El fallo de Cámara contra la Ley de Medios: 10 puntos

La semana pasada salió la confirmación de la sentencia de Mendoza -aquella de la jueza Pura de Arrabal- que hacía lugar a la medida de no innovar contra la Ley de Servicios Audiovisuales.

Anotamos varios problemas severos de ese fallo, yendo de lo particular a lo general, obviando el ad hominem de los juzgadores.


1. Incompetencia territorial.

La Justicia Federal de Mendoza nunca debió intervenir en este caso: no es competente para resolver sobre actos del Congreso Nacional cuya sede está en Buenos Aires.

Esto no se altera por el hecho de que se trate de un Diputado Nacional elegido en esa provincia: una vez que se integran a la Cámara, los legisladores no tienen un vínculo territorial que siga a su persona allí donde se encuentren.

El desconocimiento absoluto de esta regla (de la cual no leímos ningún párrafo en el fallo de Pura de Arrabal, ni tampoco en este de la Cámara) genera un problema de multilitigiosidad: todos los diputados se pueden presentar teóricamente a todos los juzgados federales. Y de acuerdo a la peligrosa doctrina que adopta la Cámara de Mendoza, bastará que cualquiera de ellos obtenga una medida favorable para que una ley cuestionada deje de regir en todo el país.

Lo cual se presta para maniobras obvias de forum shopping, con la posibilidad de golpear todas las puertas hasta encontrar el juez más favorable, la cautelar más propicia. Mientras tanto, muchos procesos distintos tramitarán ante juzgados distintos, con argumentos distintos y sentencias potencialmente contradictorias.


2. Incompetencia temporal.

Si algún agravio tuvo el peticionante Thomas, el acto lesivo ocurrió el 16 de septiembre cuando se votó la ley en diputados. La ley de amparo 16.986 da un plazo de quince días hábiles para interponer la demanda (art. 2 inc. e). No sabemos cuándo la interpuso Thomas, pero es seguro que lo hizo después del 10 de octubre, ya que llama a la Ley de Medios por el número que recién adquirió ese día, al publicarse en el Boletín Oficial. En definitiva, al momento en que interpuso la demanda ya habían pasado los quince días hábiles.


3. Intereses difusos, el vaciamiento de una categoría conceptual.

Dando vueltas sobre Halabi, en pag. 13 al principio, la Cámara

coincide con la magistrado en que se encuentran en juego derechos de incidencia colectiva, relativos o generados por “intereses individuales homogéneos”, como es el de todo ciudadano argentino a ser regidos por leyes dictadas de conformidad con las normas constitucionales, y que por ende se excluya a las que no se conforman al estándar institucional propio de todo Estado de Derecho.

Lo cual es una ridiculez importante: si esa es la definición de un "interés individual homogéneo", vaciamos el concepto de legitimación. Porque cualquiera podrá litigar cualquier cosa en cualquier jurisdicción en una acción de clase. Habremos cambiado para siempre nuestro sistema de control de constitucionalidad. De hecho, el fallo es autocontradictorio: si de verdad creía en la existencia de tal suerte de "interés individual homogéneo", no importa si el actora es o no legislador.


4. El agravio y la medida de lo judiciable.

Estamos de acuerdo con que si un legislador ve cercenado el ejercicio efectivo de su función parlamentaria, está legitimado para judicializar la cuestión. Lo dijimos de hecho en relación al caso de la senadora Rojkes y el fallo de Lavié Pico al respecto.

Ahora bien, antes de ir a lo que dice la Cámara, pensemos en abstracto de qué modo podría cercenarse ese derecho.

¿Estuvo impedido el legislador de conocer el proyecto? ¿No pudo intervenir en las comisiones en las que estaba designado? ¿Se convocó irregularmente la sesión? ¿Se introdujo en ella el tratamiento de un proyecto no pautado en el orden del día? ¿Le fue conculcado al diputado su derecho al voto? ¿Fueron habilitadas para votar personas que no eran diputados? ¿Sumaron mal los votos? ¿Votó con vicios de la voluntad?

Entiendo que si la respuesta a todas estas preguntas es NO, no estamos frente a un caso de cercenamiento del derecho del diputado a participar que pueda ser judicializado. Lo cual nos lleva a ver cuáles fueron las cosas que se denuncian en el caso.


5. De qué estamos hablando.

Resumiendo, el cuerpo del delito del cercenamiento sugerido estaría dado por tres denuncias.

- Los dictámenes no cumplieron el plazo de siete días. En trámites normales, los proyectos deben tener un tiempo de espera de siete días. Pero como dijo Recalde en la sesión, el plazo de siete días para los dictámenes es una ley general, que queda suplida por la lex specialis que implica la convocatoria a sesión especial. Esto no lo dijo Recalde, pero lo agregamos acá: la interpretación tiene sentido porque si es que se prestan a la convocatoria a sesión especial -que tiene un plazo específico y un tema único- cabe presumir que los asistentes conocen el dictamen.

