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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, junio 29, 2018

Culpable o no: cinco jueces dan su veredicto sobre Argentina vs. Nigeria

Suprema Corte de Newgarth

Fallos anteriores de este tribunal: Argentina v. Islandia y Argentina v. Croacia.

Otras coberturas jurídicas: Brasil 2014 por Robert Alexy y Sudáfrica 2010 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.


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J. Trupenny

Lo que ves es lo que hay. Argentina concurrió a un certamen en el que clasificaban los dos mejores de cada grupo de cuatro. Salio segunda y clasificó a octavos de final. Otros 16 equipos ya hicieron las valijas, nosotros no.

Fallo por tanto que: inocente.


J. Foster

Constato que como tantos magistrados a lo largo de su carrera, a medida que avanza el certamen el Juez Truepenny va reduciendo sus motivaciones casi hasta la mínima expresión. Esto ya se hace risible en el caso de hoy, que despacha irresponsablemente en dos renglones.

Existe, es sabido una enorme distancia entre tomar una decisión a conciencia, o conforme a las más íntimas convicciones, y fundarla. En ese sentido, el escueto veredicto de Truepenny parece incompatible con el derecho que le asiste, creo yo por igual a víctima y acusado, de tener su caso resuelto por una decisión fundada.

Sin perjuicio de eso, yo hallo (fallo) que efectivamente lo que ves es lo que hay.

Y cabe desglosarlo en una retrospectiva que acaso sea útil explorar:

a) Ninguno de los tres goles que hizo Argentina en el certamen se deben a una jugada digna de ser considerada tal. Son dos casos de técnica individual forzada, afortunada y de improbable réplica futura (la forma en que Agüero y Messi gestionan y resuelven), y uno de pura serendipia (Rojo que recibe al pie y erra un pase de diez metros con su pierna no especialmente hábil y veinte segundos después empalma con su pierna aún menos hábil un centro rastrero y la clava al lado del palo).

b) Por el contrario, todos los goles que Argentina recibe son producto de una grosera incompetencia defensiva individual o colectiva.

Si pongo juntas a y b lo que encuentro es un escenario donde la elimnación era merecida, inevitable en cualquier otro grupo más duro, y que de hecho estuvo a dos minutos y medio de suceder. Lo que hemos hecho es comprar tiempo, pero solo es live to die another day (Bond v. Graves, 2002).

Mi veredicto: culpable.


J. Tatting

Tal como lo dije en Argentina v. Islandia y luego en Argentina v. Croacia, todavía es prematuro tener una decisión. Esto no implica que yo no haya visto variaciones a lo largo de este torneo, pero todavía no estamos en condiciones claras de arribar a una conclusión.

Los partidos pasan y ciertamente no hay elementos para un bonus fumus iuris y en ese sentido no puedo sino mantener mis preocupaciones anteriores sobre qué tendría que pasar cuando enfrentemos a un equipo verdaderamente solvente.

Un ensayo a cierta escala ya ha sido realizado en Argentina v. Croacia, digo yo escribiendo en voz pasiva como se les pega a los que se educaron leyendo fallos en inglés, y posiblemente incluso piensan que pueden amontonar ideas ad infinitum con latinajos y muchas comas hasta que hay que hacerse un esquema de cuál era el sujeto de la frase al que hay que pegarle el predicado, y el resultado ha sido de fácil lectura: cero - tres.

Dicho esto, el hecho de que no podamos despachar una cautelar favorable no implica que debamos desestimar la demanda in limine.  En una críptica pero muy relevante idea, cuya hondura e implicancias sería fácil obviar, vengo aquí a subrayar de que la idea de que el juicio cautelar no puede implicar la expedición de un resultado anticipado corta para ambos lados.

No puedo, por ello, descartar que un Deus ex Machina altere la más probable presunción, que es la de  que las chances de una selección que se encuentra en situación de evidente vulnerabilidad no pueden prosperar contra Francia y su elenco de jugadores que aprovecharon que venían clasificados y fueron posiblemente marinados durante varios días en la poción mágica del druida Panoramix.

Parafraseando a De Pablo 1980, diré que espero que pase lo que no espero que pase.

En el interín, mi veredicto es: non liquet.


J. Handy

La pregunta acerca de si el equipo nacional está jugando bien es pertinente, pero no decisiva. Desde hace tiempo en esta Corte hemos distinguido entre disvalor de acción y disvalor de resultado, lo cual nos lleva a hacer algunas consideraciones liminares (porque desde hace siglos sabemos que es mejor poner liminar que preliminar, lo que nos diferencia del mero foreplay).

