facebook de Sebastián Pilo apunto que la Corte tenía un menú de opciones post "Muiña". Pilo veía tres, yo apuntaré siete (y descarto las derivadas de cambios en su composición); Pilo decía que eran cínicas, yo diré que no todas estas lo son. Diré además que no son opciones de "la Corte", sino también, opciones "del sistema".

1. Salida "por arriba". Esperar que se pronuncie en contra un tribunal internacional, y luego aplicar esa jurisprudencia. En primer lugar, no depende de sí misma. Además, lleva tiempo y cuesta reputación. Luego el otro problema: la Corte se autodeclaró suprema-blindada, cerró con llave por dentro y la tiró por la ventana en "Ministerio". Incidentalmente, como expuse en uno de los comentarios a fallo que escribí para una revista, la Corte advertirá que no fue buena idea haber mandado a hacer esas rejas en la ventana el día en que tenga que entrar por ahí un mueble. 

2. Giro en U. Revocar explícitamente su criterio, con alguien o todos cambiando de mayoría a minoría. El escenario no es descabellado: los fallos de la Corte no son una fatwua y pueden revertirse si alguien le presenta al tribunal un nuevo argumento que no había sido considerado, o si el tribunal mismo advierte que hay error. Ejemplos "contemporáneos": tenencias de estupefacientes para consumo (con Fayt cambiando de criterio en "Arriola"), los casos de "CHA" y "ALITT", el giro de "Fayt" a "Schiffrin" en la cláusula de los jueces +75, el giro mismo de Petracchi admitiendo primero la ley de amnistía y luego aceptando su nulidad. Pero es improbable que un tribunal haga tal cosa en un tiempo corto sin perder los papeles.

3. Salida en cuotas. Ir encapsulando la solución "Muiña" basándose en circunstancias diferenciales de otros, e ir construyendo una jurisprudencia alternativa en la que "Muiña" al cabo quede como excepción. A lo Sunstein: one-case-at-a-time. Plausible, pero podía llevar tiempo y provocar consecuencias no deseadas sobre otras áreas del derecho penal y constitucional en el intento. 

4. Desobediencia consentida. Consentir que prime una solución contraria a nivel de tribunales inferiores, y no corregirla rechazando los recursos. Tiene los mismos problemas que 1).

5. Cronoterapia. Darle largas a todos los asuntos hasta que devengan abstractos y no volver a aplicar "Muiña" nunca más. Los mismos problemas que 3.

6. Mantenimiento. Seguir el criterio de "Muiña" hasta sus últimas consecuencias. Implausible en un fallo que salió tan dividido. Escenario Thelma y Louise.

Y la séptima, la que sabemos que está apareciendo como la línea de menor resistencia:

7. Salida por colectora. Buscar (incluso por lo bajo auspiciar) un elemento "sobreviniente", una calle que se abre al costado, como una sanción de una ley, para decir que a la luz de eso debe reconsiderarse su decisión. Lo cual creemos que sucederá, con la Ley "Puente de Plata".


Ley PDP

En las hipótesis de salida del laberinto no imaginábamos una ley como la que votó ayer la Cámara de Diputados y votará hoy el Senado. Tiene tres artículos. Leemos:

El primero establece que el "dos por uno", previsto en el artículo 7° de la ley 24.390, "no es aplicable a delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra". El segundo, que ese artículo "será aplicable sólo a aquellos casos en los que el condenado hubiera estado en prisión preventiva durante la vigencia de la ley", entre 1994 y 2001. El tercero, un mensaje directo a la Corte, dice que lo dispuesto en los dos artículos anteriores es "la interpretación auténtica" del "dos por uno" y que "será aplicable a las causas en trámite".

La solución parece heterodoxa y por eso no la habíamos contemplado en el menú de opciones de salida del laberinto del ultimo post. La "heterodoxia" consiste en darle carácter aclaratorio/interpretativo a una ley ya derogada. Al tener ese carácter interpretativo, el legislador asume que la ley era así desde el momento cero, y que por ende, el beneficio nunca debió regir para delitos de lesa humanidad.

No vi el debate completo, pero una buena parte de los legisladores se hace cargo que está tirando paredes con la Corte: que esta ley es respuesta a un fallo, y a la vez pregunta de "qué fallarías ahora que tenés este elemento".