- El Plenario de Comisiones se hizo sin un texto impreso del Proyecto. En realidad, parece que cada presidente de bloque sí contaba con una copia. El proyecto fue leído de viva voz y el Plenario de Comisiones hizo sobre él un dictamen "a favor", de mayoría, y cuatro dictámenes "en contra", de minoría. Todas las cuestiones relativas a actos previos a esos dictámenes precluyen con el paso del proyecto a Cámara. De lo contrario, el trámite de un proyecto sería un loop interminable de impugnaciones y revisiones de actos preparatorios.

- La sesión empezó después de media hora de convocada. Como dijo el Estado en el recurso, media hora es el plazo mínimo de espera requerido. Textualmente, el reglamento dice: "Es obligación de los Diputados que hubiesen concurrido, esperar media hora después de la designada para la sesión". No dice en ningún lado que pasada esa media hora deba levantarse. Convocada una sesión, puede esperarse más tiempo y cuando haya quórum suficiente, habrá sesión válida.


6. Las cuestiones de privilegio.

Thomas tenía una vía pautada por el reglamento para esgrimir sus supuestos agravios: plantear una cuestión de privilegio. Veinte legisladores lo hicieron en el recinto. Dado que el actor, Thomas, no presentó ninguna cuestión de privilegio, cabe entender que consintió el trámite y no puede luego denunciar a la justicia lo que no denunció en la Cámara (de la misma manera en que uno no puede llevarle al Contencioso un argumento que no le planteó oportunamente a la Administración). Esto solo basta para descalificar el razonamiento del fallo.

Alguien podrá decir que Thomas no consintió el trámite porque no asistió a la sesión, que con esa ausencia estaba desconociendo la regularidad del trámite. Lo cual sería como decir que si mañana me someten a un procedimiento disciplinario, yo puedo no intervenir en él e ir a la justicia alegando que lo hice para "no legitimar" lo actuado.

Hay más: la Cámara yerra cuando dice que cuando se plantean cuestiones de privilegio "debe ponderarse el procedimiento a seguir", para luego afirmar que en este caso debieron haberse dado trato preferente a la sesión. Pero el reglamento de la Cámara no dice eso, sino que exige una mayoría de dos tercios para dar el trato preferente. Caso contrario: se deben girar a la Comisión de Asuntos Constitucionales, cosa que se hizo en la sesión. Aclaramos que nadie planteó la inconstitucionalidad del reglamento de la Cämara en ese punto, ni el fallo arguye nada al respecto. Simplemente, para llegar a esa conclusión ignora el art 128 del reglamento de la Cámara. no es que lo declara inconstitucional: lo ignora.


7. No hay nulidad sin texto.

Como en los trámites administrativos y judiciales, algunos preceptos son ordenatorios y otros son dispositivos. No cabe presumir que toda inobservancia acarrea nulidad y que es insanable. En todo caso, el Reglamento de la Cámara no asigna tales efectos a las normas cuya violación se denuncian. Un contralor leal de esa normativa debe evitar el ritualismo y por eso no se declara la nulidad por la nulidad misma.

Pas de nullité sans texte, he aquí un aforismo que no es latín sino francés. No todas las inobservancias a una normativa suponen la nulidad del acto: para ello debe contarse con una norma que así lo disponga. Así, en el fallo de Mendoza faltan los fundamentos normativos más decisivos, los que le permiten justificar por qué la solución del caso debe ser la del talante anulatorio.


8. Desconocer el contexto.

No es ocioso recordar que el contenido estructural del proyecto era igual al que se había presentado públicamente en marzo y debatido en audiencias públicas, en foros ad hoc, en programas de tevé hasta el cansancio.

Resulta gracioso que algunos diputados tuvieran una doble personalidad: que entrevistados por las Cámaras soltaran un speech frondoso y definitivo sobre las iniquidades del proyecto, y que acto seguido pidieran la palabra o plantearan cuestiones de privilegio diciendo que no habían podido conocerlo y considerarlo a conciencia.

Eso es lo primero que yo pensaría si viene alguien a litigar con los argumentos de Thomas.

Pero lo primero que pienso cuando leo el fallo de la Cámara es que tal vez conocen el contexto, y la coyuntura, demasiado bien.


9. Las consecuencias

El nivel de escrutinio judicial que seguiría de generalizarse este fallo haría virtualmente imposible la actividad legislativa. Tendríamos un procedimiento parlamentario peor, no mejor. Toda discusión ya desde las comisiones será un campo minado para la impugnación judicial, en la cual participarán ya no sólo los diputados sino tal vez, cualquier tercero que invoque el solo interés de la ley. Aún cuando se intente marchar al riguroso compás de los conductos reglamentarios, siempre habría alguien que al tomar la palabra dijo contar con una copia distinta de un dictamen, luego podrá plantear la cuestión de privilegio y bloquear con ello el tratamiento del proyecto, y aún si fuera sancionado, ir con su planteo a cualquier fuero amigo a parar la ley.

Aunque el paradójico resultado de ello sea la supervivencia de una ley donde el Congreso sí que no intervino.