Imaginemos el caso de alguien que tira del gatillo para matar a A, que está medio lejos, y no lo consigue. Lo condenaremos por tentativa, no por homicidio. Pero otra persona, un día después, hace lo mismo y lo consigue. Y ahí a ese otro lo condenaremos por homicidio, no por tentativa. Y entonces tiene razón Sancinetten en que es injusto e irracional castigar distinto a quien quiso hacer lo mismo.

Esta distinción, que de no hacerse implicaría la aberración de equiparar la tentativa al delito consumado, culpando al agente por lo que pudo haber pasado y no paso, esto es, dándole un plus de pena por su buena suerte.

Eso ha sido discutido durante buena parte del siglo XX y XXI, como consta e alegatos orales que se pueden oír en posta.fm como Balmaceda v. Schleider, el paper de este último aquí puntualizando las diferentes concepciones del azar, y el video del primero acá, el amicus del Dr. Sergi Rosell, y los ya clásicos amicus de Ex parte Nagel y Ex parte Williams.

Esto se aplica a casos como el que nos toca juzgar, en el que el equipo sub judice ha juzgado consistentemente mal, y aún así clasifica calemburescamente, o mejor dicho de pedo. ¿Lo juzgamos por su nefasta acción, como propicia el Juez Foster, o lo juzgamos por su aceptable resultado, como dice Truepenny?

Nótese que yo y los que esto escribimos estamos de acuerdo con el Doctor Sancinetten en que

en países como Alemania, en que, en general, las escalas penales no son propiamente drásticas, no se produciría ningún escenario escandaloso por el tratamiento de la tentativa con la pena de la consumación —a excepción de los casos de “pena privativa de libertad perpetua”, que podría tener un resabio de barbarie—. Pero en países de América Latina, en que los marcos penales —como en la Argentina por ejemplo— son muy severos, en ocasiones desproporcionados entre sí y cruzados de agravantes de toda índole, una revisión de las escalas penales de los hechos consumados hacia un punto menor sería de desear, y allí mismo podría encontrarse con la escala penal de la tentativa. Quizá en todos los países podría producirse esta “reducción”.

Lo que entendemos que dice Sancinetten dice es que en Alemania no es tanto drama el no clasificar, y ello en parte justifica actitudes irresponsables como un arquero jugando de once con el consecuente peligro para la salud pública nacional.

Pero acá no: en Newgarth, donde es causal de destierro, tenemos que aplacar las consecuencias punitivas bárbaras de nuestro common law. Y la forma que hemos encontrado para hacerlo -en parte sugerida por Sancinetten- es, como dijimos, aplicar lo que más convenga al reo: si lo que más favorece es juzgarlo por su acción, lo juzgamos por ella; si lo que más lo favorece es juzgarlo por el resultado, lo juzgamos por lo que pasó.

En resumen, aunque la cuestión sigue irresuelta para los filósofos pues si no pierden sus becas, los penalistas enseguida nos nos dimos cuenta que la forma correcta de resolver era la de equiparar el delito consumado a la tentativa, considerando que el agente comisivo no podía ser culpado por su mala suerte (1).

Así se aplican las normas, porque así es como nos gustaría ser juzgados a nosotros aquí y en el reino de los cielos.

Por lo tanto, mi veredicto para el combinado nacional es no culpable.


(1) Lo cual no significa que deba también ser absuelto por la falta de buena suerte (nótese que aquí hay un problema de consistencia, que escapa al análisis del presente voto y sobre el que no considero pertinente pronunciarme obiter dicta)


J. Keen

Recobrando la compostura luego de mi impropio llamamiento a Él en mi voto desesperado de Argentina v. Croacia, corresponde que analice presupuestos separados de la culpabilidad que podrían influir en el caso.

Y lo cierto es que viendo las cosas desde una perspectiva mayor, no encuentro todavía una grosera incompetencia en nuestra selección, que jugó mejor que en el segundo partido, en parte porque recuperó el díalogo y se autogestionó bajo control obrero, en parte porque era imposible jugar peor. 

Como sea, resultados similares pueden llevar a criterios distintos, lo que se patentiza con expedientes como la abrumadora eliminación consumada en Argentina v. Sweden 2002 en contraste con la clasificación ahora obtenida. El problema de la suerte moral existe y no podemos barrerlo debajo de la alfombra ni se puede resolver ampliando el objeto del proceso. No nos ayuda examinar si esta hinchada se merece ser campeón, porque ni siquiera estamos seguros de eso tampoco.

Al final, parece que todo o bastante, depende de la suette. Vid. Fortuna imperatrix mundi. y en particular, O fortuna.