Con esto la Corte puede en efecto salir de "Muiña" alegando que hay elementos normativos que justifican el viraje, y usarlo como insumo en un fallo en el que, tomando nota de esa "interpretación auténtica", le conceda deferencia a esa distinción que el legislador articula explícitamente ahora.

Está claro que esa es la mirada pragmática, que no nos releva de hacer otra conceptual, o principista. Desde esa orilla hay dos "problemas" que la ubicaban en el estante de la "heterodoxia", uno que es penal, y otro que es más general.

  • El problema penal. El peligro obvio de la ley "interpretativa" de cara a la garantía de "ley mas benigna" es que con ese criterio mañana una ley "interpretativa" podría declarar que la punibilidad de tal conducta resulta la "interpretación auténtica" del artículo equis del Código Penal, y con su aplicación a "causas en trámite" ello sería operativo para quienes tomaron esa conducta antes de tal interpretación. Por tal razón, las leyes "interpretativas" son descriptas en la doctrina penal como un mecanismo artificioso para circunvalar la garantía de ley penal más benigna (o, mejor dicho, para darle carácter retroactivo a una ley que en su version interpretada es más gravosa).
  • El problema general. Aceptar que el Congreso puede fijar la "interpretación auténtica" de las leyes implica no sólo renunciar al control judicial de constitucionalidad, sino hasta el mismo control judicial de legalidad (o aplicabilidad).

Estos problemas parecen no ofrecer salida. No obstante, se impone darles perspectiva sistémica y ver si es así.

Yendo ahora de lo general a lo particular, ocurre que aquella que el Congreso reputa como su "interpretación auténtica" es obviamente una interpretación "no definitiva" en la medida en que la ley -como toda ley- que queda sujeta al control de aplicabilidad y constitucionalidad del Poder Judicial. Reconociendo ello se disuelve el problema general (no las exploraremos, pero alli hay más vías que se bifurcan: una judicialista "clásica", que dirá que pese a todo siempre será la Corte el "intérprete final" de la Constitución, otras que traten de darle un marco teórico a lo que pasa en la vida real de las Repúblicas en las que no hay tal perennidad, exclusividad, ni monopolio hermenéutico, donde el desarrollo normativo no es piramidal sino rizomático).

Luego, el problema penal puede acotarse si se entiende que hay efectos diferenciales suscitados por la nulidad de las leyes de amnistía, que causan discontinuidades en la sucesión temporal de leyes más clásica y pueden habilitar esa "retrospección" hermenéutica. Admito que es disputable, pero el legislador lo ha hecho, y con su palabra dada -que no es "vinculante", pero que ciertamente no es insustancial- en todo caso nos quedamos como estábamos parados en "Muiña", con el problema penal de la aplicación de ley intermedia mas benigna al caso de delitos de lesa humanidad que tuvieron un lapso de "vacación" en la posibilidad de ejercicio de la acción penal.

Lo cual nos remite -seguimos yendo de lo general a lo particular- a revisar el fallo.

Sobre el fallo "Muiña"

Gargarella escribió esto en Anfibia (con una mirada más "macro" sobre la Corte) y esto en su blog sobre el fallo y la garantía en cuestión.

Ese último post es altamente recomendable y se sugiere una paciente revisión de sus profusos comentarios.

Hacemos ahí alguna intervención explorando un argumento que no está en los votos de la minoría, pero que puede sustentarla y que funciona para calzarlo en el art. 2 del Código Penal en términos hiperliterales (y por ello exige cero torsión al principio de ley más benigna). Se trata de advertir que para Muiña y análogos no hubo en rigor ningun 2x1 intermedio vigente que deba aplicarse porque al mirar el elenco de leyes elegibles como "más benignas" deben excluirse las que se den -como la 24.390- en lapsos en que la acción penal estuvo impedida por leyes de amnistía (luego declaradas nulas). No puede predicarse la existencia de un beneficio en abstracto, disociándolo de su base, y la precondición de ese beneficio (la imputación que podría surtir la detención) estaba ex lege ausente. Asumir lo contrario sería llevar el criterio de ley más benigna a lo que sabemos que no puede hacerse: combinar partes de leyes sucesivas, no vigentes en forma simultánea, para armar una ley penal más favorable pero que en la práctica nunca rigió para el delito que se le imputa a quien la invoca.(*)

Un argumento de este tipo, aún siendo independiente de toda ley "interpretativa" ex post, nos lleva a una conclusión que converge con lo que declara en su art. 1º la ley PDP. Y esa ley "heterodoxa", o una parte de ella, con todos sus problemas de "naturaleza jurídica", aún podría usarse entonces como una fuente corroborante, indiciaria, de su plausibilidad.