10. La Corte tiene que intervenir.

Bien lo decía Wainfeld en la nota de ayer en P12. Si bien la Corte "en principio" no trata cuestiones de medidas cautelares, el principio cede cuando hay gravedad institucional. Por eso aquí sí debe hacerlo y entrar en el fondo. Abrimos la caja de Pandora de las cuestiones políticas no judiciables, sabemos que en el fondo de esa caja hay una esperanza, pero tengamos en claro qué otras cosas hay ahí dentro.

Suspender en una cautelar la aplicación de una ley erga omnes por defectos de trámite parlamentario es una cosa que no se había hecho nunca antes. Por eso es de altísimo interés saber si la Corte comparte o no lo que dijo la Cámara Federal de Mendoza en el caso "Thomas". La Corte no nos puede dejar con la duda. Muchas cosas cambiarán si nos enteramos de que de acá en más se va a jugar bajo estas reglas.


Lnks

- Nota del CIJ reseñando el fallo. De ahí se puede descargar el PDF.

Animales

Otros posts del 24/3 en este blog:

- 2009: El día que Borges fue a un juicio.

- 2006: El golpe del 76: un país al margen de la ley.

PRM 2/2010: rectificamos sobre coparticipación, funciones de la justicia, tarea para el hogar

1. Binner no tendría razón, la Nación no perdería el juicio por la detracción del 15 % de la coparticipación. Nuestro último post arriesgaba un pronóstico muy favorable sobre la presentación de Santa Fe cuya audiencia ante la Corte se celebró el miércoles pasado. El comentarista Juan, a quien le agraadecemos, nos hizo notar una cláusula clave del Pacto Fiscal I que, luego de hablar del tiempo de vigencia, dice que "Las Provincias y la Nación se comprometen a seguir financiando mancomunadamente el Régimen Nacional de Previsión Social, por lo cual se asegurara el descuento del 15 % de la masa de impuestos coparticipables hasta tanto no exista un nuevo acuerdo de partes o una nueva Ley de Coparticipación Federal".

Está claro que no existe ni nuevo acuerdo de partes (en relación al específico 15 %) ni nueva ley de coparticipación. De modo que la Nación argüirá que mas allá de haberse vencido el plazo, el Pacto Fiscal, en ese aspecto puntual, tiene una cláusula ultraactiva que sigue gobernando hoy la cuestión, y que Santa Fe no denunció formalmente.

Nuestro pronóstico debe revocarse: la suerte del juicio de Binner es altamente eventual.

Dicho esto, es cierto que todos los convenios, aún los de derecho público, se celebran con una cláusula implícita de rebus sic stantibus (así permaneciendo las condiciones), y que las condiciones han variado estructuralmente mucho, sobre todo con la estatización del sistema previsional. Esto nos lleva a suponer que, aún no ganando el juicio Santa Fe, la Corte tiene material para experimentar algún tipo de alternativa "exhortativa" con matices "de equidad" (ver infra punto 3) todo en plan soft law y desde ya de muy difícil implementación.

Entiendo que como dije en aquel post, la única solución posible y de fondo es una nueva ley de coparticipación.


2. Tizón, Héctor. Héctor Tizón, novelista, juez del STJ Jujuy, en "Tierras de Frontera", epígrafe de Mario Wainfeld en su columna política de hoy, cuadro de honor.

"Comencé (la carrera) por el final: por la Filosofía del Derecho, no por el estudio de las leyes en sí. Así aprendí temprano que el destino de toda contienda de opiniones era otra opinión: la del juez."

3. Función de la Corte: Mediación de Alto Nivel. En la misma nota, MW cita a un juez de la Corte Suprema, sin nombrarlo.

En voz baja, uno de sus integrantes deplora la profusión de medidas cautelares resonantes mientras resalta, por contraste, cómo procede ese tribunal en cuestiones de Estado. “En vez de producir efectos espectaculares que alteran la ecuación política, la Corte trata de ser una mediadora de nivel superior.” Habla, en especial, de los pleitos entre provincias y el Estado nacional que van directamente a la Corte (“competencia originaria”, en jerga).

¿Qué opinamos sobre esto?


4. Campillay, un invento argentino. A propósito de nada. Luego de una meditada reflexión, he llegado a la conclusión de que la doctrina según la cual admitimos el modo potencial para decir cualquier barbaridad de otro, y cn eso relevamos de responsabilidad al periodista y al medio, debería ser cambiada.


5. Lo cual nos remite a un tema: cómo se aplican los cambios de jurisprudencia. Cuando la legislación se reforma, los operadores están avisados del cambio de reglas de juego, que aparecen en el boletín oficial, rigen para lo futuro, podemos aplicarles todas las ficciones sobre que la ley se presume conocida.

Pero si cambia una jurisprudencia, hay un período de ventana donde, pongamos, el periodista escribió "El juez Petracchi estaría dándole como loco al porro" en el entendimiento de que el modo potencial lo deja a salvo de su responsabilidad (incluso su abogado le dio un dictamen citando varios fallos de la Corte Suprema), y luego viene el Juez Petracchi, cambia la jurisprudencia, y lo condena.