El juez Truepenny cita, por ejemplo, el caso Pisculichi v. Orion de 2014 omitiendo que todo eso que establece como predestinado por el mejor juego en realidad vino de una clara serendipia, y que no hubiera sido posible sin el inesperado fallo inmediatamente previo de Gigliotti v. Barovero, que a su vez vino de otra serendipia infortunada y fortuita como la de Rojas v. Meli.

Es una frase hecha, pero se aplica el estándar de Panzeri: futbol, dinámica de lo impensado.

En este momento, no lo voy a negar, estamos vivos pero expuestos, y vemos a Francia que toma carrera y se dispone a ejecutarnos. Y un relator que dice para pam para pam para pam.

Mi veredicto, así las cosas, es non liquet.


J. Truepenny. 

Al revisar los fallos de mis colegas como es la atribución que me incumbe como presidente de esta Corte contabilizo dos votos por la inocencia, uno por la culpabilidad, y dos que a través del non liquet han renunciado a juzgar.

Por tal razón, y no habiéndose alcanzado a una mayoría, considero prudente someter el caso a un nuevo acuerdo en el que esta Corte se reunirá a continuación del partido Argentina v. Francia, habilitando días y horas al efecto.

viernes, junio 22, 2018

Culpable o no: cinco jueces dan su veredicto sobre Argentina - Croacia

Suprema Corte de Newgarth


J. Truepenny.

Lo que ves es lo que hay. Argentina perdió un partido que no pudo haber ganado nunca y que nunca podría haber siquiera empatado.

Con la sabiduría que nos da la visión retrospectiva, única y válida fuente para aplicar los criterios consecuencialistas que deben dirigir la hermenéutica -y en esto concuerdo con lo que dijera mi colega Tatting en Argentina v. Islandia la semana pasada-, diré que todo esto se veía venir desde el partido anterior, y consecuentemente, habiendo variado las circunstancias, debo yo variar mi voto. Se trata de un caso, que entiendo adecuado, en la que hay que procede aplicar un dictamen de culpabilidad sobreviniente. No se me puede acusar de veleta o de fliflopper, sino que yo juzgo, siempre, conforme a lo que está pasando en este momento, como hace todo hombre de bien.

Tal es mi parecer en esta causa: la selección es desde ahora CULPABLE y además siempre lo fue.

Debo decir, sin perjuicio de ello, que el principio de stare decisis no me fuerza a mantener incólume mi criterio si varían las circunstancias, y por ello bien puedo modificar mi criterio si de puta casualidad se llegara a clasificar.

Como dijera el iusfilósofo madridista Ortega y Gasset en el siglo XX, el derecho siempre tiene implícita la clausula rebus sic stantibus, y si eso es cierto para el derecho todo, cómo no va a serlo para la diminuta y piojosa pieza del derecho que es este modesto y apresurado voto.


J. Foster

No puede cambiar el sentido de mi voto de Argentina v. Islandia, sino sólo la intensidad de la opinión que ahora emerge como una flama de lava desde lo más íntimo de mi ser jurídico.

Luego, si quisiera ser un poco más técnico al respecto, debo discrepar con lo manifestado allí por mi colega Handy. Es una frase común y falaz la de que las defensas ganan campeonatos. Hasta donde yo sé, para ganar hay que hacer goles, y las defensas no hacen goles, sino que evitan que el rival los haga. Los que ganan partidos y campeonatos son los ataques. Y también los pierden, cuando no funcionan bien.

El error que rompe al partido ayer, si bien se lo mira, no fue un error de la defensa. Así como se dice que un delantero eficaz es también el primer defensor del equipo, la recíproca es cierta. El arquero es además el primer atacante del equipo. Y esto no fue una metáfora sino que fue dolorosamente cierto: Caballero dio más pases que Messi. Eso revela Croacia fue eficaz en conseguir que la mayor parte de los pases fuera dado por un inútil en un sector distanciado del juego, y no por el mejor jugador en la zona más peligrosa.

Y cuando se empezó a quedar sin opciones en campo rival, Argentina intentó estirar al equipo Croata haciendo el primer pase atrás, y luego el segundo pase atrás, hasta que no tenía otra forma de iniciar su circuito de ataque que con esa calesita que iniciaba Caballero. Llegado ese punto, era cuestión de esperar el desenlace.

"Un arquero que juega bien con los pies" tiene otro nombre que ha dado la doctrina civil: el acostumbramiento al riesgo, que no excusa la imprudencia en el obrar. Hasta el mejor mediocampista erra un pase de 30, lo pifia, pero tiene dos o tres jugadores atrás. Argentina se almorzaba la cena y recurría a Caballero para que le iniciara sus ataques. Lo hizo 29 veces sin error (pero sin riesgo para el rival) y a la vez 30 se equivocó y no había nadie detrás, y sí un croata que se la mandó a guardar y nos ha sepultado en esta miseria.