Ahora: si la Corte efectivamente transita por el puente de plata, tendría que asumir el desafío de definir qué entidad le termina dando a la Ley PDP (si la pone como argumento determinante, o subordinado) lo cual acarrea poderosas consecuencias sistémicas. Dije, una vez más, un potencial: "tendría". No necesariamente lo hará: bien puede ser minimalista y prescindir de mayores explicaciones.

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Sin pretensión de exhaustividad, y con un necesario recorte, recomendamos otros escritos que hemos enlazado de estos últimos días: Lucas Arrimada (sugiere con razón que todo pudo haber sido distinto con audiencias), Roberto Carlés (compacta crítica del fallo), Mario Wainfeld, Juan Pablo Ruiz Nicolini, Andrés Rosler (con comentario de JJ Moreso recordando un caso de España) y el fallo del Tribunal Oral Federal de San Juan declara la inconstitucionalidad del 2x1 (completo acá) precisando que el problema de la constitucionalidad no había sido abordado en el fallo de la Corte.

Luego de escribir este post, Carlés saca esto sobre la ley PDP, vale la pena leerlo también. Y me acordé de eso de que los tribunales no se tiran a la pileta si no ven agua debajo. Infobae luego publica una nota de Pablo Parenti sobre la ley (que a todo esto, publicada en BO. ya tiene número: 27.632). Andrés Gil Domínguez la hace en formato video.

En notas del día después: esta de Irina Hauser con algo de trastienda del fallo, y esta de Pagni. Luego Cappiello con otra versión del backstage.

Saliendo del formato texto, en LN+, hay videos de Gil Lavedra (en contra) y (a favor) de Alejandro Carrió (ver dde minuto 21) del fallo. En update, vimos este otro de Gargarella.

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(*)  Encuentro versiones análogas de ese argumento, sobre el que especulé originalmente en formato tuit, también formulado en comentarios de Carlés y de Garzón. No lo advertí en su momento, y lo formulo en potencial porque lo mantengo como hipótesis sujeta a refutación. En verdad, claro, es lo que pasa con todo lo que escribimos, que tampoco es una fatwua, sino un turno en una conversación.

sábado, mayo 06, 2017

Al día después de "Muiña" y el 2x1 (y a pensar la salida del laberinto)


Del día después del fallo

El repudio. Está muy bien, y sin dudarlo nos muestra una divisoria muy relevante. Están quienes se congratulan y se agradan (y peor: se agrandan) con la decisión (por fortuna: los menos) y quienes no. Es también una grieta ontológico-moral, independiente de la resolución del caso, como la que siempre ocurre cuando pensamos aplicar garantías a delitos graves o gravísimos, y que "pica" mucho más en el caso de esos delitos que se nos caen de la baranda del superlativo: los delitos de lesa humanidad.

Esto va por otra cuerda, separada, de la lógica interna que la mayoría articula al aplicar la garantía penal de ley más favorable. Y es una cuerda sensible, mucho más relevante a nivel ético y comunitario. El análisis de un fallo puede "pensar" el caso con los argumentos jurídicos explícitos -nosotros mismos lo hemos hecho en el post anterior- y aún concluir en la reprobación. Por esto mismo no se nos escapa que resulta solipsista y arrogante creer que a nivel evaluativo todo empieza y termina en el derecho y en las razones de la tesis jurisprudencial que ha sido mayoría.