Para esto hay un alternativa un poco surrealista, que es que el juez Petracchi diga: "yo he decidido cambiar la jurisprudencia, pero como usted actuó sobre la base del criterio anterior, sepa que no lo voy a condenar, cosa que sí voy a hacer con los que hagan lo mismo después de firmado el fallo este que sienta la nueva regla".

Pero en general, los cambios de jurisprudencia no reconocen sutilezas de seguridad jurídica, se aplican de modo retroactivo y santas pascuas.


6. O´Donnell. Imperdible lectura de P12 de hoy: José Natanson hace un ABC de Guillermo O´Donnel y la concepción de las democracias delegativas, aquellas en los cuales los presidentes siguen viviendo constantemente de la crisis que les dio origen.


7. Tarea para el hogar. Vi este video por primera vez en un post de Elemaco, pero es un pequeño clásico de la web. Nos interesa porque buena parte de lo que hacemos en tribunales tiene que ver con pruebas de testigos, y si dos testigos coinciden que una persona hizo algo, esa persona está casi condenada.

En el video van a ver a varias personas pasarse una pelota. Algunas de estas personas llevan una camisa blanca, y los otros, negra. El ejercicio consiste en contar el número exacto de veces que se pasan la pelota las personas con la camisa blanca. El video debe ser visto sólo una vez.



Tiren sus respuestas en los comments. El que sepa la verdad del asunto, no la cuente. Muy luego damos la posta y hacemos alguna reflexión al pie.

Más imágenes de la judicialización buena: Binner y el control judicial de la coparticipación confiscada de facto

Tomamos del post del CIJ los videos de las audiencias que se realizaron ayer en la Corte Suprema. No se oyen bien, pero van acá republicados para que tengamos una idea clara de en qué consisten las audiencias ante la Corte.

1.


2.


3.


Explicado en prosa, el argumento es sencillo e irrefutable. En virtud de sucesivos pactos fiscales, las provincias cedían a la Nación el 15 % de la masa coparticipable para ser destinado a jubilaciones y pensiones (vía ANSES). En un régimen de coparticipación, el consentimiento de las provincias es siempre necesario, y esa es la razón por la que esos pactos requerían la adhesión de las provincias (mediante leyes de sus legislaturas) en un sistema de "Ley Convenio": unanimidad de las jurisdicciones.

El caso es que el último pacto fiscal venció en 2005. Ese año, el art. 76 de la Ley 26.078 (Presupuesto 2006) dispuso la prórroga unilateral de las pautas de distribución entonces vigentes, pero ahora ya sin que las provincias firmen ningún pacto. Consecuentemente, desde entonces la detracción del 15 % de la masa es inconstitucional, por no ser consentida.

Hay que recordar que históricamente esa compensación del 15 % se votó porque la ANSES no podía captar aportes desde la privatización del sistema de seguridad social. Pero con la reestatización y eliminación de las AFJPs la razón por la que se decidió admitir esa detracción no existe ya.

Es un montón de plata y tiene delicadísimas consecuencias. Incluso (con buena fe pero además con buen olfato estratégico, porque eso le facilita la viabilidad de la demanda) Binner no propone su restitución inmediata: empezar con devolver la mitad, luego seguir con un escalonamiento.

Leemos la nota de P12. El argumento del Estado Nacional, expresado alli por un funcionario del Ministerio de Economía, es jurídicamente horrible: se basa en el art. 75 inc. 3 que faculta al Congreso para decidir sobre las asignaciones específicas de los recursos coparticipables. Pero eso lo puede hacer sólo dentro del contorno de los recursos coparticipables que consentidamente le corresponden a Nación. Y las porciones de la torta de lo copartipable sólo se pueden tocar por Ley Convenio, de lo contrario no tendría sentido el art. 75 inc. 2. Si algo se va a detraer de la masa de lo coparticipable, eso debe ser aprobado por las provincias.

Nuestro pronóstico judicial no tendrá matices. La Corte Suprema no tiene alternativas jurídicas ni rebusques para decir que no al planteo de Santa Fe. Todo lo que puede hacer es acotar el rango de la decisión, racionalizarlo con bases consecuencialistas, procurar que el impacto no sea traumático, pero en todo caso este será mayúsculo. Sobre todo porque, una vez que Santa Fe obtenga sentencia en su favor, habrá un efecto dominó con respecto a todas las provincias.

Un laberinto intrincado del que sólo se sale por arriba: con una nueva ley de coparticipación, mandato constitucional incumplido desde 1996.

Imágenes de la judicialización buena: Lavié Pico y el control judicial de actos parlamentarios

Lavié Pico

Leíamos el fallo de Lavié Pico (reseñado y con sentencia completa en este link CIJ). La Nación la presenta como una medida alejada de la doctrina. En buena hora, decimos.

Se alude a la de las cuestiones políticas no judiciables. En uno de sus tantos corolarios, esta doctrina dice que como el Congreso se dicta su reglamento, es soberano para interpretarlo. En realidad, la idea es que de sus puertas para adentro, el Congreso puede hacer lo que quiere, y la justicia no puede intervenir en ello.