El resto es historia. Yo absuelvo a Caballero, y declaro la responsabilidad colectiva por actividad riesgosa de un grupo en los términos del Código Civil y Comercial de Whetmore, que cito a continuación

Art. 1762. Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.

Esto implica dictaminando que la selección de Newgarth es CULPABLE, con la excepción de Manuel LANZINI, quien se presentó espontáneamente ante este tribunal solicitando tal exclusión en los términos del citado art. 1762.


J. Tatting

En el desempeño de mis deberes como juez de esta Corte comúnmente he sido capaz de disociar los aspectos emotivos e intelectuales de mis reacciones. y de decidir el caso sub-examen exclusivamente en base a estos últimos. Al abocarme a este caso trágico, hallo empero que mis recursos habituales me fallan. En el aspecto emotivo me veo dividido entre la empatía para con estos hombres y un sentimiento de repulsión y disgusto por el acto monstruoso que cometieron. Tenía la esperanza de llegar a poder apartar estas emociones contradictorias como irrelevantes y decidir el caso en base a una demostración lógica y convincente del resultado que nuestra ley exige. Desgraciadamente. tal camino no se me ha abierto, y ello es así porque confluyen y se contrapesan diversos argumentos.

Por un lado, puede decirse que es sin dudas el peor partido que ha jugado la selección mayor en la historia contemporánea de estos mundiales. El único precedente cercano es Argentine v. Germany de 2010, pero el partido fue parejo hasta que Alemania metió el segundo gol en el minuto 68 y, por supuesto, era un rival de jerarquía imperial. La eliminación dolorosa consumada en Miyagi se hilvanó con un triunfo, una derrota ante un rival de elite, y un empate en un juego que mereció ganarse y que terminó con el rival metido en un arco. Vid. Argentine v. Sweden, 2002 (recordemos que el rival era tan bueno que Ibrahimovic jugaba de suplente). Nunca, que yo recuerde, hubo un equipo que luciera tan acobardado y en este estado de renunciamiento previo. Cf. Varvitsiotis v. Lorenzino, 2013.

Por otro lado, y no obstante ello, mantengo mi criterio de Argentina v. Islandia. Todavía es prematuro tener una decisión.

El juez Trueppenny me cita, pero al hacerlo -como hace siempre, por otra parte- usa mi criterio constante e invariable, pináculo de la seguridad jurídica, para usar un salvoconducto para su propia inconsistencia y cambio de opinión.

Yo dije -y lo sostendré aquí- que no podríamos dictaminar todavía culpabilidades, y esto es cierto a muchos niveles. Aunque no es la regla existe copiosa jurispurdencia que nos permite hacer lo que queramos invocando que hay excepciones, tales como Enzo Bearzot 1982Ramón Diaz 1996, o Del Bosque 2010, de equipos que empezaron jugando espantósamente y con malos resultados y a la postre levantan copas al tiempo que miran a los otrora críticos y les gritan en la cara repetidamente el latinajo de Ulpiano a sus ex compañeros que le hacían bullyng: cui exprobasti.

En consecuencia, y no estando todavía la seleccion eliminada, mi voto es no culpable.


J. Handy:

Con gran sorpresa ha seguido los torturados raciocinios a los que este caso ha dado pie. Jamás ceso de admirar la habilidad con que mis colegas echan una oscurecedora cortina de legalismos sobre cualquier asunto que se les presenta para su solución. Lo único cierto es que la selección de Newgarth tenía hace una semana 1/32 posibilidades de ganar el mundial, y hoy las ha mejorado porque hay equipos eliminados y la nuestra no es una de ellas: nustras chances son 1/29 al momento de escribir estas líneas.

Por supuesto, esto no me ha impedido expedirme cautelarmente sobre este caso en mi opinión de Argentine v. Iceland hace una semana, y en tal sentido insisto en que el verdadero problema es que la selección tiene mandíbula de cristal en su defensa, y ciertamente, según se demuestra ahora también en su ánimo y fortaleza mental, pues el problema de un gol desafortunado también lo tuvo España y se repuso (v. Portugal v. Spain, 2018). Es por ello que asumo que no corresponde una imputación personal contra el golero, sino, como correctamente ha encuadrado el caso, una imputación colectiva, aunque en su momento deberá advertirse que el centro de imputación es el organizador del espectáculo (v. CSJN, caso Mosca).