La Corte. Hemos sido aquí muy críticos de esta "nueva" Corte, por ejemplo señalando el que a nuestro juicio es un gran error estructural del año, el fallo "Ministerio RR.EE." de febrero (es el caso de Fontevecchia vs. Menem y la resolución de no-cumplimiento de un fallo de la Corte Interamericana). Si no suscribo ayer una crítica "tecnica" a la decisión -podemos ahondar en esto, pero no es la idea acá verlo desde el ángulo jurídico-, sí podría objetar asimetrías o la inconsistencia de que un criterio garantista aparezca estrenado en este tipo de casos, al tiempo que otros planteos garantistas (penales y no penales) aparecen rezagados o denegados. Y al tiempo en que derechos económicos y sociales aparecen cada vez más esporádicamente por su bandeja de salida.

El escenario. Es incierto y puede oscilar entre casos de liberación de ex-represores genocidas torturadores y afines por efecto goteo o por efecto cascada. Sí debe decirse que no hay aplicación automática. Por otro lado, no es lo mismo "estar en condiciones de pedir la libertad condicional" (que puede darse o no), que "tener derecho a salir libre". No imaginamos automaticidad en la concesión de un beneficio. Sea por esta vía o por el cumplimiento "total" de la pena por la abreviatura del 2x1, los planteos que se hagan tendrán necesariamente su réplica fiscal y un recorrido que en cada caso sólo será definitivo cuando llegue a la Corte. Es muy probable que haya que discutir antes una cuestión como la concesión de una prisión domiciliaria (que la ley confiere como posible para los presos de más de 70 años, y que como declara Alan Iud en esta nota de Anfibia tiene el gran problema de la poca fiabilidad de supervisión de su cumplimiento) que la cuestión del computo vía "Muiña".

Fiscales y querellas. Un punto importante es que -ventaja de tener un Ministerio Público independiente- hay en las fiscalías gente con vocación de encontrar los mejores argumentos "contra" y "aparte" de "Muiña" que puedan buscarse en cada caso, con aptitud técnica y voluntad política de hacerlo. Ver, por caso, una muestra de Pablo Parenti dictaminando acá. Algo parecido va a pasar con las querellas.

Los juicios. Una mirada completa del escenario nos obliga a monitorear qué hace el sistema con todo el conjunto de casos todavía en trámite. En algunos casos hay retrasos en la resolución de apelaciones, dilaciones  que son inadmisibles (es una cuestión de "puro derecho") y que obstan a dar firmeza a las condenas. Otras dilaciones se dan en la forma en que se programan las "audiencias de juicio". Finalmente, también hay obturaciones en la instrucción de los casos, que es el paso de acumulación de pruebas  previo al juicio (como lo demuestra el caso de Milani, todavía hay juicios que están en esa fase).


De la salida del laberinto. 

Si nos tomamos esto en serio, es deber del sistema "decodificar" el repudio y actuar a partir de el. Y si se hace eso, es posible acotar en buena medida los efectos y consecuencias de "Muiña", sin tomarse atajos que obvien el Estado de Derecho (porque, como dice Rosatti en el fallo: de lo contrario se correría el riesgo de recorrer el mismo camino de declive moral que se transitó en el pasado).

Hay 1 MinJus, 257 diputados y 72 senadores que pueden pensar el tema. Y algo de esto puede hacerlo, en base a podres implícitos, la propia Corte Suprema.

Veamos, a modo de ejemplo, tres cosas en qué pensar.

  • Primero: en los juicios, uno por uno. Un enfoque activista y riguroso sobre los juicios, con tablero de control y gestión fordista, en las tres dimensiones en que anotamos: instrucción-audiencia-apelaciones. Sin renunciamientos a las garantías, ni permeabilidad cándida al planteo chicanero, ni apatía autocomplaciente con los avances procesales rituales. Todo esto modelado en formatos posibles: instructivos, protocolos, acordadas, o normas de fuente legislativa.
  • Segundo: en la etapa de "ejecución de la pena", uno por uno. Implementar un proceso ampliado de discusión de las posibilidades de salidas (sobre todo en condicionales y en domiciliarias), en el que haya participación de las víctímas y de organismos que puedan dar contexto particular a cada caso. El Congreso puede legislarlo, o la justicia hacerlo por vía reglamentaria o jurisprudencial (creemos que hay elementos del sistema interamericano que darían pie para hacerlo).
  • Tercero: en la visión del contexto general. Un espacio interpoderes, que funcione haciendo un seguimiento global de los procesos judiciales, para ver el mapa ampliado y el horizonte próximo en el tramo de "ida" (el de los casos en donde se pueda ir hacia una condena o hacia su firmeza) como en el de "vuelta" (el de los casos en donde hay posibles liberaciones de imputados o condenados)

    Lo importante: son cosas que se pueden empezar a hacer ya, la semana que viene, y que (asumo de buena fe) de implementarse la Corte no sólo habilitará sino que también podría acompañar como muestra de compromiso y responsabilidad institucional.