Pero nótese que aquí no estamos en una mera cuestión política, sino jurídica: no se judicializan pareceres o ideologías, y hay en cambio una base normativa que es la premisa del litigio. No se trata entonces de una infracción a la división de poderes: la justicia puede decidir sobre ello por la misma razón que puede interpretar los reglamentos autónomos que dicta el Ejecutivo.

Dicho sea de paso, tampoco es cierto que el Congreso pueda dictarse "cualquier" reglamento: no podría, por ejemplo, dictar un reglamento que excluya la participación de las minorías parlamentarias en las comisiones, porque eso afectaría el derecho de los diputados excluidos a participar en la formación de la voluntad parlamentaria.

Y tampoco podría el Congreso, bajo la vigencia de un reglamento que establece la proporcionalidad como regla de conformación, establecer una repartición de comisiones que la viole ostensiblemente.

El fallo no está diciendo nada sobre que se pueda judicializar la proporcionalidad, pero es una muy prometedora cuña y esquicio en la sobredimensionada valla de cuestiones políticas no judiciables.

Lo que dice Lavié Pico es muy simple: la Comisión de Seguimiento de Trámite Legislativo, según la ley 26.122, se constituyó en diciembre del año pasado. Sus integrantes duran en sus funciones hasta la siguiente renovación de la Cámara a la que pertenecen. La Senadora Beatriz Rojkes fue designada en diciembre, pero en marzo se la sustituyó por Luiz Juez. Lo que hizo el Senado fue ilegal, afecta derechos adquiridos de la senadora en cuestión.

Como se le está afectando un derecho subjetivo (aclaramos: no colectivo del bloque al que pertenece, y por eso se rechazó la demanda a Pichetto, Nicolás Fernández, etc.) ella sola tiene legitimación para reclamar y el fallo ordena restituirla en su cargo en la comisión (cautelarmente, pero con un pronósitco obvio a que también será la decisión final). Se duda sobre si esto afecta al dictamen que la Comisión suscribió con Juez como reemplazante de Rojkes, ilegalmente designado según se establece ahora. Yo creo que sí: afecta el dictamen y todos los actos que se dicten en su consecuencia, tanto una eventual aprobación como un rechazo del DNU dictaminado.

Cobos dijo que va a apelar. Yo entiendo que la apelación no debería prosperar, pero me parece bien que lo haga así tenemos sobre esta cuestión doctrina judicial de más altas instancias.

Dicho sea de paso: cuánta saliva gastó el oficialismo en denostar la judicialización de la política, cuánta la oposición en celebrarla, qué gloriosamente incómodo les cae a ambos este fallo.

Tomarle examen a los jueces: un proyecto escandaloso

Esto sería aburrido si nos propusiéramos seguir en tiempo real cada uno de los episodios, batallas y entreveros de la judicialización de la política. Pero no quiero dejar de decir algo sobre el proyecto de Alejandro Rossi de que los jueces rindan exámenes cada cuatro años.


Lo que la inamovilidad es y no es

La inamovilidad judicial no debe vivirse como un privilegio de casta. Es una garantía condicionada a lo que dure el "buen desempeño".

La fuente de legitimidad de los jueces no es el voto popular, sino la condición de idoneidad en la labor de juzgar. Es por eso que han sido elegidos. Por la misma razón, la pérdida de la idoneidad debe traducirse en una pérdida de legitimación.

Hoy por hoy y mal que mal, el sistema garantiza que los jueces no queden a tiro de piedra de la voluntad destitutoria de una mayoría política. Si yo tuviera que criticar al sistema, diría que el problema es que muchos jueces malos no son destituidos, pero no que muchos jueces buenos son expulsados. El sistema no es neutral, pero si sesga para algún lado, sesga a favor de la inamovilidad (y a favor de tolerar jueces "inidóneos"). Hay que hacer muchos méritos para ser destituido. Tal vez demasiados.

Precisamente por estas razones, yo creo que algún tipo de evaluación constante de la idoneidad del funcionario no es incompatible con la inamovilidad, sino perfectamente congruente con ella. El control vía denuncias al Consejo es episódico, parcial, está sujeto a muchos factores azarosos: capacidad de lobby relativa en el denunciante y denunciado, trascendencia y oportunidad del asunto de la denuncia, etcétera.


El escandoloso proyecto de Rossi

Le tomamos el pulso a la opinión sobre el proyecto de Alejandro Rossi. Andrés Gil Domínguez dice que la iniciativa de tomarle examen a los jueces cada cuatro años es inconstitucional. Adrián Ventura dice que es absolutamente inconstitucional. Recondo dice que es un mamarracho jurídico. Ahi me detengo, ya veremos cómo sigue el crescendo: Rossi debe ser imputado por abuso de poder en grado de tentativa. Es un proyecto escandaloso, en el sentido de que provoca escándalo.

Yo pienso distinto.