Pero todo eso será, según advierto ahora, en su momento y no ahora, prematuramente. Deploro haber acertado casi plenamente mi pronóstico, y cito mi opinión anterior:

Todo esto quedará tenebrosamente claro cuando no juguemos con un equipo que haya renunciado de plano a atacar como los troncos efebos de Islandia. Croacia nos va a hacer cuatro goles y Nigeria tres. La única chance de progresar en este campeonato es que les hagamos cinco y cuatro respectivamente, y eso no va a suceder. Todo está perdido. Ex parte Santiago Pasman.

Dicho esto, según mi recto entender, y en parte haciendome eco del voto de mi colega Tatting, avizoro ahora que la culpabilidad no puede analizarse conforme a daños de riesgo temido, o a los que temerariamente ha introducido en Newgarth desde hace dos años una norma que habla de una difusa acción preventiva que insólitamente pretende que los jueces nos pronunciemos aún sin un daño consumado. Si non finem habet, non complebitur est. Esto no se termina hasta que se termina.

En consecuencia, y no estando todavía la seleccion eliminada, mi voto es no culpable.


J Keen.

Concuerdo con la afirmación de mi colega preopinante sobre la cortina de legalismos que esgrimen quienes con datos y evidencia pretenden sostener la opinión de que todo está perdido y que procede un dictamen de culpabilidad.

Por tal razón, entiendo pertinente que en esta sentencia corresponde romper con el pruirito de la impersonalidad y las formas de la sentencia, porque está en juego algo muy grande. No conviene que nos sigamos escudando detrás de argumentos en parte prefabricados, estériles, hipócritas, cuando tenemos el alma en pena. Hablemos como adultos, mirémonos a la cara.

Así que este voto va dirigido a quien considero el principal imputado. Que fue quien nos trajo hasta aquí cuando estábamos fuera, y quien paradójicamente no vino a jugar, se encuentra ausente.

Y formular las siguientes preguntas, que espero, no sean retóricas.

¿Por qué de pronto tienes tantos enemigos? ¿Por qué tengo que andar disculpándote? Si ellos están mintiendo, por favor defiéndete. ¿Puede un jugador desempoderado, errante y cabizabajo hacer de la nada un click y ponerse al hombro un equipo traumatizado convirtiéndose en ese ser hercúleo drworkiniano, carlschmittiano y habermasiano a la vez, y llevarlos a alzar una Copa que nadie de sus compañeros, ni de sus dirigentes, merece?

Por tal razón, mi voto es Necesito creerte: convénceme.


J. Truepenny. 

Como presidente de esta Corte, he votado por la culpabilidad, pero a la vez he dicho que este criterio podría variar si existen razones suficientes y nuevos argumentos que sean idóneos para demostrar su incorrección.

Bajo este prisma, he leído con atención las opiniones de mis colegas preopinantes, y ante la falta de una mayoría, impedida en parte por la heterodoxa decisión de la Jueza Keen, considero prudente someter el caso a un nuevo acuerdo en el que esta Corte se reunirá a continuación del partido Argentina v. Nigeria, si es que razones de orden público no impiden su celebración.


lunes, junio 18, 2018

Culpable o no: cinco jueces dan su veredicto sobre Argentina - Islandia

J. Truepenny

Lo que ves es lo que hay. Argentina empató un partido que pudo haber ganado pero que también pudo haber perdido. Lo que nos parece ridículo puede no serlo: levante la mano el campeón del mundo que pudo ganar. Al respecto podemos citar jurisprudencia reciente: Switerzland v. Brasil, Spain v. Portugal, Germany v. Mexico, y por supuesto una larga lista de precedentes anteriores, incluso de campeones vigentes a la sazón como Argentina v. Hungary de 1982, Argentina v. Cameroon de 1990, Spain v. Neatherlands de 2014.

Argentina jugó razonablemente bien, en la mayor de los partes los partidos que se juegan así se ganan, estuvo a un penal pateado con poca fortuna de ganar (algo que de todos modos tiene precedentes como Deyna v. Argentina de 1978, Zico v. France de 1986 o Maradona v. Yugoslavia de 1990, Baggio v. Brazil de 1994, y muchos otros), y la estatura de su rival aparece documentada en casos como Europa Qualifiers en donde se impuso a Croacia, o en los casos Iceland v. Portugal e Iceland v. England 2016.

El partido fue entretenido y es todo lo que le podemos pedir a un juego. Mi veredicto es INOCENTE.


J. Foster

En el dictamen del Procurador constan detalladas las estadísticas de tiempo de posesión, de tiempo de juego en campo rival y de número de pases en las que Argentina se imponía claramente a su rival. Esa superioridad delata ineficacia y es la medida no relativa, sino absoluta, de nuestro fracaso y de nuestra falencia irreversible.