    Una historia que vivimos en los 80 muestra como un intento de limitar temporalmente los juicios (el "Punto Final") tuvo el efecto no previsto de acelerar las imputaciones. La historia no siempre se repite, pero algo de eso puede haber aquí treinta años después: el efecto imprevisto de "Muiña" y su benignidad punitiva como catalizador de una política pública que ponga en valor el sentido y el avance en la lucha contra la impunidad.

    jueves, mayo 04, 2017

    Sobre la aplicación de 2x1 a delitos de lesa humanidad

    Breves consideraciones a la luz de "Muiño" (resumen en prosa y fallo en este link), que requieren pasar en limpio dos premisas iniciales (que los entendidos podrian perfectamente saltearse).


    *** Acotación: para no seguir sumando posdatas acá, hicimos luego: ***


    ***

    (1) La ley del 2x1 

    La ley 24.390 implica que a partir de los dos años de prisión sin condena firme se cuenta cada día de prisión preventiva se cuenta como "dos de prisión o uno de reclusión" (esto implica que el beneficio 2x1 solo vale para las condenas a prisión, si la condena fue a reclusión convierte a escala 1:1 y da lo mismo).

    Es una ley de 1994, que fue derogada en mayo de 2001. La idea era reglamentar el derecho a obtener juicio en un plazo razonable de la Convención Americana. El legislador juzgó que dos años era un plazo razonable, y que a partir de ahí, había que compensar al imputado de alguna forma, con lo que dio esa promo de doble cuenta. O acaso el legislador dio en pensar que ese "reloj de taxi" corriendo a favor del encarcelado y que impicaría su liberación era un incentivo para que jueces se apuraran a dar condena firme. Eso no sucedió entre otras cosas porque el problema era más estructural, de colapso de causas.

    Veamosla en un ejemplo: si alguien estaba tres años preso sin condena, y finalmente se lo condenaba a siete años, lo que tendría que cumplir "realmente" eran seis (porque el año extra que pasó sin condena se le contaba doble). Luego recordemos que se puede salir en libertad condicional con dos tercios de la condena (en nuestro caso, sería entonces a los cuatro años) pero eso es el clásico artículo 13 del Cödigo Penal. Al final del todo haremos una breve posdata sobre el caso de los de "perpetua".

    Este ejemplo es muy atípico. En nuestros sistemas colapsados hay muchos casos que se pasan por mucho los dos años sin condena. Esto implica que en un juicio más "normal" donde la condena queda firme al séptimo año, el imputado habrá tenido cinco años de descuento.

    La otra pieza es ...

    (2) La garantía de la ley penal más benigna


    "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna", dice el art. 2º del Código Penal.

    Para simplificar lo presento usando el ejemplo extremo de incriminación o desincriminación. Los casos de cambios en la escala de penas (agravamiento o atenuación) pueden resolverse con la misma lógica.
    • Funciona en un sentido retroactivo: si yo tenía una conducta incriminada, y el legislador la desincrimina, no es justo que condene a quien cometió antes el hecho que ahora la comunidad ha juzgado que no debía penarse.
    • Funciona también en un sentido ultraactivo: si yo tenía una conducta desincriminada, y el legislador la incrimina, no es justo que condene a quien hizo algo que no era delito al momento en que se actuaba. Esto es la razón por la cual los agravamientos de penas que vota hoy el Congreso sólo se aplican a los delitos de mañana, y el juez no los puede aplicar "inmediatamente" para los cometidos ayer.
    • Y funciona "en todo tiempo intermedio": si el legislador incrimina, desincrimina, y luego se arrepiente y re-incrimina, se le aplica la ley más benigna.
    Hay que tener en cuenta además que el art. 2º del CP luego dice que "si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley". Esto implica que la ley penal más benigna puede aparecer antes de la sentencia como después de ella. Si yo cometí el hecho ayer, me condenan hoy, y el legislador lo desincrimina mañana (cuando yo esté en la cárcel) yo me beneficio de la ley.