Un proyecto como el que propone Rossi, bien hecho, sería (sumemos adverbio adelante para condimentarlo) inobjetablemente constitucional, porque no altera en absoluto la base de los mecanismos de designación y de remoción que la Constitución establece, sino que posibilita un mejor control de las condiciones de desempeño que conciernen a los jueces.

Según entendemos, el eventual aplazo no trae como resultado directo la destitución, sino el enjuiciamiento del Magistrado. Según dice el proyecto, art. 10, "se entenderá que existe un inexcusable desconocimiento del derecho aplicable cuando el magistrado no alcance el 60% del puntaje ideal".


Digresiones

Déjenme decir algunas cosas más de pasada, detalles ambientales según los veo yo.

Primero, es altamente improbable que los jueces se corrompan por dinero. Primero bis, la existencia de un baremo de "excarelaciones tarifadas" es una zoncera fenomenal y mayúscula. Eso se dijo en un discurso de apertura del Congreso. Y si Fayt se refería a eso cuando dijo lo de tonterías, tiene razón Fayt.

Segundo: es muchísimo, muchísimo, más frecuente que un juez falle mal porque carece de competencias básicas: porque no "sabe derecho", tal vez no lo supo nunca, tal vez lo supo y lo fue olvidando, tal vez se quedó sólo con lo que alguna vez supo, tal vez no lo quiere saber porque le molesta y ve la ley como un estorbo en su tarea. No estamos hablando de mero conocimiento de leyes, sino de competencias prácticas e instrumentales: saber trabajar con un caso, saber fundar buenamente una sentencia.

"Saber derecho", por supuesto, no lo es todo, pero es el punto de partida de donde tenemos que empezar a hablar si nos queremos tomar en serio la inamovilidad.


El diablo está en los detalles

El problema es cómo evaluar a los jueces. Quién les pregunta qué cosa, quién les corrige qué con qué criterio.

Entiendo que ese es un problema importante. Por tal razón, quien debe estar a cargo del asunto es el propio Consejo de la Magistratura, y no una oficina dependiente del Poder Ejecutivo ni de un órgano de Superintendencia Judicial. Los exámenes deben ser uniformes, controlados, y las respuestas estandarizadas. Al hacerlo debe evitarse que el examen estructure un cuestionario como un test de seguimiento a una "línea" oficial. Evaluación no es disciplinamiento. Pero no es tan difícil hacer una cosa sin que implique la otra.

Todas los profesionales que tienen responsabilidades sobre la vida de terceros son evaluados en forma constante. Mucho más, cuando lo que hacen es actuar en nombre del Estado sobre cuestiones controvertidas, como fiscales, como defensores, y tanto más si lo hacen decidiendo como jueces.

Yo iría más allá: no sólo les tomaría examen a los jueces, sino que haría auditorías y les pediría informe sobre qué han hecho en sus oficinas, como va el atraso en sus expedientes. Capaz que el tipo sabe un montón de derecho, pero tiene diez mil expedientes atrasados. Esto se hace, sí, pero esporádicamente y ad effectum disimulandi, no se vive como un verdadero control.

El proyecto de Rossi es una idea que debe ser, al menos, muy seriamente discutida, no despachada con una negativa espantada que prioriza la independencia judicial al costo de ocultar miserias y deficiencias de los operadores privilegiados de un sistema que está muy lejos de ser perfecto.

Uno, dos, cien Lezamas

En lugar de defaultear, decretar feria judicial blogal por razones de fuerza mayor, firmamos un decreto en acuerdo general y pagamos con reservas. Acá va un post de reserva, atemporal. Sobre un tema de fondo que es mucho más importante que los DNUs, por motivos que se esbozan en la no tan larga posdata.

El tema

La Constitución de 1994 establece el derecho a la autonomía municipal. Es una pauta rígida e indisponible de distribución vertical del poder.

En 1989, en "Rivademar", la Corte ya lo había dicho con una prolija fundamentación, donde explicaba que autonomía municipal se conecta, entre otras cosas, con base sociológica comunal.

Ergo, habiendo base sociológica "de localidad", tenés derecho a la autonomía municipal.

El problema

Ahora, tenemos un problema serio con esos principios cuando los bajamos al sistema de "municipio-partido" de la Provincia de Buenos Aires. Casi todos los partidos agrupan ciudades importantes aparte de su ciudad cabecera: en ellas la autonomía municipal se anula. Los derechos políticos quedan en la práctica reducidos a la participación casi testimonial en la elección de las autoridades de la ciudad cabecera.

Lezama pudo hacerlo porque tuvo la suerte de que le quedara "a mano" la ruta 2 para cortar. Capacidad de automovilización más ubicación estratégica: es una fortuna que muchas otras pequeñas ciudades no tendrán, y seguirán siendo virtualmente colonias de la cabecera de partido. Creo que la alarmante propagación de pueblos fantasma en la PBA tiene un poco que ver con este menoscabo autonómico que los va privando de relevancia, de política, que los desempodera y les priva de tener capacidades de decisión sobre la cosa pública local.