Argentina es un equipo procastinador. No se busca al compañero para que se pare en nuestros hombros y salte más alto, sino para tercerizar en él la decisión de cómo continuar la jugada. Cada jugador en general, pero especialmente Mascherano, recibe la pelota al pie y la entrega al pie. Es un equipo yesificado. Nunca nadie pica al vacío. Su flujo de jugadas tiene conectividad dialup. Un jugador recibe, hace frufrufur el ruido, se oye eso, hasta que controla, luego espera, escudriña todo el menú de posibles receptores, y tira el pase menos riesgoso posible. Por eso es que Argentina no hace ataques, hace acercamientos. La única manera de hacer un gol es como el que hizo Agüero, de media vuelta y pegarle con los ojos cerrados para terminar la jugada. Eso nos da un horizonte, un techo, de un gol por partido.

Así no se puede salir campeón de nada (Griguol v. Shaggy, 1994). Mi veredicto es CULPABLE.


J. Tatting 

Mi intuición es que un equipo como Argentina debía haber ganado con facilidad ese partido donde enfrentaba a un conjunto de jugadores semiamateurs. No obstante ello, numerosos precedentes nos demuestran la ventaja del débil: su condición de presunto derrotado le resuelve los problemas de ansiedad y cuenta con la energía de encarar el encuentro con plena tranquilidad de espíritu. “Un equipo que da ventajas para seguir siendo soberbio en la derrota”, Ex parte Dolina. También el mundo narrativo tiene un sesgo redistribuidor: todos esperamos que el más débil gane, él lo sabe y su rival también. Commonwealth v. Underdog. Lo verdaderamente difícil es ser candidato a triunfar y lograrlo.

Dicho esto: lo que hemos visto es solo un punto de datos, no tenemos ni un segmento, no sabemos si enfrente hay una curva ascendente o un precipicio. De modo que no parece ser adecuado, con tan pocos elementos, dar ahora un veredicto sobre este equipo y menos en un mundial en donde aparecen eventos fuera de pronóstico. La prudencia se impone a todo juzgador, y no es especialmente necesario un pronunciamiento prematuro. comprensión prospectiva es algo para lo que no nos pagan a los jueces, que por supuesto vemos todo con mayor claridad, como se ha dicho en la doctrina clásica de The Monday Newspaper. Este es nuestro ethos y nuestra experticia mayor, y el criterio con el que asignamos culpas y virtudes, tal cual dijo esta Corte en Commonwealth v. Hindsight, y lo que nos distingue de las consultoras, los tahúres, los actuarios, y otras ramas de la literaturas fantástica.

Por tal razón, entiendo que corresponde tener presente lo observado para su oportunidad, y no decir nada por ahora. En consecuencia, RENUNCIO A VOTAR


J. Keen 

El Doctor Varsky ha apuntado en su dictamen la redundancia Biglia – Mascherano. Esa redundacia ya ha devenido abstracta. Pero lo que importa es que un sistema NO debe adaptarse al rival. Argentina tiene que jugar de un solo modo. Es el que intentó ayer, y el que replicará cuando Enzo Pérez o Ever Banega sustituyan a Biglia. Los que reclaman florituras tácticas quieren ganar algo a cambio de nada, y eso no se puede por el derecho natural que está por encima de toda norma: por la ley de la termodinámica. Si Argentina quiere ser más fuerte en algún punto, tendrá que ser más débil en otro y ese es un lujo que no puede darse por su ostensible debilidad estructural, demostrada por su tránsito Conmebol et. al 2015-2017 y el accidentado camino que siguió para clasificarse no le da margen para la experimentación. No le pidamos hablar dos idiomas a alguien que ni siquiera puede hablar bien uno.

Por eso es mi opinión que Argentina tiene que amurallarse en su sólida mediocridad de equipo que no innova nada, y esperar que los innovadores se vayan enredando con sus trucos de aprendices de brujo que quieren que los marcadores de punta jueguen de wines como si fueran escobas que cargan con baldes de agua (algo cuyas consecuencias ya exploramos en The Sorcerer's Apprentice de 1940).

Aunque los periodistas y los jueces vean otras cosas, que siempre es más fácil, Sampaoli tiene su idea muy clara y no jugará al infantil juego del camuflaje ni la adaptabilidad al rival. Menos es mas: nuestra táctica ha de ser pasársela a los de la camiseta albiceleste.

Por mantenerse firme en sus convicciones, por no seguir las veleidades de una supuesta living constitution y por no ser prisioneros del resultado coyuntural de las mayorías transitorias, como ha dicho esta corte en Ex parte Bielsa, cabe presumir que el tiempo nos dará la razón.

Mi veredicto, es, por tanto, INOCENTE.