    Yendo a estratos superiores: la formulación constitucional del art. 18 de la Constitución es algo elemental: nadie "puede ser "penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Más completo y específico es el modo en que está expuesta la garantía en el Pacto de San José de Costa Rica:
    Artículo 9.  Principio de Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
    Si bien hasta ahora estuvimos pensando en términos de ley penal de fondo (delitos y penas) existe consenso en que una ley puede ser "mas benigna" por otra razón: por ejemplo, porque permite acceso a beneficios como salidas anticipadas, o porque, como en el caso de la del 2x1, establece un sistema especial de cómputo de penas.

    Ahora si, con estos términos definidos, vamos a lo de ayer.


    El fallo de la Corte sobre aplicabilidad del 2x1 a delitos de lesa humanidad


    Una mayoría de tres quintos de la Corte (Highton, Rosenkrantz, Rosatti) dice que, en efecto, se aplican a todos los delitos, porque no existe una exclusión contemplada para la aplicación del concepto de "ley penal más benigna". Veamos por ejemplo el cons. 9º:


    Conforme al tenor literal del art, 2° del Código Penal, como ya se dijo, es indisputable que la solución más benigna debe aplicarse a todos los delitos, inclusive los de carácter permanente, sin distinciones. A todo evento, la característica definitoria de los delitos permanentes es que ellos se cometen durante cada uno de los segmentos temporales del lapso que transcurre desde que el imputado comenzó a desplegar la conducta típica hasta que cesó de hacerlo. Dicha característica en modo alguno inhibe la posibilidad de que durante el transcurso de la acción -pero antes de pronunciarse el fallo- se dicte una ley más benigna y, con ello, se configuren las únicas condiciones a las que la norma referida supedita la aplicación de la ley más favorable.
    La "especificidad" de lo que sería delito de lesa humanidad implica que no puede haber indulto ni amnistía ni prescripción, pero no se extiende a desactivar la garantía de ley mas benigna. Incluso, como recuerda el fallo de la mayoría, el Estatuto de Roma contempla la garantía ("De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena", art. 24.2).

    Me gusta lo que dice Rosatti, en su voto concurrente-culposo: y es algo que yo no me hubiera privado de escribir si tuviera que resolver el caso. Van dos parte-citas:


    Lo dicho no supone desconocer que los delitos de lesa humanidad expresan el estadio más degradado en que ha caído la naturaleza humana, y tampoco conlleva ignorar que el régimen durante el cual se perpetraron los ilícitos probados en esta causa descendió a niveles de inhumanidad nunca vistos en nuestro país desde la sanción de la Constitución Nacional (...).  
    La humanidad contra la cual fueron cometidos estos crímenes exige del Estado de Derecho la necesaria imparcialidad en la aplicación de las leyes referidas a su juzgamiento, pues de lo contrario se correría el riesgo de recorrer el mismo camino de declive moral que se transitó en el pasado.

    En sentido similar diré: no me gusta para nada como “resulta” esto (mas en un contexto en que, como dice Victoria Ginzberg, estos imputados serán casi los únicos que se terminan beneficiando hoy del 2x1, en esta nota crítica del fallo cuya lectura recomiendo) pero la gracia de los derechos y garantías es asumir que son indiferentes al sujeto portador, y por tanto tienen esa rigidez mecánica que es el precio que pagamos por asumirlas como fundamentales. Si empezamos a abrir y manipular los engranajes, pronto nos encontraremos que se van a aplicar en los casos que más nos gusten, lo que implica que dejan de existir como derechos.



    Las disidencias: Lorenzetti y Maqueda 


    En disidencia, usan varios argumentos, hago un rápido espigado.


    - No hay sucesión sino "coexistencia" de leyes.


    Me parece forzado: esa interpretación es inconciliable con la frase "tiempo intermedio" del art. 2 del Código Penal. Tampoco veo correcto -o consistente con la garantía- sostener que en un delito de ejecución permanente deba aplicarse sólo la ley que regía en el último tramo de su consumación (de lo contrario, esto implicaría que alguien "empezó" a delinquir bajo una ley y luego recibe condena por una ley más gravosa).


    - Solo es "ley penal mas benigna" la que baja la escala penal.