Power to the people

Creo que un colectivo relevante de ciudadanos en algún momento tendrá que iniciar la vía judicial, como alternativa institucional al corte de rutas lezamista. Ya mismo me ofrezco para firmar un amicus cuando lo hagan.

Téngase en cuenta que no es una mera cuestión de derecho público provincial: es un derecho que tienen todos los habitantes en la Constitución Nacional: un argumento sobre el que puede y debe fallar (a favor) la Corte Suprema de la Nación. Las provincias pueden "regular el alcance" de la autonomía, pero no sancionar un sistema que en la práctica implique secuestrar las autonomías y desplazarlas a un centro gravitacional contiguo.

Cómo hacerlo

Con la creación de Lezama, en la Provincia de Buenos Aires existen 135 partidos. El número de ciudades es mayor: de mínima, unas 170. No todas ellas querrán separarse. No es que se va a duplicar la estructura burocrática.

Con o sin fallo de la Corte de por medio, será misión de las Cámaras bonaerenses la sanción de un procedimiento legal general, no judicial, no ad hoc, para restituir las autonomías secuestradas por la Ley Orgánica de Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires. Temas a considerar: distribución equitativa de la coparticipación, que el nuevo municipio asuma una parte proporcional de las deudas y del personal del municipio madre, evitar un "descreme" que genere el fresh start de nuevos municipios ricos al tiempo que implique la ruina de los municipios preexistentes.

Posdata (no tan) larga

La doctrina se ha preocupado sobradamente sobre la distribución "horizontal" del poder: cómo se hace la coparticipacion entre poderes decisionales y de veto entre Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Tenemos opacada y relegada una discusión transversal, consustancial a décadas de guerras civiles: la distribución "vertical" del poder, el deslinde de competencias entre Nación, Provincias, Municipios.

Posible causa: años y décadas de dictaduras que diluían ambos tipos de distribución, pues al tiempo que abolían congresos y descabezaban tribunales, intervenían con sus delegados todas las provincias y municipios del país.

Mientras tanto, los gobernadores que se quejan de cómo se expande a costa suya el Estado Federal, tanto por la absorción y atribución de competencias, como por la centralista imposición y distribución de recursos tributarios, replican a su vez el mismo modus operandi concentratorio con respecto a sus propios municipios. La ecuación es simple: todos los gobernadores hoy reclaman a Nación "más copartìpación", ninguno de ellos predica con el ejemplo cuando le toca repartir las cartas al segundo nivel. Cuéntenme de una sola provincia que tenga una ley de coparticipación municipal presentable.

Mientras tanto, los capitulos sobre "federalismo" y "poderes provinciales" de nuestra doctrina constitucional parecen ser un apendice incómodo, escrito sin convicción. Como corolario, en el cpc de la casa matriz de la formación del abogado argentino (la UBA) ni siquiera existe una materia específica sobre derecho provincial y municipal.

Consecuencia: los jueces son escrupulosos con la distribución horizontal del poder, a veces agresivamente activistas, mientras que son una máquina de encontrar excusas y rebusques para evadirse en cuestiones que entran en la vertical, la dimensión desconocida del control de constitucionalidad.

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Próximo post sobre el tema: La Ley Orgánica de Municipalidades es inconstitucional. No aquella ni esta, no la bonaerense, no la pampeana, no. Todas ellas, todo aquello que sea una "Ley Orgánica de Municipalidades", tal como lo conocemos, es inconstitucional.

FAQs sobre el nuevo decreto del ya clásico tema reservas

¿Se caen los juicios iniciados contra el decreto viejo? Probablemente, casi seguramente, sí, pero no es tan obvio que las acciones judiciales relativas al now defunct DNU 2010/09 caigan con su derogación. La Corte Suprema bien podría apelar a una doctrina que algunas excepcionales veces ha usado para pronunciarse en casos ya abstractos pero donde se daban "situaciones susceptibles de repetición". Yo creo que no lo va a hacer ahora, pero es algo que "de cajón" debería hacerse en el caso (que no es este) de que el nuevo decreto fuera sustancialmente igual al viejo (de lo contrario, un Ejecutivo podría evitar todo control judicial con el solo rebusque de derogar y reemplazar sucesivamente los decretos a medida que se los van tumbando).

¿Habrá cautelar contra el decreto nuevo? Al momento en que escribo esto, no sabemos. Lo que sí sabemos es que una parte sustancial de la argumentación judicial de la cautelar en contra del decreto viejo (jueza Sarmiento + ratificación de Cámara) era que el Congreso no estaba funcionando. Ahora sí funciona. Esto es al menos un problema para la legitimación de los diputados y senadores per se, porque la justicia les puede decir que su control lo pueden ejercer en el ámbito natural, votando a favor o en contra del DNU.

¿Fayt es un hombre porfiado? No, nos hizo caso, parece que desde hoy no hace más dictámenes de oficio en la vereda. ¿Lo habrán retado? ¿Leerá el blog? ¿Tiene facebook? ¿Probará con tweets?