J. Handy 

En la consideración de este caso observo que los ministros preopinantes han elaborado diversas consideraciones sobre el ataque, nuestras posibilidades futuras, el rival, pero han dicho poco o nada sobre la defensa. Pero está claro que si bien los ataques ganan partidos, las defensas ganan campeonatos. Pistons vs. Celtics y Pistons vs. Bulls, 1989, y casos como Grecia in Euro 2004. También se ha dicho que los equipos se arman de atrás hacia adelante. Ex parte Pachamé.

Es por ello que considero esencial analizar este aspecto de nuestro combinado nacional, y la conclusión es muy clara: Argentina no defiende. Esto no es lo mismo decir que sus zagueros estén jugando mal, que sería algo que podría resolverse si lo hicieran bien, o sustituyéndolos. Lo que se ve con claridad es que Argentina (como equipo) no defiende en absoluto en ninguna de sus tres o cuatro líneas. Sus jugadores se limitan a interrumpir avances rivales tratándose de interponer entre la pelota que avanza y el rival que puede recibirla. Pero no hay ni un atisbo de un movimiento coordinado de presión, achiques, trabajos zonales, atención a la segunda jugada cuando hay rebotes.

Todo esto quedará tenebrosamente claro cuando no juguemos con un equipo que haya renunciado de plano a atacar como los troncos efebos de Islandia. Croacia nos va a hacer cuatro goles y Nigeria tres. La única chance de progresar en este campeonato es que les hagamos cinco y cuatro respectivamente, y eso no va a suceder.

Todo está perdido. Ex parte Santiago Pasman. Mi veredicto es CULPABLE.


Estando igualada la votación, el Tribunal decide celebrar una nueva audiencia en ocasión de presenciar el segundo match de la Selección en este certamen.

viernes, junio 08, 2018

Caso de Río Atuel, modelo 2018: el curso de acción ulterior


Volvemos a hablar un poco del caso de La Pampa y Mendoza sobre el Río Atuel. Porque hace poco la causa ha tenido una resolución de trámite que nos deja algo de tela para cortar (y también una ocasión para hablar de temas más generales, que acaso trasciendan este conflicto, y se ubiquen en el delicado problema de qué hacer en juicios grosso modo estructurales y no puntualizados) y nos enciende alguna alarma "metodológica".


Tres puntos 

La resolución del 1º de diciembre de 2017 era muy rica en consideraciones ambientales (la comentamos acá) y fijaba pautas muy importantes para el encuadre del caso. Resumiendo: no hay "cosa juzgada" del fallo de 1987, el caso debe asumirse bajo el enfoque de unidad de cuenca, existe un daño ambiental que hay que reparar (de modo que no es sólo una discusión sobre "usos" tangibles, sino sobre valores ecológicos). En ese marco instaba a las partes a acordar soluciones, y se hicieron varias reuniones judiciales y extrajudiciales al efecto, que no prosperaron.

El detalle técnico es complejo pero basta comparar dos números que pueden ilustrar la distancia entre las partes: Mendoza estima que el caudal mínimo es de 1,3 m3/s y La Pampa dice (basándose en un estudio hecho por la UNLPam) que el caudal fluvioecológico es de 4,5 m3/s promedio, valor que le permitiría solo mantener activo el sistema, con un área de bañados reducida  y sin desarrollar sistemas de riego en su subcuenca.

La última audiencia fue el 9 de mayo y estuvieron los gobernadores de las provincias. El acta de la audiencia es llamativamente escueta (ver acá). Vemos un sistema de ducha escocesa que alterna entre audiencias públicas que se retransmiten en vivo y otras que se sustancian con deliberada opacidad. Esto es descriptivo, no valorativo (incluso creo que puede ser justificable para un arreglo entre partes).

Así llegamos a la resolución del 22 de mayo que reporta que las provincias no acordaron. Y dispone:

1. Fijar 90 días para que ambas provincias y el Estado Nacional arriben a una solución dirimente del conflicto e indiquen el porcentaje de los costos de las obras que cada una de las jurisdicciones afrontar. 
2. En el .intercambio entre las tres jurisdicciones deberá tomarse en cuenta la propuesta presentada por la Provincia de Mendoza el 9 de mayo de 2018 (la documentación técnica se puede ver aca). En caso que no arribaren a un acuerdo, se deberán informar las razones que lo expliquen. 
3. De no alcanzarse ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones esta Corte definirá el curso de acción ulterior.

Los tres puntos en conjunto revelan un resultado incongruente con la resolución del año pasado.