     A eso se alude con la exigencia de "la expresión de un cambio en la valoración de la clase de delito correspondiente a los hechos de la causa". Pero eso es inconsistente con el modo en que siempre se ha interpretado la garantía: vale la ley que fuera más benigna por la razón que fuese (por ejemplo, porque permite beneficios). 

    - La ley 24.390 no puede aplicarse a delitos de lesa humanidad. 

    El problema es que el art. 2º no fija áreas excluidas de la aplicación de la ley más benigna. Dijimos antes que el consenso en "lesa" a la luz de la Corte es que no puede haber amnistías ni indultos, y Maqueda lo reinterpreta de la siguiente forma: de la obligación de sancionar los delitos de lesa humanidad se desprende la prohibición de sancionar en forma inadecuada los delitos de lesa humanidad. Diremos sin dudar que eso está bien, pero el argumento funcionaría en casos en donde se trate de una sanción meramente simbólica, o claramente inadecuada: en este sentido, la aplicación particular de un cómputo general de pena no califica bajo tal parámetro (salvo que el efecto sea supresorio o cuasisupresorio de la pena). Esta sería la línea argumental de Andrés Gil Domínguez cuando habla de una desnaturalización de la pena en este comentario al fallo. En toco caso, pienso que de esa obligación retraducida en prohibición no se desprende en efecto la idea de que los delitos de lesa humanidad "deban" estar excluidos de garantías o beneficios generalmente aplicables a otros delitos. (*)

    - La ley 24.390 sólo beneficia a los que cumplieron prisión bajo su vigencia. 

    El argumento es también interesante, pero lo que presenta como un problema es el sentido mismo de la garantía, que no es otra cosa que una ficción legal por la cual tomamos como "viva" una ley que no lo está. Es un zombie jurídico. Entonces, se trata de juzgar el caso como si la ley 24.390 estuviera vigente "hoy", en cuyo caso no dudaríamos que el beneficio se aplica. Si la lógica no fuera esa, el legislador podría, conforme a su expresa declaración, decir que una ley penal dada sólo se aplicará a los hechos sucedidos "sólo" durante su vigencia, y no podrá ser retroactiva ni ultra-activa a los efectos penales. Eso que no aceptaríamos que haga el Congreso, tampoco puede hacerlo el juez en base a su interpretación de la intención del legislador.

    >>  Otros comentarios al fallo (en contra)

    > Hugo Seleme, Pablo Parenti (en tuits), Roberto Gargarella.



    >> Posdata sobre los condenados a "perpetua". 

    (Esta posdata fue editada con una corrección y un dato nuevo). 

    Con la ley vigente hoy, toda prisión o reclusión "perpetua" (no "cadena perpetua", que es un resabio de los tiempos en que al preso se lo "encadenaba") en verdad puede traducirse a 35 años de cárcel, que es cuando podría el condenado salir con libertad condicional (por el mismo art. 13 CP al que aludimos antes). 

    Sin embargo, aquí hay otro coletazo donde juega la ley más benigna: ese plazo antes era de 20 años, de modo que esa es la linea de base a cumplir para poder gozar del beneficio (que no es automático). Con esta circunstancia, corregimos el ejemplo dado en el post original: un condenado a perpetua, que pasó diez años sin sentencia firme, va a poder pedir la libertad cuando cumpla doce años de prisión. Parece que hay muchos en esta situación: Irina Hauser reporta un escenario posible en esta nota de hoy de P12.



    >>> Addenda sobre el distingo "prisión/reclusión".

    En "Méndez" de 2005, la Corte dijo que la pena de reclusión debía considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal (de 1996) que no mantiene diferencias en su ejecución con la de prisión. En función de ello, declaró que a los efectos del art. 24 cada día pasado en prisión preventiva debía contarse siempre como uno menos para el cómputo de la pena.

    La pregunta es si esa equiparación debe entenderse aplicable también al 2x1. Entiendo que no lo es: en el cómputo del 2x1 el legislador no necesariamente pensó en una diferente modalidad de ejecución, sino que usó el distingo prisión/reclusión como un parámetro para distinguir gravedad de delitos y en función de ellos conceder o no el beneficio. Esa distinción, por lo demás, no luce irrazonable.
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