¿Puede una norma pública decir que rige desde la fecha de su dictado? Hay una pequeña picardía en el DNU 298/2010 (dicho sea de paso, de considerandos más profundos que su antecesor, sin demostrar empero la "imposibilidad" de seguir los trámites legislativos ordinarios, que es lo que nos interesa, porque una buena exposición de motivos de una ley no es por eso una buena motivación para un DNU). Bien, el art 7 de este nuevo DNU dice al final que "regirá desde la fecha de su dictado", algo que no habremos visto en DNUs anteriores. La picardía es que esto implica que rige desde las doce de la noche, cuando fue publicado en una edición especial extra del boletín oficial al menos doce horas más tarde. Hay un "limbo" de, pongamos, doce horas, en el que el gobierno (y el BCRA) se comportó como si la norma existiera, cuando todavía no estaba publicada. Y nada en el mundo normativo puede considerarse vigente en tanto no sea tangiblemente público, vale decir publicado. Esto que parece un fetiche romántico del formato papel, es una garantía esencialísima. Si aceptamos que algo rige desde antes de su publicación, nos queda un período de ventana donde queda cerrada toda posibilidad de control judicial. Y el problema más grande: si aceptamos la lógica de que ese período exista, puede ser tanto de cinco minutos como de cincuenta días hábiles, si casualmente se rompió la imprenta. Claro, me dirán, no es que se trata de algo que se perciba como un problema: fue en verdad la razón para hacerlo. Con esto queda creada la doctrina de la "superemergencia", algo tan urgente que ni siquiera podemos esperar a que se imprima la separata del boletín oficial. Seamos buenos entre nosotros. Si no mañana va a venir un gobierno que va a mandar a fusilar a alguien por un decreto que se va a publicar ya cumplido el acto ejecutorio.

¿Si se usaron las reservas se aplica el aforismo jurídico "pelito pa la vieja"?. No. Si el DNU cae por doble rechazo de las dos cámaras, los fondos que el Central le haya transferido al Tesoro deben restituirse al Central. Si el Tesoro hubo usado los fondos para hacer efectivo algún pago (cosa que no creo que haga, salvo que pague antes del vencimiento), no es que se aplica la lógica del "hecho consumado": la derogación implicará una obligación pendiente que el Tesoro deberá asumir para con el Central. Esta respuesta debe leerse en el marco de otra pregunta más general, que es la que sigue.

¿Que pasa cuando un DNU se rechaza?. El Artículo 24 de la ley 26.122 lo resuelve como si fuera una ley que deroga a otra ley, "quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia". Esta norma, que hasta (mal) usa la palabra "derogación", implica que en el interín el DNU fue ley, aunque después las dos cámaras lo rechacen unánimemente. Entiendo que el 99 inc. 3 C.N., al fijar un régimen de nulidad "absoluta e insanable", en verdad nos lleva a asignar necesariamente a la especie zoológica DNU del orden de los rechazados el clásico efecto ex tunc, retracción a la situación anterior, y a decir que al apartarse de esa solución, la ley 26.122 es inconstitucional.

¿La redacción del nuevo DNU puede evitar el riesgo de embargo de reservas del Central? Vamos a verlo en el contexto más amplio: el DNU 2010 presentaba en el fondo (del Fondo) dos serias objeciones: 1, su inadvertida o deliberada ambigüedad habilitaban a que el Tesoro usara las reservas "de libre disponibilidad" sine die, incluso para fines distintos del cumplimiento de los pagos de este año fiscal, 2, esta virtual confusión de patrimonios entre Central y Tesoro les daba un casi irrefutable argumento a los bonistas que enjuiciaron al Estado, generando un riesgo que sólo podía evitarse con una trabajosa jugada a la escondida por todas las jurisdicciones del mundo. La nueva redacción no tiene estos problemas y mata dos pájaros de un tiro: acota y especifica el uso presupuesto de las reservas, y por esa misma razón disipa la fotaleza del argumento de los bonistas. Como todavía no contesté la pregunta, la respuesta es mmmsé. Un sí sujeto a aprobación técnica o mejor opinión. (Ver digresión sobre esto en el primer comentario)

¿Puede un DNU crear Comisiones Bicamerales? Una buena nota de Ámbito dice hoy que no, pero yo no le veo problemas a esto. Yo no lo pondría en la lista de temas a priori vedados para un DNU.

¿Por qué queremos omitir decir lo que tenemos que decir? Porque en algún lugar nos da vergüenza. Cuando uno se pone modo culposo on, apela al circunloquio. Ejemplo 1, Cobos sabe que va a hacer algo que le va a dar un poco de vergüenza, y no se anima a decir "voto por la negativa". Dice, ridículamente, "mi voto es no positivo". Ejemplo 2, CFK no se anima a decir, en la apertura de Sesiones del Congreso: "acabo de mandarme un bruto DNU", y dice, con toda propiedad jurídica, "he firmado un decreto en acuerdo general de ministros", precisión técnica que omite decir lo que hace, y de paso desliza pícaramente la resonancia positiva de que hubo allí algo como una instancia deliberativa, de la cual surgió un acuerdo general. Ah, las palabras y las cosas.