El punto 1 pone una vara muy alta de acuerdo (todo un plan de obras, mas la definición de porcentajes a asumir) en base a una pauta ambigua ("solución del conflicto") en un plazo muy breve (90 días) en un proceso que lleva casi un siglo de conflicto. Parece diseñado para fracasar, de modo que el primer punto "factible" en realidad será el 2.

Pero el punto 2 pone como estándar de acuerdo esa propuesta de Mendoza. Y fija que la carga argumentativa del desacuerdo queda en cabeza de quien no la acepta. Esto parece bastante poco neutral y es impropio de un tribunal de equidad. El lenguaje es hasta casi extorsivo.

El punto 3 dice lo que pasará cuando no acordemos: "esta Corte definirá el curso de acción ulterior".


Qué podría hacer la Corte

Imaginamos entonces varias alternativas sobre ese "curso".

Parálisis. No hacer nada, o mantener una actividad intermitente de baja intensidad. Dado que creo que la Corte ha querido comunicar que "algo" va a hacer si las partes no acuerdan, asumo que este escenario está descartado. Y, mas allá d este caso, el problema de esa parsimonia es que genera malas señales para otros procesos estructurales, y la Corte corre el riesgo de no ser tomada en serio (algo que tuvo presente con el episodio curioso del funcionario nacional que se fue de la audiencia, motivando el ulterior pedido de explicaciones).


Mediación recursiva. Volver a instar más ruedas de diálogo para que las partes se pongan de acuerdo. Esta tendencia puede estar motorizada por la tesis de que las "quejas" interprovinciales (del art. 127 CN) no son estrictamente una cuestión "de derecho" como todas las demás que la Corte resuelve.

Aprovecho para decir que después de darle varias vueltas al asunto, yo creo que esa idea es falsa. La Corte es un órgano jurisdiccional y su lenguaje es el de los derechos. La Corte debe "dirimir", y ello implica tomar decisiones. El non liquet no es una opción. Las provincias se "someten" (tal el lenguaje del 127) a su decisión. Esto implica que su rol mediador es un recurso o una herramienta que tiene en la caja, pero no la única. Incluso diremos: esa herramienta es a todo evento eficaz precisamente a condición de que no sea la única.


Prospectivismo. Esta idea postularía "no mirar para atrás", sino centrarse exclusivamente en lo que viene. El problema es que ello puede ser complaciente con una política de hechos consumados, y además sesga el análisis. Se dira: miremos los beneficios que podrían venir, antes que los problemas que ya son costo hundido. Esto sobrevoló en la audiencia, y parece estar en la raíz de lo que la Corte dice ahora. Hace juego con una idea subyacente en la propuesta de Mendoza: que cada parte pague por las obras que le benefician, y en la medida que le benefician.

Pero ahí hay un problema muy serio. Todo el derecho de daños (y acaso podemos decir, buena parte del derecho todo) no es sino un minucioso refinamiento del viejo principio "rompe paga". Así es siempre, así debería ser en daño ambiental. Pero la decisión de la Corte se parece bastante a una mutación peligrosa: "rompe, y te hace pagar el arreglo".

Incluso desde la perspectiva de incentivos y disuasiones que hace el Análisis Económico del Derecho este prospectivismo es inconsistente y termina siendo funcional a la generación y consolidación de pasivos ambientales.


Prospectivismo (pero en serio). Por otro lado, uno puede recoger el guante y decir que hay que llegado el caso tomarse el prospectivismo en serio. Pensando ante todo que el ambiente tiene un valor intangible en sí mismo, no captable por una tasa TIR. Apunto un ejemplo obvio: el costo de recomponer un ambiente dañado suele dar un TIR negativo, mientras que dañarlo puede dar un TIR positivo para el inversor que se desentiende de las externalidades nocivas o las socializa o se las encaja al que queda cuenca abajo. El enfoque puede no internalizar adecuadamente los costos ambientales, y de ahí en adelante todas las cuentas le saldrán mal.

Hay que tener cuidado con el uso ansioso, irresponsable y miope de herramientas econométricas que suponen un enfoque limitativo y sesgado de los criterios decisorios. Aunque se use una balanza precisa para pesar, si en uno de los platillos se está apoyando el dedo el equilibrio será ilusorio


Desalineamiento. La última decisión resolutiva de 2018 se ha distanciado de los fundamentos de la decisión de 2017. En el fallo de 2017 tenemos un modelo inicial bastante desarrollado, y ahora vemos como la Corte se ancla en una visión instrumentalista y no integral del tema. Podrá decirse acaso que esa visión está implícita, que no necesita repetirla cada vez que haga actos impulsorios, y que eventualmente la tendrá en cuenta al decidir.

Vamos a ver qué pasa luego, pero esta saga tal vez necesita alineación y (adecuado) balanceo en el curso de acción ulterior.

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